Sentencia SOCIAL Nº 746/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 738/2016 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 738/16- LC Sent. Núm. 746/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

DOÑA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 746/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por los demandantes D. Jose Pedro , Dª Tomasa y D. Abilio , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Sevilla, Autos nº 611/2012; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Pedro , Dª Tomasa y D. Abilio contra CC.PP. CALLE000 NUM000 , URBANIZACIONES Y ESTRUCTURAS DEL SUR SL, Cesareo , Celsa , Felipe , Jacinto , Miguel , MUSAAT DE SEGUROS, FIACT MUTUA DE SEGUROS GENERALES, Sabino , ASEMAS, Jose Pablo , WISKEHRS INTERNACIONAL DE ELEVACION SA y HOISTMACHINERY SA , sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31 de marzo de 2015 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y comohechos probadosse declararon los siguientes:

'1.-La Comunidad de Propietarios de la finca nº NUM000 de la CALLE000 de Sevilla, promovió una obra de rehabilitación cuya ejecución contrató con la empresa URBANIZACIONES Y ESTRUCTURAS DEL SUR S.L. cuya propietaria y única administradora era doña Celsa si bien su director y gerente era el Sr. Cesareo , a la sazón marido entonces de la Sra. Celsa .

La ejecución de los trabajos se llevó a cabo con arreglo al Plan de Obras formulado por la contratista, de acuerdo con el proyecto de ejecución de obras redactado por el arquitecto don Sabino .

2.- La Comunidad de Propietarios encargó el estudio de seguridad y salud específico para la obra al arquitecto don Sabino que elaboró el mencionado estudio básico. Dicho arquitecto tenía concertada póliza de responsabilidad civil con ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

3.- URBANIZACIONES Y ESTRUCTURAS DEL SUR S.L. inicialmente subcontrató la obra con la empresa Felipe que con fecha 16 de marzo de 2005 reconoció haber tenido conocimiento del plan de seguridad y salud elaborado para la obra en cuestión indicando que en dicho plan se le informaba sobre los riesgos generales del centro y sobre las medidas de prevención y protección a adoptar.

4.- No obstante lo anterior URBANIZACIONES Y ESTRUCTURAS DEL SUR S.L. una vez iniciado el mes de junio de 2005 continuó por sí misma y de forma directa ejecutando la obra.

5.- Miguel , es aparejador y fue contratado por la promotora como director de ejecución de la obra. El aparejador visitaba asiduamente la obra dando las oportunas órdenes de trabajo y exigiendo el cumplimiento de las medidas de seguridad individuales y colectivas que se plasmaban en el correspondiente libro.

El aparejador tenía suscrito un seguro de responsabilidad civil con la entidad MUSAAT.

6.- Jacinto era también trabajador de URBANIZACIONES Y ESTRUCTURAS DEL SUR S.L. , con la categoría de peón de primera y fue designado por su empresa como encargado de la obra, además de realizar las tareas propias de su categoría profesional, departiendo habitualmente con el aparejador y con el Sr. Cesareo , quien acudía asiduamente a la obra en nombre de la empresa tratando con el aparejador y con los demás operarios.

7.- Don Abilio , nacido el día NUM001 de 1986, suscribió el día 4 de abril de 2005 un contrato de trabajo de duración determinada con el empresario don Felipe para prestar servicios como peón ordinario en la obra sita en la CALLE000 (f. 514 y 515).

8.- El día 21 de junio de 2005 Abilio firmó un nuevo contrato de trabajo de duración determinada con la empresa URBANIZACIONES Y ESTRUCTURAS DEL SUR S.L. para prestar servicios a tiempo completo como peón ordinario en la obra sita en la CALLE000 (f. 576).

9.- El día 26 de junio de 2005 tuvo lugar un accidente de trabajo en la obra en cuestión. Así en el segundo forjado se hallaba situado un maquinillo o winche que estaba siendo utilizado por don Jacinto para la retirada de escombros que depositaba en una carretilla mientras en la planta baja se encontraba don Abilio , que era quien recogía la carretilla cargada para depositar los escombros en un lugar destinado al efecto.

