Sentencia SOCIAL Nº 746/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 216/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000216/2018
NIG: 3501644420170003396
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000746/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000332/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: PREVISORA GENERAL; Abogado: JORGE GONZALO GRACIA CAMPO
Recurrido: Edemiro ; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000216/2018, interpuesto por PREVISORA GENERAL, frente
a Sentencia 000317/2017 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº
0000332/2017-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La parte actora ha prestado sus servicios en la entidad demandada, con la categoría de comercial, antigüedad de 25-7-05 y salario de 67,31 Euros.



SEGUNDO.- La parte actora fue despedida el 31-3-17 por escrito, por causas cuya realidad no se ha acreditado.



TERCERO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de Seguros y reaseguros con red comercial en Canarias, formando parte el actor del Grupo II N6 en Gran Canaria y Fuerteventura, siendo sus funciones el mantenimiento de cuentas ya existentes y la realización de nuevas adquisiciones de clientes, dependiendo jerárquicamente del director de representación, en Tenerife, y de la dirección general comercial en Barcelona. La empresa tiene un centro de negocios en la calle Buenos Aires de esta localidad utilizado para la celebración de reuniones y visitas con proveedores.



CUARTO.- El actor tenía un vehículo Volkswagen PV .... MC hasta Enero o Febrero de 2017, adquiriendo en dicha fecha un automóvil BMW .... ZRG . Su domicilio se encuentra en la CALLE000 nº NUM000 de esta localidad, edificio de cuatro bloques con seis entradas y dos salidas de garaje.



QUINTO. La organización del trabajo se realizaba comunicando el actor la agenda de la semana siguiente cada viernes a las 12 de la mañana, existiendo según protocolo, que consta en autos y se da por reproducido, un mínimo de 30 visitas semanales, no existiendo horario fijo, debiendo realizarse informes diarios. Agenda e informes que constan en autos y se da por reproducidos.



SEXTO.- Han quedado acreditadas las siguientes circunstancias : - el día 14-2-17 el actor entregó a la empresa para su abono dos tiques de aparcamiento de Plaza de España de esta localidad, uno de 10.57 a 12.28 y otro de 14.29 a 16.09;y gastos de kilometraje de 29 kilómetros, con montante total de 11,02 Euros. El vehículo Volkswagen PV .... MC fue visto estacionado en las inmediaciones del domicilio del actor hasta las 17.09 en que se dirigió a La Minilla; - el día 15-2-17 el actor había informado de que realizaría visitas en la localidad de Vecindario, pasando gastos de kilometraje de 129 kilómetros, con montante total de 56,62 Euros. El vehículo Volkswagen PV ....

MC fue visto estacionado en las inmediaciones del domicilio del actor desde las 7.15 hasta las 19 horas; - el día 16-2-17 el actor entregó a la empresa para su abono tres tiques de aparcamiento de esta localidad, uno de ellos de 16,41 a 17,26 con montante total de 12,85 Euros,y gastos de kilometraje de 29 kilómetros, con un importe de 2,10 Euros. El vehículo Volkswagen PV .... MC fue visto estacionado en las inmediaciones del domicilio del actor desde las 7 a las 12.30 horas, volviendo el actor s su domicilio a las 16.25 horas, llevando a su hija a la escuela de baile a las 16.30 horas y recogiéndola a las 18.03 horas; - el día 17-2- 17 el actor entregó a la empresa para su abono tres tiques de aparcamiento de esta localidad, uno del parking de Santa Catalina y otro del de Plaza de España con un montante total de 13,95 Euros,y gastos de kilometraje de 29 kilómetros, por importe de 11,02 Euros. El vehículo Volkswagen PV ....

MC fue visto estacionado en las inmediaciones del domicilio del actor desde las 7.15 a las 18.30 horas; - el día 8-3-17 el actor entregó a la empresa para su abono dos tiques de aparcamiento de esta localidad, uno de ellos en el parking de DIRECCION000 de 11.40 a 14.07 y otro del de DIRECCION001 de 14.57 a 16,13, con montante total de 9,55 Euros,y gastos de kilometraje de 29 kilómetros, por importe de 11,02 Euros. El vehículo Volkswagen PV .... MC fue visto estacionado en el parking del domicilio del actor desde las 7.30 a las 20 horas; - el día 9-3-17 el actor había informado de que realizaría visitas en el Sur de la Isla de 10 a 15 horas, aportando tique de aparcamiento de esta localidad en el parking de DIRECCION000 de 16.13 a 17,26 horas, con montante total de 3,30 Euros,y gastos de kilometraje de 229 kilómetros, por importe de 87,02 Euros. El vehículo Volkswagen PV .... MC fue visto estacionado en las inmediaciones del domicilio del actor desde las 7.30 a las 14.50 horas, marchando a esa hora a pie hacia Plaza de España donde coge un taxi.

