Sentencia SOCIAL Nº 7451/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6089/2017 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8013127
JCCS
Recurso de Suplicación: 6089/2017
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA
En Barcelona a 4 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7451/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cayetano frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº 13 de los de Barcelona de fecha 15 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento nº 283/2016 y siendo
recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO
BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de abril de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: «Que desestimando la demanda formulada por DON Cayetano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a la Entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra».



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: «
PRIMERO.- Que el trabajador DON Cayetano , con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 -1968, afiliado y en alta en la Seguridad Social con núm. NUM002 y profesión habitual de COCINERO.



SEGUNDO.- Que inició un proceso de Incapacidad Temporal en fecha 18-12-2015.



TERCERO.- Que iniciado expediente por el INSS sobre declaración de incapacidad permanente derivada de Accidente no Laboral el ICAM emitió informe médico en fecha 09-02-2016 indicando presenta el actor las siguientes dolencias: 'ANTIGUA FRACTURA DE PILON TIBIAL IZQUEIRDO TRATADO EN 2011 CON RETIRADA DEL MATERIA EN 2014, QUEDANDO COMO SECUELAS LIMITACIÓN MOVILIDAD DEL TOBILLO EN MENOS DEL 50%. GONARTROSIS FEMOROPATELAR DERECHA.' Indica que la pierna izquierda con movilidad del tobillo limitada últimos grados, acude a la visita con una muleta indica que según RX de 2015 del tobillo: correcta alineación y consolidación, por lo que indica Sin Presunción de IP.



CUARTO.- Que el INSS por Resolución de fecha 07-03-2016, declaró que el actor no estaba afecto a grado alguno de Incapacidad. Que contra la misma el actor interpuso Reclamación Previa en fecha 05-04-16; siendo desestimada por Resolución dictada en fecha 28-08-2015.



QUINTO.- Que se solicita por el actor en el acto del juicio se declare que las secuelas que presenta son constitutivas de Incapacidad Permanente Parcial.



SEXTO.- Que la Base Reguladora de la prestación solicitada la de 1727,71 € mes, mas mejoras y revalorizaciones, con efectos del 09-02-16; hecho de conformidad por las partes y conforme a la legislación vigente.

SÉPTIMO.- Que el actor esta afecto a las siguientes dolencias y limitaciones: ANTIGUA FRACTURA DE PILON TIBIAL IZQUIERDO TRATADO EN 2011 CON RETIRADA DEL MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS EN 2013, QUEDANDO COMO SECUELAS LIMITACIÓN MOVILIDAD DEL TOBILLO EN MENOS DEL 50%. GONARTROSIS FEMOROPATELAR DERECHA SIN LIMITACION FUNCIONAL, CON LEVE COJERA POR PATOLOGIA DEL TOBILLO; RX de 2015 DEL TOBILLO QUE INDIA CORRECTA ALIENACIÓN Y CONSOLIDACIÓN; Conforme Informe del ICAM de fecha 09-02-2016».



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, no consta haya presentado escrito de impugnación del citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el trabajador recurrente, de profesión cocinero, el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente total a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS ; y al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del art. 193 y 194 LGSS , precepto que define la incapacidad permanente total como la que inhabilita para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma, con razonamiento igualmente aplicable al recurso de suplicación, 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83 ).

Como reiteradamente viene sustentando esta Sala entre otras múltiples coincidentes las de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, 30 de octubre y 9 de diciembre de 1996; 19 de septiembre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, de 2 y 30 de noviembre de 1998, de 15 y 29 de enero de 1999 y 10 de junio del año 2000, entre otras muchas, cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador a quo no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación conjunta respecto de los 'elementos de convicción' aportados a las actuaciones el art. 97.2 de la misma Ley de Procedimiento Laboral le otorga, de modo que dicha facultad no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones o conclusiones diversas de parte interesada, sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables del error del 'iudex a quo'.

Pretende el recurrente la modificación del hecho probado séptimo en el sentido de añadir que padece artrosis de tobillo, con pérdida de sensibilidad por afectación peroneal, gonalgia izquierda, todo ello con dolor crónico y limitación funcional para la bipedestación prolongada, el mantenimiento de posturas forzadas y el levantamiento de pesos. Deambulación con muleta.

Pretende la modificación en base a los documentos que obran en los folios 33,78 y 61,77 y 78 de los autos. La modificación no puede ser realizada, en la medida en que de tales documentos no resulta de forma evidente la equivocación de la juzgadora. Si bien consta la existencia de artrosis en el tobillo, como consecuencia de la fractura en su día padecida, no constan especialmente de forma evidente la existencia de limitación funcional para la bipedestación prolongada, el mantenimiento de posturas forzadas y levantamiento de pesos, en tanto que conclusiones de incapacidad funcional que para ser válidamente incluidas deben de derivar de unas acreditadas lesiones de carácter grave que así lo justifiquen. Tales lesiones no constan de forma evidente en los documentos referidos. Así del documento 35 se deriva una conclusión que no aparece fundada en la existencia de las patologías reseñadas como son la artrosis de tobillo y una alegada pérdida de sensibilidad, que en cuanto tal no puede afectar a la capacidad funcional. El documento que consta en el folio 76 de los autos se refiere a un dolor de cinco días de evolución, mientras que del 81 no derivan en absoluto la existencia de las graves limitaciones que se pretenden incluir. Y finalmente los documentos 77 y 78 de la Mutua Patronal refieren la existencia de artropatía postraumática con dolor por sobrecarga mecánica, de los que tampoco pueden concluirse la existencia de las limitaciones funcionales pretendidas de bipedestación prolongada, el mantenimiento de posturas forzadas y levantamiento de pesos. Por todo ello no pueden modificarse los hechos en el sentido pretendido.



SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 194 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 ).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2-87 , 29-9-87 , 28/12/88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

En el caso que nos ocupa la demandante padece antigua fractura de pilón tibial izquierdo, tratado en 2011 con retirada de material de osteosíntesis en 2013; quedando como secuelas limitación a la movilidad del tobillo en menos de 50% y gonartrosis femoro patelar derecha sin limitación funcional, con leve cojera por la patología del tobillo, que tiene según RX correcta alineación y consolidación. En definitiva la lesión del tobillo izquierdo puede limitar para deambulaciones prolongadas que exijan forzar la articulación dañada, pero no consta que impida para una situación de bipedestación, como la propia de su profesión habitual, que no exige la movilidad de la articulación, al ser necesario únicamente un mero apoyo con las dos extremidades.

Razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Cayetano frente a la Sentencia de fecha 15 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.