En un momento dado, alrededor de las 13:20 horas, cuando bajaba una carretilla cargada, el apoyo del winche, situado en el segundo forjado, cedió. Jacinto , para evitar su caída, tiró del winche hacia el interior en la perpendicular del forjado, avisando a los demás compañeros del peligro. En ese momento subió Abilio , quien se encontraba en la plan baja, para ayudar a Jacinto situándose detrás de este. De repente el apoyo inferior del mástil se deslizó y enganchó entre las piernas a Abilio lazandole por encima de Jacinto y de la barandilla de hierro forjado cayendo por el hueco de una red de nylon situada en el segundo forjado y que estaba abierto para la subida y bajada de materiales.

El maquinillo empleado es de la marca Wisthers, modelo Senior 304 de 2005 para carga máxima de 300 kg. Estaba situado en la segunda planta del edificio en la zona de galería o patio, disponiendo de su anchura aproximada de 1 metro y dotado de barandilla metálica que era la que existía en el edificio. Fue fijado a una columna y se inmovilizaba mediante una sujeción por presión a suelo y techo disponiendo para ello de un tornillo tensor inferior y de un pasador superior. Además se instaló un posador paralelo a la barandilla y normal a las viguetas del forjado para que la carga puntual transmitida a la columna fuera repartida de manera uniforme a la superficie de apoyo.

El maquinillo disponía de un manual de instrucciones que señalaba en cuanto al mantenimiento la inspección diaria, concretamente en lo referido a la comprobación de la posición del tornillo tensor, presión de pasaderas en eje de giro y verticalidad de la columna.

El maquinillo se instaló días antes y se utilizó el día 21 de junio de 2005 fijando el aparejador como instrucción 'se ordena continuar con demolicion de cubierta'.

Los trabajadores que prestaba sus servicios en la obra el día del accidente no había recibido formación general ni específica y adecuada para el trabajo desarrollado.

La empresa URBANIZACIONES Y ESTRUCTURAS DEL SUR S.L. era la propietaria del maquinillo y no había formado a persona alguna en la empresa para la instalación y mantenimiento del mismo. El personal de la obra no realizaba labores de mantenimiento del maquinillo.

10.- La empresa URBANIZACIONES Y ESTRUCTURAS DEL SUR S.L. tenía concertado seguro de responsabilidad civil patronal con la entidad FIATC con un límite máximo por víctima de 60.000 €. (f. 459)

11.- A consecuencia del accidente, Abilio sufrió graves lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico grave, fractura de apófisis transversal L4 y contusión renal izquierda que recibiendo tratamiento médico y hospitalización durante 59 días, tardando 360 días en sanar, todos impeditivos y quedando como secuelas un deterioro de las funciones cerebrales superiores integrados de carácter importante.

12.- El Sr. Abilio fue declarado afecto a una incapacidad permanente, con grado de GRAN INVALIDEZ, por resolución del INSS de fecha 12 de julio de 2006 (f. 65 vto) sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 10 de julio de 2006 al f. 69 vto, reconociendole la correspondiente prestación que en el año 2012 ascendió a 2.002,40 € mensuales (f. 529)

13.- Las lesiones reconocidas fueron las siguientes: traumatismo craneoencefálico grave con lesión axonal difusa. Fractura de apofisis transversa L4. Fractura de epicondilo lateral del codo derecho. Y las limitaciones orgánicas y funcionales fueron hemiparesia derecha de predominio braquial, deterioro de la atención y memoria, alteraciones en el terreno ejecutivo, cambios en personalidad-comportamiento (SD. Frontal) (dictamen del EVI al f. 66 vto)

14.- El Sr. Abilio ha recibido en concepto de pensión de gran invalidez por el periodo comprendido entre el 1-08-06 y el 30-09-14 las cantidades que figuran en el certificado al f. 446.