SÉPTIMO.- La parte actora no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- Se agotó la vía previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Edemiro y demandados Previsora General y el Fogasa debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de la parte actora, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a la empresa a que su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 30.912,12 Euros condenándola igualmente a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido en caso de readmisión; debiendo advertir que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia. Condenando igualmente al Fogasa a estar y pasar por tal declaración.'

TERCERO.- El 10 de noviembre de 2017 se dictó un auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: 'En atención a lo expuesto se aclara la sentencia de manera que en el fallo donde dice 30.912,12 debe decir 31.416,94'

CUARTO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de despido presentada en impugnación del cursado con carácter disciplinario por diversas faltas muy graves del Convenio Colectivo de Entidades de Seguros General, conforme al art. 64 por fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, abandono del trabajo sin causa justificada cuando como consecuencia del mismo se origine un perjuicio muy grave para la empresa, el falseamiento voluntario de datos e informaciones de la empresa y la desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad, que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o derive para la misma grave perjuicio.

La sentencia de instancia declara la improcedencia del despido al no dar por probados la mayor parte de los incumplimientos, al resultar insuficiente la prueba de interrogatorio de testigos practicada en la persona del detective privado, contratado por la empresa para hacer seguimiento del trabajador. Respecto de las dos únicas faltas que da por ciertas, aplica la teoría gradualista para no considerar grave y culpable la infracción correspondiente a las mismas.

La empresa recurre en suplicación formulando varios motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica ( art. 193. b ) y c) LRJS ).

La sentencia ha sido impugnada de contrario.



SEGUNDO.- La Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec.

217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos, que ya se han enumerado en anteriores sentencias de esta Sala: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.



TERCERO.- El primer motivo revisorio del relato fáctico de la sentencia se formula para supresión de parte del relato del hecho probado segundo para que quede como sigue: 'La parte actora fue despedida el 31/3/2017 por escrito por causas disciplinarias'.

Se trata de que se suprima la frase 'por causas cuya realidad no se ha acreditado'.

La parte tacha tal redactado de predeterminante del fallo. Se estima pues aunque lo que se entiende es que los hechos no se han acreditado, lo cierto es que a este efecto sería bastante omitir cualquier referencia a los mismos en los hechos probados, dejando únicamente su constancia en la carta de despido como imputación que es objeto de prueba por la empresa.

El segundo motivo es para revisión del hecho probado cuarto de modo que quede como sigue: 'El actor tenía un vehículo Volkswagen PV .... MC hasta el día 27 de junio de 2017, ostentando la titularidad de un nuevo vehículo BMW .... ZRG en fecha 13 de febrero de 2017 según correo electrónico emitido por la Gestoria Robles de Salamanca. Su domicilio se encuentra en la CALLE000 NUM000 de esta localidad, edificio de cuatro torres, con cuatro entradas de peatones y dos salidas de garaje'.

Se apoya en los docs. n.º 12 y 13 del ramo de prueba de la parte actora que acredita la compra del nuevo vehículo y en dos documentos que no lo son , el acta de juicio y el informe de detective privado.

Estos segundos resultan no idóneos para la modificación pretendida, pues no son medios de prueba que permitan la revisión ( art. 193. b) LRJS ) Es cierto que el tenor literal del hecho habla de que hasta enero o febrero el actor tenía un determinado vehículo y luego pasó a tener otro , pero lo cierto es que el documento n.º 12 del ramo actor acredita que la venta del primero se hizo el 22 de junio de 2017, por lo que el motivo se estima en este concreto punto, aunque al igual que el resto de la propuesta resulta irrelevante para mutar el fallo de la sentencia pero se recoge para posible recurso de casación contra la de esta Sala.

