Sentencia SOCIAL Nº 7459/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5981/2017 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8023310
JCCS
Recurso de Suplicación: 5981/2017
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA
En Barcelona a 4 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7459/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS) frente a la
Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Barcelona de fecha 8 de junio de 2017 dictada en el
procedimiento nº 506/2016 y siendo recurridos Dª. Paula y INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de junio de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: « ESTIMO la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Paula contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Institut Català de la Salut y, en sus méritos: 1.- Declaro el derecho de la actora a percibir la prestación de maternidad devengada entre el 6 de junio de 2015 y el 25 de septiembre de 2015 sobre una base reguladora de 120,20 euros diarios.

2.- Declaro la responsabilidad empresarial (en este caso del Institut Català de Salut) por las diferencias en la prestación de maternidad resultantes de esa infracotización, por un importe final de 2.318,40 euros (20,7 euros x 112 días).

3.- Declaro la obligación del INSS a anticipar el referido importe, sin perjuicio de su derecho de repetición sobre la empresa demandada, el Institut Català de Salut.

4.- Condeno a ambas demandadas a estar y pasar por tales declaraciones, procediendo al abono de la referida cantidad en los términos expuestos».



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: «
PRIMERO.- Dª Paula , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , presta servicios como facultativa especialista (personal estatutario interino) en el Hospital de Viladecans, integrado en la red hospitalaria del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (hecho no controvertido, folio 61)

SEGUNDO.- En fecha 6 de junio de 2015 la actora inició proceso de maternidad, de conformidad con lo que dispone el artículo 45 d) del Estatuto de los Trabajadores . Mediante resolución de 23 de junio de 2015, el INSS reconoció a la actora el derecho a percibir una prestación de maternidad desde el 6 de junio de 2015 hasta el 25 de septiembre de 2015, con una base reguladora diaria de 99,50 euros, calculada según la base de cotización del mes de mayo de 2015 (folios 30 y 84)

TERCERO.- En fecha 17 de febrero de 2016, la actora presentó escrito de revisión de la base reguladora diaria reconocida, 3.606 euros (folios 35 y 37), petición que fue desestimada mediante resolución del INSS de 4 de marzo de 2016 , al no acreditarse una base reguladora superior (folio 36)

CUARTO.- La actora dedujo reclamación previa contra esa resolución en fecha 13 de abril de 2016 (folios 4 y 5), que fue desestimada mediante nueva resolución de 10 de mayo de 2016 (folio 5 bis y 6).



QUINTO.- La base cotizada por la empresa demandada en el mes de mayo de 2015 ascendió a 2.985 euros (hecho no controvertido, folio 39)

SEXTO.- La actora percibió prestaciones por riesgo durante el embarazo desde el 7 de febrero al 5 de junio de 2015 sobre una base reguladora de 99,50 euros (folio 63) SÉPTIMO.- En fecha 7 de abril de 2016, el ICS certificó como base de cotización del mes anterior al proceso de maternidad (mayo de 2015) una base de cotización de 3.606 euros (folio 64), cantidad que consta como efectivamente cotizada desde ese momento (folio 89) OCTAVO.- La empresa abonó a la actora atrasos en concepto de atención continuada, pero ninguno de ellos se imputó al mes de mayo de 2015 (folios 65 a 77 y 80 a 82 y 90 a 117)».



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, no consta haya presentado escrito de impugnación del citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Institut Català de la Salut contra la sentencia de instancia que lo ha condenado al abono de 2318,40 € como diferencias en concepto de prestación de maternidad devengada desde el 6 de junio de 2015 al 25 de septiembre de 2015. La causa de la condena es la infracotización que según la sentencia existió en el mes anterior al del inicio de la prestación, ya que la cotización efectivamente realizada fue de 2985 €, y la debida realizar era de 3606 €, que refiere ambas al mes de mayo de 2015.

Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado segundo en el sentido en sustancia de señalar que la base de cotización que debe de tomarse a efectos de la base reguladora de la prestación es la de enero de 2015, y no la de mayo de aquel año, ya que en febrero la actora inició una situación de riesgo durante el embarazo, de manera que el mes de enero fue el último mes efectivamente trabajado. Aparte de esta precisión pretende se añada concretamente que 'no obstante dicha base reguladora del mes de enero fue incrementada posteriormente y dentro del plazo reglamentario, al incluir los atrasos del seguridad social correspondientes a la atención continuada del mes de enero, resultando así la base máxima de cotización de 3606 € para el año 2015, siendo la base diaria de 120,20 €, coincidiendo con lo que postula la actora'. Si bien es cierto que la base reguladora a tomar en cuenta es la de enero de 2015, que por lo demás ha de ser la misma que la de mayo, de manera que no ostenta especial relevancia la modificación, no puede ser modificada la última parte del hecho, tal como se pretende, ya que no es cierto lo que se pretende de modo ambiguo de que dentro del plazo reglamentario la base reguladora fue incrementada posteriormente; pues de lo que se trata es de que la base de cotización del mes de enero no fue la que debía ser conforme a los salarios efectivamente atribuibles a aquel período, y que la regularización de la cotización se efectuó en el mes de abril de 2016, esto es en torno a un año y tres meses después del momento en que la cotización debía de realizarse. Por tanto la modificación no puede ser hecha.

En segundo lugar se pretende la modificación del hecho probado quinto en el sentido de que 'la base cotizada por la empresa demandada en el mes de enero de 2015 ascendió a 3777,54 €, superando por tanto la base máxima de cotización para el año 2015 que era de 3606 euros' continúa señalando el motivo para justificar la modificación que la sentencia confunde el retraso en la comunicación a las entidades pagadoras de la prestación de la base de cotización correcta, con la base de cotización, y en que se admite expresamente que el pago o 'la comunicación a las entidades pagadoras ... se hizo en abril de 2016 y que es lo que se certifica'. Por tanto el pago efectivo de la base de cotización correspondiente al mes de enero de 2015 se hizo en abril de 2016, de modo que no es cierto que la base cotizada ascendió al importe que se señala, puesto que esta cotización no se realizó hasta mucho después. Por tanto también la modificación no ha de ser realizada.

Pretende finalmente la modificación del hecho probado séptimo en el sentido de que 'el ICS acreditó como base de cotización del mes anterior a la situación de riesgo durante el embarazo y que es el último mes en que se cotizó antes de la situación de riesgo durante el embarazo y maternidad 'enero 2015' una base de cotización de 3606 €'. De nuevo ha de desestimarse el motivo en la medida en que el recurrente no cotizó efectivamente por la base de cotización de enero de 2015 por el importe legalmente correspondiente, esto es por la base máxima, sino que lo hizo por una base inferior, que regularizó con posterioridad fuera del plazo reglamentario. Por todo ello al desestimarse íntegramente el motivo.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 7.1 del real decreto 295/2009 de 6 de marzo , que regula las prestaciones del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo. No puede estimarse el motivo en la medida en que no ha podido modificarse el relato fáctico en el sentido de que, tal como por otra parte reconoce el recurrente en su escrito de recurso, la base de cotización por la que efectivamente se cotizó en el mes de enero de 2015 por importe de 2985 € fue inferior a la debida cotizar de 3606 €. La consecuencia, conforme a la sentencia recurrida, es la del abono de la diferencia con cargo a la empresa responsable por falta de cotización.

Como resume la STS de 8/3/2011 'el recurso formulado ha de ser estimado, siguiendo la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en la sentencia de contraste, sentencia de 4 de octubre de 2006, recurso 1798/05 , que debe ser respetada por razones de seguridad jurídica y por no apreciarse razón alguna que aconseje un cambio jurisprudencial. La citada sentencia establece: 'La regla general que se desprende de los mencionados preceptos es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente. Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS , la jurisprudencia ha entendido vigentes los arts. 94 , 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 , integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado de tales preceptos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que 'podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores', nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c, que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de 'la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'. Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social (véase nuestra sentencia de 16 de junio de 2005, recurso nº 3332/03 ).

Conclusión que tiene su lógica puesto que la moderación de la responsabilidad en caso de infracotización va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, que abarca solamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas'.

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado y ha de confirmarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS) frente a la Sentencia de fecha 8 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.