15.- El INSS dictó resolución de fecha 5 de febrero de 2008 declarando a la empresa URBANIZACIONES Y ESTRUCTURAS DEL SUR S.L. responsable de un recargo del 50% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Abilio el día 27 de junio de 2005. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución de fecha 29 de julio de 2008 (f. 117 y 99 vto)

16.- A consecuencia del accidente fueron incoadas unas diligencias previas que dieron lugar al procedimiento abreviado nº 211/2006 que concluyó con sentencia de fecha 30 de diciembre de 2008 . Dicha sentencia condenó a Celsa como autora de un delito contra los derechos de los trabajadores y otro de lesiones imprudentes a penas de prisión, inhabilitación y multa. La sentencia fijó como indemnización por responsabilidad civil a favor de don Abilio la cantidad de 355.068 €, declarando la responsabilidad civil directa de la compañía FIATC hasta 60.000 € y la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa URBANIZACIONES Y ESTRUCTURAS DEL SUR S.L.

En dicho juicio resultaron absueltos Miguel , Jacinto y la compañía de seguros MUSAAT. (sentencia a los f. 651 al 664)

17.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia fue desestimado, confirmándose íntegramente la sentencia de instancia, que quedó pues firme, por sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 22 de diciembre de 2009 (sentencia a los f. 665 al 675).

18.- En la ejecutoria nº 322/2010 que se sigue para hacer efectiva la sentencia de instancia consta que de la indemnización fijada a favor del Sr. Abilio solo ha percibido la cantidad de 60.300 € de los cuales 60.000 € han sido abonados por FIATC y 300 € por Celsa (f. 191).

19.- El trabajador también ha percibido de la aseguradora FIATC una indemnización de 39.000 € prevista en el Convenio Colectivo de aplicación y ello en cumplimiento de la póliza de Convenio Colectivo nº NUM003 . (f. 459 y ss)

20.- En la actualidad la mencionada ejecutoria se encuentra en trámite al no haberse satisfecho la totalidad indemnización por responsabilidad civil estando suspendidas las penas privativas de libertad (f. 676 y ss).

21.- Al Sr. Abilio le fue reconocido con fecha 7 de agosto de 2007 un grado de minusvalía del 83% en agosto de 2007, revisable a partir del 30 de abril de 2012, por un grado de discapacidad global del 75% y 8 puntos por factores sociales complementarios. Las lesiones tomadas en consideración fueron una discapacidad múltiple por trastorno craneoencefálico, un trastorno cognitivo por síndrome de postconmoción cerebral, una disartria por síndrome de postconmoción cerebral y un trastorno de la efectividad por un episodio depresivo mayor, todas dolencias de carácter o naturaleza traumática (f. 411 al 414).

22.- En virtud de resolución de fecha 30 de marzo de 2012 y con efectos del 30 de abril de 2012 fue revisado de oficio su grado de minusvalía que quedó fijado en un 78% por un grado de limitaciones en la actividad de 69% y 9 puntos por factores sociales. Las lesiones reconocidas son un trastorno cognitivo, una hemiparesia derecha y una disartría todos ellos de origen traumático. También se reconoce un trastorno hipofiso-hipotalámico de origen traumático pero sin discapacidad. (f. 510 al 512).

23.- El Sr. Abilio está en tratamiento en la Unidad de Endrocrinología desde el año 2006 por aparición de un hipopituitarismo a expensas de un déficit de ACTH y GH como consecuencia de un trastorno craneoencefálico (f. 507). Así en marzo de 2006 se le diagnosticó un déficit aislado de hormona del crecimiento (f. 86 vto)

24.- La empresa URBANIZACIONES Y ESTRUCTURAS DEL SUR S.L. fue sancionada por una infracción de carácter grave en su grado mínimo con una multa de 1.503 € en el expediente nº NUM002 incoado a raíz de acta de la Inspección de Trabajo de de fecha 29 de agosto de 2005 (resolución sancionadora al f. 420)

25.- A consecuencia de las graves secuelas del accidente padecido por su hijo, Jose Pedro y Tomasa deben cuidarle y atenderle en todas sus necesidades cotidianas las 24 horas del día y previsiblemente durante el resto de su vida. Ello ha causado a los padres sufrimiento, dolor, angustia, zozobra, inquietud, incertidumbre ante el futuro de su hijo cuando ellos falten y frustración de expectativas vitales con la consiguiente alteración de la vida familiar.

26.- El día 17 de abril de 2012 los hoy actores presentaron papeleta de conciliación en reclamación de cantidad contra los demandados celebrándose el acto el día 17 de mayo de 2012 con el resultado que figura en el acta al f. 50, por reproducida.