En los siguientes motivos se solicita la revisión de los hecho probado sexto en sus distintos apartados en la forma que sigue: 6.1 '- el día 14-2-17 el actor comunicó a la empresa que realizaría 5 visitas desde las 10:00 h. htasta las 14:00 h. a diferentes clientes por la localidad de Las Palmas, reportando posteriormente la realización de las mismas. Dicho día el actor permaneció en su domicilio hasta las 17:09 h. momento que con el vehículo Volkswagen Polo se dirigió junto con su hija al Centro Comercial La Minilla. Posteriormente el actor remitió respecto a los gastos generados para el día 14-2.17 para su abono dos tiques de aparcamiento de la Plaza de España de esta localidad, uno de 10.57 a 12.28 y otro de 14.29 a 16.09; y gastos de kilometraje de 29 kilómetros, con montamente total de 11,02 Euros.' 6.2 '- el día 15-2-17 el actor comunicó a la empresa que realizaría 5 visitas desde las 10:00 h. hasta las 15:00 h. a diferentes clientes por la localidad de Vecindario, reportando posteriormente la realización de las mismas. Dicho día el actor permaneció en su domicilio hasta las 7:15 h. hasta las 19:00 h, y su vehículo Volskwagen Polo permaneció estacionado en las inmediaciones del domicilio del actor como mínimo desde las 7:15 h. hasta las 19:00 h., igualmente referido a ese mismo día el actor pasó a la empresa gastos de kilometraje de 129 km. con montamente total de 56,62 Euros.' 6.3 '- el día 16-2-17 el actor actor comunicó a la empresa que realizaría 6 visitas desde las 10:00 h.

hasta las 14:00 h. y otra por la tarde en la localidad de Las Palmas hasta las 15:00 h. a diferentes clientes, reportando posteriormente la realización de las mismas. Dicho día el actor permaneció en su domicilio hasta las 12.30 h. momento en que circuló con el vehículo Volskwagen Polo. Volviendo a su domicilio a las 16:25 h.

para recoger a su hija y llevarla al Centro Comercial La Minilla, regresando de nuevo a su domicilio con ella a las 18:07 h. Posteriormente el actor emitió respecto a los gastos generados para el día 16-2-17 para su abono tres tiques de aparcamiento de esta localidad, uno de 8:08 h a 10:30 h., otro de 12:53 h a 14:54 h y otro de 16.41 h a 17:26 h., y un total de gastos de kilometraje de 29 km. com montamente total de 11,02 Euros.

6.4 '- el día 17-2-17 el actor comunicó a la empresa que realizaría 6 visitas desde las 10:00 h. en la localidad de Las Palmas hasta las 15:00 h. a diferentes clientes, reportando posteriormente la realización de las mismas. Dicho día el actor permaneció en su particular desde las 7:15 h hasta las 18:30 h. de ese día y el vehículo Volkswagen Polo PV .... MC permaneció en el parking del domicilio del actor desde las 7:15 h hasta las 18:30 h. Posteriormente reportó a la empresa tres tiques de aparcamiento, uno sin identificar por importe total de 6,00 Euros, otro tique con una franja horaria desde las 10:24 h. hasta las 11:39 h. y otro tique con franja horaria desde las 14:39 hasta las 16:53 h.' 6.5 '- el día 8-3-17 el actor comunicó a la empresa que realizaría 5 visitas desde las 10:00 h. hasta las 14:00 h en la localidad de Las Palmas y otra visita por la tarde a diferentes clientes, reportando posteriormente la realización de las mismas. Dicho día el actor permaneció en su domicilio particular desde las 7:30 h hasta las 20:00 h. de ese día y el vehículo Volkswagen Polo PV .... MC permaneció en el parking del domicilio del actor desde las 7:30 h hasta las 20:00 h. procediéndose a la confirmación mediante el portero automático de la permanencia del actor en su domicilio. Posteriormente reportó a la empresa dos tiques de aparcamiento, uno con una franja horaria entre las 11:40 h y las 14:07 h y otro tique con franja horaria desde las 14:57 h hasta las 16:13h.' 6.6 '- el día 9-3-17 el actor comunicó a la empresa que realizaría 6 visitas desde las 10:00 h. hasta las 15:00 h en el Sur de Gran Canaria a diferentes clientes ya existentes y activos de su panel comercial, reportando posteriormente la realización de las mismas. Dicho día el actor permaneció en su domicilio particular desde las 7:30 h hasta las 14:50 h. momento en que se dirige a pie hacia la Plaza España de las Palmas de Gran Canaria donde coge un taxi. Posteriormente reportó un tique de aparcamiento del parking de DIRECCION000 situado en Las Palmas de Gran Canaria con franja horaria desde las 16:13 h hasta las 17:26 h, así como gastos por kilometraje de 229 km por importe de 87,02 €.' Se apoyan todas estas propuestas en el documento n.º 39 del ramo de prueba de la empresa que es el informe de seguimiento del detective contratado por la empresa. Se trata de poner en relación dicho medio de prueba en relación con los documentos del 5 al 9 que son los planes de visitas a clientes y reportes de las mismas, así como los gastos girados por cuenta de éstas durante el periodo examinado.

