Sentencia SOCIAL Nº 746/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 438/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0043016
Procedimiento Recurso de Suplicación 438/2018 PM
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Seguridad social 949/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 746/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a once de julio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 438/2018, formalizado por el/la PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL
PILAR MOYANO NUÑEZ en nombre y representación de D./Dña. Lidia , contra la sentencia de fecha
01/12/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Seguridad social
949/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Lidia frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), FUNDACION GENERAL DE LA
UNIVERSIDAD POLITECNICA DE MADRID y FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD
SOCIAL Nº 061, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma.
Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Lidia nacida el NUM000 .1954 con DNI NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con nº NUM002 , en el Régimen General, con profesión habitual contable, prestaba sus servicios para la Fundación General Universidad Politécnica de Madrid, que tiene cubierto el riesgo de Accidente de trabajo con la Mutua FREMAP, quien subrogó a la empresa en el acto del juicio.



SEGUNDO.- EL 4.11.2014 sufrió durante su jornada laboral un accidente por alcance ('en misión') cuando iba de copiloto.

Atendida en Servicio de Urgencia de Fremap fue diagnosticada de 'cervicalgia postraumática' sin causar baja.

El 5.11.2014 acude de nuevo a Fremap por persistir cervicalgia, mareo y cefalea.

Causó baja por cervicoartrosis y cervicalgia postraumática.



TERCERO.- Causó baja de I.T. por Accidente laboral el 28.04.2015.

El 24.05.2016 el EVI visto informe del expediente de la trabajadora determinó el cuadro clínico residual siguiente: 'A.T. en misión: Cervicalgia postraumática. Cervicoartrosis.Inestabilidad postural. Contusión sacrocoxigea (ANL)'.

Y las limitaciónes orgánicas y funcionales siguientes: 'Situación clínica actual compatible con actividad laboral reglada'.

Siguiendo su propuesta el 15.6.2016, el INSS, en su resolución deniega la prestación de incapacidad permanente por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes.



CUARTO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 30.08.2016, quedando agotada la vía administrativa.



QUINTO.- Derivadas del Accidente laboral sufrido el 4.11.2014 la actora presenta las siguientes lesiones: 'A. T. en misión: Cervicalgia postraumática. Cervicoartrosis.Inestabilidad postural. Contusión sacrocoxigea (ANL).'

SEXTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 3.597 € mensuales'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Dª Lidia frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP Y FUNDACION GENERAL DE LA UNIVERSIDAD POLITECNICA DE MADRID, debo absolver y absuelvo a todos los demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Lidia , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 04 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de lo social nº 9 de Madrid, se dictó sentencia con fecha uno de diciembre de dos mil diecisiete , Autos nº 949/2016, que desestimó íntegramente la demanda de la actora Doña Lidia , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la entidad FREMAP y la Fundación General de la Universidad Politécnica de Madrid, en reclamación de invalidez permanente parcial derivada de accidente laboral en misión para el ejercicio de su profesión habitual de administrativa contable.

El fallo recurrido se fundamenta en la valoración judicial de instancia, que concluye que las secuelas acreditadas por la actora no alcanzan los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada como incapacidad permanente parcial, ya que no puede afirmarse que la actora tenga disminuida su capacidad laboral como consecuencia del accidente laboral por alcance sufrido el 4 de noviembre de 2014, en grado jurídicamente valorable, así se expresa el fundamento jurídico Tercero de la expresada resolución, al establecer que no se ha acreditado que la patología sufrida, que se refiere, en el hecho probado tercero, le ocasiona secuelas relevantes ni limitativas superiores al 33%, ni limitan el rendimiento de las funciones propias de administrativa contable, partiendo de la afirmación de que el despido del que ha sido objeto la actora ha sido por causas objetivas, independientes de su capacidad laboral.

Frente al fallo que así se expresa se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la actora, impugnado por la representación letrada de la Mutua demandada.



SEGUNDO: Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el primer motivo de revisión fáctica tiene por objeto sustituir el hecho probado quinto por el texto siguiente: '

QUINTO. Derivado del accidente laboral sufrido el 4.11.2014 la actora presenta las siguientes lesiones: A.T. en misión: Cervicalgia postraumática. Cervicoartrosis. Inestabilidad postural. Contusión sacrocoxigea (ANL) A nivel físico: Cervicobraquialgia derecha, sensación persistente de inestabilidad y tendencia a las caídas.

Contractura muscular paravertebral bilateral.

Dolor en inserción occipital de ambos trapecios.

Apofisalgias C4-C6-C7.

Lateralizacion y rotaciones limitadas con aparición de dolor al final del movimiento (DME: 4 cm).

Sensación de mareo e inestabilidad.

Reducción movilidad: 59,72% Fuerza de prensión reducida en ambas manos.

A nivel de la esfera psíquica: Trastorno adaptativo en relación a patología y limitaciones.

Las indicadas patologías, crónicas e irreversibles con tendencia a la progresión, le ocasionan limitaciones importantes tanto en el campo laboral como en su vida ordinaria. Se encuentra limitada para trabajos o actividades que requieran: Realización de esfuerzos físicos o trabajos repetitivos, ya que producen cansancio y agotamiento muscular.

Levantamiento, carga, tracción o transporte de pesos.