27.- El día 23 de mayo de 2012 interpusieron demanda que dio lugar a las presentes actuaciones'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandantes, que fue impugnado por D. Miguel , la entidad ASEMAS, D. Sabino y la CC.PP. CALLE000 NUM000 .

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda, recurre en suplicación la representación letrada de la parte actora, con su tercer motivo al amparo procesal del apartado b), del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS , el cual debemos estudiar primero, por razones de método, dado que del resultado del relato, como quede conformado, se podrán deducir, si es que concurren, las infracciones que se denuncian de normas sustantivas o jurisprudencia aplicable.

Pretende el recurrente añadir un hecho, para hacer constar que 'la demandante solicita una indemnización de daños y perjuicios a favor de D. Abilio , en cuantía de 950.000 euros; a favor de Doña Tomasa en la cuantía de 350.000 euros; a favor de Don Jose Pedro en la cuantía de 250.000 euros, intereses ex art. 20.4 de la Ley de Contratos de Seguros conforme a la fórmula y porcentajes expuesto en nuestro escrito de demanda. Subsidiariamente, a favor de D. Abilio , Doña Tomasa y Don Jose Pedro en la cuantía de 1.958.278,90 euros, resultantes de la suma de un principal de 937.441,31 euros, indemnización por daños y perjuicios, culpa contractual y extracontractual, incluidos daños morales, más 1.020.837,59 euros, calculados en concepto de intereses del Art. 20.4 LCS conforme a la fórmula y porcentajes expuestos, desde la fecha del accidente', adición superflua al ya constar en la sentencia, fundamento segundo, por lo que su inclusión resultaría irrelevante, procediendo su desestimación.

SEGUNDO.- Articula sus dos primeros motivos, al amparo del apartado c), del art. 193 LRJS , en los que denuncia la infracción del art. 59.1 del Estatuto de los Trabajadores, ET , la jurisprudencia y otras sentencias que cita, entendiendo que al día de hoy se encuentra abierto un procedimiento penal en el Juzgado de Instrucción núm. 9, de Sevilla, D.P. nº 4560/2010, por querella presentada por la demandada Celsa , contra su marido Cesareo , en cuanto era él quien dirigía la empresa, apareciendo ella tan solo, como administradora ficticia, por lo que deducidos los procesos penales a consecuencia de un accidente de trabajo, impiden que pueda comenzar a correr el plazo prescriptivo de la acción.

Del relato de la sentencia inmodificado y sus fundamentos, aparece que El actor tuvo un accidente de trabajo, cuando prestaba servicios en la obra de la CCPP, que realizaba URBANIZACIONES Y ESTRUCTURAS DEL SUR, S.L., el día 26 de junio 2005, cuando en el segundo forjado de hallaba un winche, con el que un compañero retiraba escombros, para pasarlos a una carretilla que en la planta baja retiraba el accidentado, para depositar los escombros en el lugar destinado para ello. Sobre las 13,20 horas, cuando bajaba una carretilla cargada, el apoyo del winche cedió y pare evitar su caída tiró del mismo hacia el interior, avisando a los demás compañeros del peligro, el actor subió a ayudarle, colocándose detrás de éste y el apoyo inferior del mástil se deslizó y le enganchó entre las piernas, lanzándole por encima del otro y de la barandilla, cayendo por el hueco de una red de nylon situada en el segundo forjado y que estaba abierto para la subida y bajada de materiales, sufriendo graves lesiones, traumatismo craneoencefálico grave, fractura de apófisis transversal L4 y contusión renal izquierda, hospitalizado 59 días y tardando en sanar 360 días, impeditivos, restando como secuelas deterioro de las funciones cerebrales superiores, siendo declarado afecto de Gran Invalidez, por Resolución del INSS de 12 de julio 2006, siendo la empresa, por Resolución del INSS de 5 de febrero 2008, declarada responsable del recargo del 50% de las prestaciones. Se incoaron diligencias previas que dieron lugar al procedimiento abreviado nº 211/2006, que finalizó con sentencia de 30 de diciembre 2008 , condenando a Dña. Celsa , como autora de un delito contra los derechos de los trabajadores y otro de lesiones imprudentes, a penas de prisión, inhabilitación y multa, fijando como indemnizaciones por responsabilidad civil a favor del actor la cantidad de 355.068 euros, respondiendo directamente la Cía. FIATC hasta 60.000 euros y subsidiariamente URBANIZACIONES Y ESTRUCTURAS DEL SUR, S.L., interponiendo recurso que fue desestimado, confirmando la sentencia. A consecuencia del grave accidente, desde aquella fecha, deben cuidarle y atenderle sus padres, en todas sus necesidades, las 24 horas del día, previsiblemente durante toda su vida. En la demanda reclama el actor, la cantidad de 1.958.278,90 euros, 937.441,31 euros de principal y 1.020.837,59 euros, de intereses moratorios, desde la fecha del siniestro, hasta la papeleta de conciliación, reclamando sus padres 250.000 y 350.000 euros, respectivamente e intereses del art. 20.4 LCS , alegando los demandados cosa Juzgada y prescripción, entendiendo la sentencia que existe cosa juzgada en la reclamación del hijo, STS 22 diciembre 2014, rec. 3364/2013 y prescripción, dado que el plazo comienza desde la firmeza de la sentencia que reconoce el grado de incapacidad, se interrumpe en este caso, por el proceso penal, comenzando a computarse de nuevo el plazo desde que se notifique la conclusión del proceso penal. La lesiones quedaron fijadas en 2006, se interrumpió la prescripción por la incoación del proceso penal que finalizó con la sentencia firme dictada a finales de diciembre 2009, interponiendo la papeleta de conciliación reclamando cantidad el 17 de abril 2012. Respecto a los padres, fija la cantidad de 100.000 euros para cada uno, condenando a URBANIZACIONES Y ESTRUCTURAS DEL SUR, S.L., más intereses procesales desde la sentencia.