Estos últimos documentos sirven para acreditar el trabajo que sostiene el actor llevó a cabo, pero para estimar que las visitas reportadas no tuvieron lugar es necesario el numerado como 39. Se trata del informe del detective que acudió a la vista de juicio para corroborarlo, y que reiterada jurisprudencia viene mateniendo es prueba testifical. Como tal no es posible llevar a cabo una modificación de los hechos probados con base en la misma, salvo valoración arbitraria, ilógica o irracional, lo que no es el caso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 15 de octubre de 2014 (rec. 1654/13 ) resume la doctrina dictada al efecto: '2.- Sobre sí los documentos que reflejan manifestaciones de terceros, entre ellos, los informes de detectives privados, es dable configurarlos como prueba documental, esta Sala de casación lo ha venido rechazando pronunciándose en los siguientes términos: (.) ' La STS/IV 24-febrero-1992 (rcud 1059/1991 ), aun tratándose de un supuesto en que se aprecia la inexistencia de contradicción, razona que La totalidad de las sentencias invocadas como término de comparación sientan la doctrina uniforme de negar valor documental, a efectos de revisión de hechos en un recurso de casación, a los informes de detectives privados..., exponiendo que se trata de una prueba testifical impropia, que adquiere todo su valor procesal como tal prueba testifical cuando el informe ha sido ratificado en juicio por su firmante, que en vía de suplicación, la Sala de lo Social del TSJ no accedió a la revisión fáctica precisamente porque el recurrente se amparaba en el citado informe de detectives que... carece de valor documental a estos efectos. ' Pero es que además debe hacerse hincapié en que el Juez de instancia explica de forma extensa cómo dicha prueba no le convence sobre la integridad de su contenido. Textualmente: 'el sexto de la testifical de detective privado, si bien no ha quedado acreditados los siguientes extremos: no ha podido determinarse si el actor realizó o no las visitas que constan en los partes diarios aportados a la empresa, pues de la prueba de detective no puede extraerse, ya que se limita a hacer tal afirmación sin tan siquiera acompañar en muchos de los casos los teléfonos donde se hizo la consulta ni los nombres de las personas que afirma haber hecho tal aseveración, habiendo bastado que se trajeran a juicio para confirmar dicha versión; tampoco se ha probado que el día 8 de Marzo el actor se encontrara a las 11.55 en su domicilio, no siendo suficiente para ello la afirmación hecha por el detective de que hablo con él por el portero automático.' Resulta razonable pensar que un seguimiento e investigación llevados a cabo por un profesional debe asegurar todos los datos sobre los que se testifica, de modo que, no quede únicamente a su declaración circunstancias tan importantes como la identidad de las personas o empresas con las que se contacta para preguntar por el trabajador, siendo lo razonable aportar nombres o teléfonos de las personas a las que llama, como explica la sentencia. En el caso de la declaración relativa a la presencia del actor en su domicilio, la comprobación visual de la identidad de la persona a la que se sigue, cuando ésta, desconocida para el detective, no puede ser reconocida por su voz, hubiera sido lo adecuado para dar un conocimiento debido del hecho.

Por último se pretende la adición de un hecho probado nuevo que numerado como noveno diga: 'por comprobaciones efectuadas con posterioridad al seguimiento efectuado por el actor mediante llamadas telefónicas a diferentes clientes que dijo aquél haber visitado durante la semana del 14 al 17 de febrero y los días 8 y 9 de marzo de 2017 se comprobó que ninguno de los casos recordaba la visita del actor'.

Se apoya en el informe del detective privado aportado como prueba n.º 39 del ramo de la empresa.

Nuevamente decir que se trata de prueba testifical inhábil para modificar el relato de los hechos probados.

En cuanto a las grabaciones que se adjuntan a la misma de las conversaciones mantenidas con los clientes, que debía haber visitados el actor los días del seguimiento, y que acreditan a juicio de la empresa que no se llevaron a efecto, reiterar que la identidad de estas personas depende de lo que resulta de la grabación y del testimonio de quien las hizo, no existiendo un medio de prueba concurrente que corrobore tales declaraciones, razón por la que la sentencia explica de forma lógica y coherente que no causaron la convicción del Juez sobre la realidad de los hechos imputados.

Se desestima.



CUARTO.-Por el cauce del art. 193.c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 54.1 y 2.b) ET en relación con el art. 63 del Convenio Colectivo General de ámbito estatal para el Sector de Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de accidentes de trabajo, así como interpretación errónea de la Jurisprudencia alagada en la sentencia.