Mantenimiento de posturas estáticas.

Movilidad de columna, flexiones, inclinaciones, así como la realización de posturas forzadas o mantenidas.

Especial atención o concentración'.

Se apoya en la misma prueba documental valorada en instancia, concretamente en un informe médico privado del Dr. Baltasar , aportado a los autos como documento nº1 de la prueba de la parte actora, así como el informe médico de evaluación de la incapacidad laboral emitido el 11 de abril de 2016, y aportado como documento nº 2.

El motivo debe de ser desestimado. Pues no debemos olvidar que la facultad de valorar las pruebas la tiene atribuida en exclusiva el Magistrado de Instancia, ( art. 97.2 de la LRJS ) , y sobre todo la fijación de las secuelas definitivas y la repercusión funcional de las mismas, y su convicción, no puede ser alterado por la Sala, salvo que se acredite de forma fehaciente que este juicio valorativo es equivocado o erróneo. En este sentido el contenido del hecho quinto que se propone se refiere, tal y como así expresa a la constatación de 'lesiones', 'patologías' obviando que lo que se ha de valorar en el pretendido reconocimiento de una incapacidad permanente, son secuelas definitivas y limitativas de la capacidad funcional de la actora para desarrollar su actividad laboral.

Debe señalarse en que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo otras superiores.

Pero es que además en cuanto a los informes médicos más que revisiones son valoraciones de la prueba que incumben a la Magistrada de instancia. Así en cuanto a los documentos en base a los cuales se solicita la revisión, debemos de tener en cuenta, que los mismos ya han sido valorados por la Magistrada de instancia y en base a ellos declaró probados los hechos. No siendo aceptable destruir la percepción que de ellas hizo, por un juicio subjetivo y personal de parte interesada ( STS 5 de junio de 1995 ). Pero es que además el soporte documental que sirve de base al motivo de revisión pretendido, debe de contener, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida del mismo, lo que no ocurre en el presente supuesto, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjetural, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ). Lo que en resumen pretende la parte recurrente es que por la Sala se efectúe una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, que no es posible dada la naturaleza jurídica extraordinaria del recurso de Suplicación. En definitiva de los documento antes referidos y en base a los cuales la recurrente fundamenta la revisión solicitada no evidencian el error del juzgador siendo insuficientes para justificar la revisión cuando han sido contradichos por otras pruebas obrantes en autos y en base a las cuales se declaró el hecho probado que se pretende modificar así Sentencia de esta misma Sala de 22-10-1992, del TSJ de Murcia de 24-11-1988 y del País Vasco de 14-11-2000, que es también ocurre en el presente supuesto , como hemos señalado con anterioridad.

En cuanto a la prueba pericial también fue valorada por el Magistrado de instancia y en el caso de informes periciales contradictorios -como es el supuesto contemplado en este procedimiento, de informes médicos de perito de parte y del EVI-, no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares o públicos, puesto que ambos han sido debidamente valorados por el Juzgador 'a quo' en uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la LRJS , valoración objetiva, desinteresada, e imparcial que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial de la recurrente que pretende introducir una modificación alterando sustancialmente lo que ha sido valorado por el Juzgador. Es éste quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más adecuado objetivamente a la realidad del caso, o que goza de mayor valor científico, debiendo asumirse por esta Sala la convicción por él alcanzada, salvo que se evidencie error patente en las pruebas documentales o periciales, cosa que en el supuesto de autos no ha tenido lugar, puesto que su convicción ha sido formada de modo racional.



TERCERO: Como censura jurídica que habilita el art. 193 c) LRJS , se denuncia la infracción del art.

194 de la LGSS . De acuerdo con el precepto denunciado la incapacidad permanente parcial es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan o limitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial concurre cuando la inhabilidad de todo trabajador para el desempeño de su profesión habitual, sin ser total, ocasione no obstante al mismo una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33 % en su profesión habitual. El techo sería por arriba el que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, y por abajo, la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado para lo que bien podemos tener como referencia la calificación de las lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo, art 201 de la LGSS , Orden de 15 de abril de 1969 cuantías que han sido actualizadas por la Orden. TAS/1040/2005, de 18 de abril, en vigor al momento del hecho, si bien recientemente modificada por Orden ESS/66/2013 de 28 de enero.

La decisión del recurso solo puede hacerse a partir del inalterado relato fáctico, y de las afirmaciones que con igual valor establece la Magistrada de Instancia en la fundamentación jurídica de su sentencia, de donde destacamos, la de que las secuelas que actualmente presenta no alcanzan un grado relevante de limitación funcional, ni le disminuyen el rendimiento de los requerimientos que su profesión le exige en un porcentaje superior al 33% ; lo que presupone , sin que esa conclusión se haya podido alterar en suplicación la inexistencia de un menoscabo para el ejercicio de su profesión superior al 33%, límite mínimo que la norma exige, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de invalidez permanente en grado alguno.- No concurren, pues, todos los requisitos exigidos legalmente para la incapacidad permanente parcial y el fallo que así lo hace debe ser confirmado por la Sala de Suplicación.

Procede, por consiguiente, desestimar el recurso de suplicación. Sin que proceda la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art. 235.1 de la LRJS .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lidia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de los de esta ciudad, en sus autos nº 949/2016 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0438-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0438-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.