La STS. Sala 4ª, de 27 de diciembre 2011, rec. 1113/2011 , declara que 'por aplicación de la reiterada doctrina de esta Sala, entre otras, STS de 11 de abril de 1988 , expresiva de que la prescripción extintiva, al ser una institución que no se funda en razones de estricta justicia, sino que atiende a las pragmáticas consecuencias de dotar a las relaciones jurídicas de un mínimo de certeza y seguridad, debe ser interpretada con criterio estricto, de modo que ha de admitirse la interrupción del plazo prescriptivo en todos aquellos casos en los que medien actos del interesado que evidencian la voluntad de conservar el derecho. Conclusión, que, de otra parte, es conforme al artículo 1.973 del Código Civil , cuando califica, entre otros, de acto interruptivo de la prescripción , la 'reclamación extrajudicial del acreedor' (FJ 2º.3, STS 2-12-2002, R. 738/02 ). En sentido similar, y para inadmitir un recurso de casación unificadora por carencia de contenido casacional, puede verse también la STS 8-2-2000 (R. 2134/99 , FJ 3º).

3. En síntesis, pues, podemos afirmar que: 1) la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales y por cualquier reclamación extrajudicial del acreedor ( art. 1973 CC ) cuando, como es el caso, exista identidad sustancial (TS1ª 21-7-2004 y 9-3-2006, R. 2572/98 y 2427/99 ) tanto en el aspecto objetivo como subjetivo (TS1ª 14-7-2005, R. 1038/99 ); 2) en consecuencia, la formulación de la papeleta de conciliación (y lo mismo sucede respecto a la reclamación previa), tal como igualmente tiene declarado, también desde antiguo, aunque no con total uniformidad, la jurisdicción ordinaria ( STS1ª 14-5-1987 , y las que en ella se citan), interrumpe la prescripción 'desde el momento de su presentación' ( art. 479 LEC/1881 , reformado en 1984 y en vigor aún conforme a lo dispuesto en la derogatoria Única 1.1ª y 2ª LEC/2000); 3) ese efecto interruptivo, cuando la interpelación extrajudicial haya sido seguida de la oportuna demanda - y se acredita la constitución de la relación jurídico- procesal mediante la citación o emplazamiento del demandado que, por tanto, tiene conocimiento de la reclamación ( TS1ª 25-5- 2010, R. 1020/05 , y las que en ella se relacionan)- ante la jurisdicción dentro de los plazos que establecen las leyes procesales y, en cualquier caso, antes de que transcurra completamente el plazo prescriptivo de la acción (probablemente salvo supuestos acreditados de fraude procesal, fraude de ley o de abusos procesales o de derecho que puedan revelar retrasos desleales (Verwirkung), es decir, contrarios al principio general de la buena fe) se mantiene durante todo el tiempo en que la pretensión esté pendiente de resolución judicial; y 4) el plazo de la prescripción extintiva previsto en el art. 59 del ET , inicia de nuevo su cómputo una vez transcurra un año desde que se formuló la interpelación extrajudicial o desde que, si ésta es adecuadamente seguida por la reclamación judicial, la pretensión resultara desistida por el demandante, ya sea de forma expresa o tácitamente, sin que, como ha reconocido la mejor doctrina, haya límite a las plurales y sucesivas interrupciones'.