El motivo en inicio reproduce todos los alegatos vertidos en los relativos a la revisión de los hechos probados, para sostener que la prueba practicada a través de detective privado acredita las infracciones sancionadas. Simplemente nos remitimos a lo ya expuesto.

En un segundo término, la parte explica el sentido de las faltas sancionadas, para poner de relieve, que el despido se llevó a efecto ante el sistemático incumplimiento por el actor de sus obligaciones laborales, de modo que, el informe de seguimiento por detective acredita la falsedad del actor al reportar unas visitas que no realizó, no al menos en sus fechas, y pasando al cobro recibos de aparcamiento y gastos por kilometraje que no pudo recorrer, simplemente porque no abandonó su domicilio, y si lo hizo fue por llevar a cabo gestiones particulares como acompañar a su hija menor de edad. Añade que los resultados de las gestiones llevadas a cabo por el actor, evidencian el bajo rendimiento del mismo, siendo consecuencia evidente de su falta de actividad y abandono de su puesto de trabajo.

Tal argumento no puede acogerse pues parte de una premisa que el Juez de instancia no da por cierta.

La sentencia deja constancia de que la empresa no ha conseguido acreditar más que dos faltas. El resto de las que obran en la carta de despido no han sido justificadas, pues no se ha probado que el trabajador no llevara a cabo las visitas relacionadas en sus informes y partes, ni que no saliera de casa. De hecho da por cierta la compra de otro vehículo por el actor en las fechas del seguimiento ejecutado por el detective privado, de modo que, desconocido éste para la empresa, y siendo posible el desplazamiento hasta los clientes en este otro coche, tal circunstancia explica convincentemente que el detective no viera salir al demandante de su casa los días en que hizo el seguimiento.

El art. 105.2 de la LRJS carga sobre la empresa la prueba de los hechos sobre los que fundamenta el despido, con limitación a los que resultan con claridad de la carta cursada al efecto. Esto supone que es el empleador quien debe probar los incumplimientos y no el trabajador quien debe demostrar que cumplió con el trabajo encomendado. Este reparto de la carga de la prueba es el que en este caso sirve de fundamento para desestimar la concurrencia de la mayor parte de las imputaciones de la carta de despido, atribución de la carga probatoria que la Sala entiende correctamente aplicada por la instancia. No es posible tampoco que ahora se entre a valorar el rendimiento del actor, como elemento de juicio que confirma que el actor no cumplía con las visitas que decía llevaba a cabo, pues no hay un debate previo introducido en la litis a partir de la carta de despido y de la demanda.

En cuanto a los incumplimientos relativos a la presentación al cobro de un recibo de aparcamiento de escaso valor, correspondiente a un día y hora en que el actor llevaba a cabo una gestión particular, dar por correctamente aplicada la teoría gradualista al caso. Se trata de una falta de escasa entidad, que a la vista de las circunstancias concurrentes de antigüedad del trabajador en la empresa, y ausencia de sanciones durante la vigencia de la relación laboral, tiene mejor encaje en un error por negligencia en la comprobación de fecha y hora, que en una maniobra dolosa encaminada a lucrarse de la empresa mediante engaño, en especial dado su carácter excepcional. No se han acreditado errores anteriores ni advertencias de la demandada y recurrente al trabajador antes de la que se enjuicia.

En cuanto al exceso en el kilometraje correspondiente a la fecha que examina la sentencia de instancia, llegar a la misma conclusión, pues pese a que realmente es un desplazamiento excesivo en una isla como Gran Canaria, lo cierto es que la sentencia considera hecho probado, no combatido por la mercantil, que era lo habitual que el actor girara gastos de kilometraje por valor de al menos 300 euros cada mes, por lo que no suponiendo este desplazamiento un exceso sobre esta cifra, no cabe presumir el fraude o el abuso de confianza imputados, y menos con la gravedad que exige la falta para ser tributaria del despido.

Consecuentemente, se desestima el motivo y con ello el recurso, y se confirma la sentencia de instancia.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios de la letrada de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Conforme al art. 204 LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.



SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el letrado Jorge Gonzalo Gracia Campo en representación de la Previsora General Mutualidad de Previsión social a prima fija, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran canaria de 13 de octubre de 2017 , autos nº 332/17, confirmando la misma en su integridad, imponiendo a la demandada las costas que incluyen los honorarios de la Letrada de la parte impugnante en la suma de 800 euros.

Se ordena la pérdida de la cantidad depositada para recurrir y de la cantidad consignada a la que por el Juzgado de Instancia se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0216/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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