En este caso, como recoge la sentencia y hemos indicado, las lesiones quedaron fijadas en 2006, se interrumpió la prescripción por la incoación del proceso penal que finalizó con la sentencia firme dictada a finales de diciembre 2009, interponiendo la papeleta de conciliación reclamando cantidad el 17 de abril 2012, por lo que como recoge la jurisprudencia ya desde hace muchos años, STS. Sala 4ª, de 12 de febrero 1999, rec. 1494/1998 , 'teniendo en cuenta que en el caso enjuiciado hubo de seguirse un proceso penal para la averiguación de si el hecho origen de la indemnización pretendida era constitutivo de infracción punible, ha de concluirse que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo prescriptivo de la acción que nos ocupa no era otro que el de la fecha del Auto que acordó el sobreseimiento provisional de la causa, procediendo por tanto la desestimación de los motivos examinados', rechazo que se debe a extender al siguiente motivo que con el mismo amparo denuncia la infracción del art. 14 Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y art. 15 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, alegando sobre tales infracciones y las consecuencias que llevan, entre otras el recargo de prestaciones que ya ha sido interpuesto, finalizando con la petición de condena de todos los agentes en el proceso de edificación, lo que ya hizo la sentencia, teniendo en cuenta que la obra fue promovida por la Comunidad de Propietarios de la finca nº NUM000 , de la CALLE000 , de Sevilla y según establece el art. 127.2 LGSS , no habrá lugar a esa responsabilidad subsidiaria cuando la obra contratada se refiera exclusivamente a las reparaciones que pueda contratar un amo de casa con respecto a su vivienda, y eso es lo que ha ocurrido en esta litis, como claramente pone de manifiesto el hecho cuarto, pues no se trataba de una empresa o actividad, sino de rehabilitar las viviendas de esa Comunidad, por lo que no procede responsabilidad de ningún orden o grado para la misma.

TERCERO.- En su último motivo de suplicación, con el mismo amparo procesal, entiende, sin denuncia de precepto alguno, con cita de algunas sentencias, que no existe cosa juzgada, entendiendo que el hecho de ser enjuiciado un accidente laboral en vía penal, no impide que se pueda reclamar en vía social los daños y perjuicios ocasionados al accidentado y sus padres.

Como ya recogía la sentencia de esta Sala, num. 2058, de 13 de julio 2016, rec. 1920/2015 y núm. 32, de 11 de enero 2017, rec. 3342/2015 , con independencia de lo mantenido por el recurrente, la STS Sala 4ª, de 22 de diciembre 2008, rec. 2690/2007 , indica lo contrario, declarando que 'el problema tiene su centro de decisión en las previsiones que en relación con la cosa juzgada se contienen en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiendo sido resuelta la cuestión aquí planteada, por la reciente sentencia de 11 de noviembre 2008, rec. 207/2008 , diciendo textualmente, al hilo de lo dispuesto en el art, 222 precitado y citando sentencias anteriores que 'como puede observarse el precepto en primer lugar establece lo que la doctrina ha llamado efecto negativo de la cosa juzgada, la exclusión de un proceso posterior con idéntico objeto, y, posteriormente, el llamado efecto positivo, la vinculación del tribunal que conozca de un proceso posterior a lo resuelto ya por sentencia firme.

Para el juego del efecto negativo, para la exclusión de un nuevo proceso, es necesario que el objeto de los mismos sea idéntico, que la pretensión sea la misma, lo que no se requiere para la aplicación del llamado efecto positivo, pues la vinculación a lo antes resuelto la impone el precedente que constituye un antecedente lógico del objeto del nuevo proceso, que ya fue examinado y resuelto en otro anterior de forma prejudicial, motivo por el que la seguridad jurídica obliga a respetarlo.

Como se decía en las sentencias de 23 de octubre de 1995, rec. 627/95 y de 27 de mayo de 2003, rec. 543/02 , el efecto positivo de la cosa juzgada requiere, aparte de la identidad de sujetos, una conexión entre los pronunciamientos, sin que sea necesaria una completa identidad de objetos que excluiría el segundo proceso de darse,'sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado - en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona vinculándolo a lo ya fallado'.

Por ello, como dice también la STS de 29 de mayo de 1995, rec. 2820/94 ,'no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componente de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial que ha de dictarse en el nuevo juicio....

Esto no significa que lo resuelto en pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal pero, en caso de no producirse esta alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgada'.

En la de la misma Sala 4ª, de 22 de diciembre 2014, rec. 3364/2013, se razona que 'De ahí que, como recuerda la STS/1ª de 3 febrero 2012 (rec.1589/2009 ), ' Cuando, en el proceso penal , el perjudicado no se haya reservado la acción civil para ejercitarla en un proceso civil posterior, lo resuelto por la sentencia penal condenatoria, en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito , es vinculante (cosa juzgada ) para la jurisdicción de este orden, al haber quedado ya agotada o consumida ante la jurisdicción penal la acción civil correspondiente (entre otras, SSTS de 4 de noviembre de 1991 , 24 y 31 de octubre y 9 de diciembre de 1998 , 29 de diciembre 2006 ). Los posibles defectos de la sentencia penal no pueden ser corregidos en la vía civil, ni, menos aún, las omisiones o defectos de planteamiento de la parte acusadora luego demandante, especialmente si quien se considera perjudicado 'tuvo ocasión de hacerlo en el procedimiento penal y, sin embargo, no lo hizo' ( SSTS 25 de septiembre 2000 , 13 de mayo 2004 , 21 de enero de 2000 , 24 de julio 2008 ).

Por su parte, la STC 17/2008 afirmaba que 'el legislador ha querido que la sentencia penal decida definitivamente todas las consecuencias penales y civiles derivadas del hecho delictivo, salvo el supuesto de renuncia o de reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado'.

La posibilidad de efecto de cosa juzgada se desprende asimismo de la doctrina del TC cuando, a sensu contrario, indica que, 'cuando la Sentencia penal, por haber sido absolutoria, no haya entrado a examinar ni se haya pronunciado sobre las acciones civiles derivadas del hecho enjuiciado en el ámbito criminal, nunca podrá producir efectos de cosa juzgada en el posterior proceso civil, por la sencilla razón de que las acciones civiles quedaron imprejuzgadas. La citada regla sólo sufre una excepción en virtud de lo dispuesto en el art. 116 LECrim , según el cual si la Sentencia penal resultó absolutoria precisamente por declarar que no existió el hecho que fue objeto de enjuiciamiento en el ámbito criminal, este pronunciamiento vinculará positivamente al juez civil que no podrá ya fundar ninguna responsabilidad civil en la existencia del hecho que fue declarado inexistente por la jurisdicción penal' ( STC 15/2002 )'.

La concreta acción ejercitada en la demanda origen del presente litigio en nada difiere de la que se solventó como exigencia de la responsabilidad civil aparejada al delito en el proceso penal, siendo los mismos los demandantes y los demandados, e idéntica la reparación perseguida con arreglo a unos mismos hechos, salvo la reclamación de los padres, a los que se ha estimado parcialmente su reclamación, sin que nada en el recurso opongan a la cuantía de la condena, procediendo por ello, la desestimación de este último motivo y del recurso, debiendo ser confirmada la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de D. Abilio , DÑA. Tomasa y D. Jose Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2, de Sevilla, de 31 de marzo 2015 , debiendo confirmar la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a los recurrentes que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se les advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a, 8 de marzo de 2017.