Sentencia SOCIAL Nº 746/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 684/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 684/18 (A) Sentencia nº 746/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
IILTMAS SRAS /ILTMO. SR .:
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a catorce de marzo de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 746/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ramón , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº8 de Sevilla, en sus autos núm 238/17, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ
ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Ramón contra Iberia Lineas Aéreas de España, S.A., Worldwide Flight Services, S.A., y el fondo de Garantía Salarial, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29 de diciembre de 2017 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO .- Dº. Ramón , N.I.F. NUM000 , ha prestado servicios con la categoría profesional de Agente de servicios auxiliares Nivel 1B para IBERIA en los distintos periodos que constan en su vida laboral que damos por reproducida como trabajador fijo discontinuo desde el 16/06/1982 hasta el 30/06/2009 y desde dicha fecha cuenta y bajo la dependencia de WORLDWIDE FLIGHT SERVICES S.A., también como fijo discontinuo, en virtud de Acta de sorteo del proceso de subrogación simultánea de Sevilla de fecha 06/10/16 entre las operadoras codemandas, conforme a la vida laboral y sentencia aportadas, bajo contrato fijo discontinuo aportado, con la misma categoría profesional, con un salario diario de 42,87 euros día conforme a las nóminas aportadas y el CCol de aplicación.



SEGUNDO.- La Sentencia de lo Social N.º5 de Sevilla (autos 675/09) reconoció al actor la realización de 904 dias bajo las órdenes de IBERIA LAE,. en el periodo comprendido entre el 16/6/1982 al 15/01/2009.



TERCERO .- El día 21/03/16 por la empresa WORLDWIDE FLIGHT SERVICES S.A., se hizo un llamamiento al actor para trabajador desde el 21/03/16 siendo la fecha de finalización prevista el 30/10/16.



CUARTO.- En fecha 12/01/17WORLDWIDE FLIGHT SERVICES S.A., notificó un preaviso al actor comunicándole que 'el próximo día 15/01/17 está prevista la interrupción del mismo, por la conclusión del periodo de actividad para el que fue ocupado, sin perjuicio de su posterior reanudación, de acuerdo con la legislación actual'.



QUINTO.- El actor, tras proceso previo de IT iniciada el 28/12/16, fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad común para su profesión 'Operario rampas vías aéreas' en virtud de resolución del INSS con fecha de efectos 20/02/17 (folio 45).



SEXTO.- A la mencionada relación laboral le resulta aplicable el III Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling).

SÉPTIMO.- Durante el último periodo que el actor prestó servicios para WORLDWIDE FLIGHT SERVICES S.A., se encontraban trabajando en dicha empresa, entre otros, dos trabajadores eventuales a tiempo parcial D.º Luis Alberto con contrato temporal desde el 13/04/16 hasta el 30/10/16 (folios 26 y ss) y Dº.

Juan Luis con contrato temporal desde el 07/11/16 hasta el 06/02/17 (folio 22 y ss). Ambos desempeñaban las mismas funciones que el actor.

OCTAVO.- El actor no consta que ostente o haya ostentado en el último año la representación legal de los trabajadores.

NOVENO.- L a parte actora presentó papeleta de conciliación ante CMAC en fecha 7/02/17 ( folio 18) que fue intentada sin efecto el 02/03/17, sin avenencia, dando lugar a la presente demanda

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Ramón , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, trabajador fijo discontinuo de la empresa 'Worldwide Flight Services S.A.', al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró procedente el cese en su contrato de trabajador fijo discontinuo, por fin del período de actividad para el que había sido contratado.

El recurso va dirigido a que se declare que su cese es improcedente y constituye un despido, por no haber finalizado la campaña cuando la empresa 'Worldwide Flight Services S.A.' acordó su cese, al continuar trabajando dos trabajadores eventuales que realizaban idénticas funciones.

Para ello solicita, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se añada un nuevo párrafo al hecho probado 7º, en el que se declare que 'Queda acreditado que cuando se comunicó al actor que se interrumpía el período de actividad para el que fue contratado, dicha actividad no había finalizado', revisión que no podemos aceptar por pretender incorporar al relato fáctico expresiones predeterminantes del sentido del fallo.

El Tribunal Supremo ha declarado en las sentencias de 11 julio , 2 noviembre y 31 diciembre 1991 y 11 de noviembre 1992 , que ' el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado para la fundamentación jurídica (así lo exigen expresamente los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; 372 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), hasta el punto de que toda apreciación de esta índole que figure indebidamente en el relato histórico, resultaría inoperante y se tendría por no puesta, siendo apreciable dicho defecto procesal incluso de oficio '.

En el presente caso el recurrente pretende incorporar a la declaración de de hechos probados una argumentación jurídica, que además es innecesaria, ya que en el relato fáctico figura que los trabajadores eventuales D. Luis Alberto , finalizó su relación laboral el día 12 de abril de 2.017, aunque en el hecho probado 7º por error figure otra distinta, y D. Juan Luis el día 6 de febrero de 2.017, con posterioridad al cese del actor el día 15 de enero de 2.017 por lo que estos datos pueden ser valorados por la Sala, lo que nos conduce a la desestimación del este motivo de recurso y a dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 12.3 y 16 del Estatuto de los Trabajadores , y de la sentencia de esta Sala de fecha 26 de febrero de 2.015 , la cual no constituye doctrina Jurisprudencial a efectos de fundamentar el recurso de suplicación, en tanto que ésta sólo viene constituida según larga tradición jurisprudencial por dos o más sentencias del Tribunal Supremo coincidentes en relación con una misma materia ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, 14 junio 1991 por todas).

La Sala no puede estimar la existencia de la infracción jurídica denunciada, al tener derechos los trabajadores fijos discontinuos a ser llamados al principio de la campaña, pudiendo ser cesados paulatinamente conforme disminuyan las necesidades de personal durante la misma.

La doctrina del Tribunal Supremo, contenida entre otras en su sentencia nº 669/2016 de 14 julio (RJ 20164827), configura el trabajo fijo discontinuo regulado en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores , 'como una modalidad del genérico contrato a tiempo parcial, a pesar de que, laboralmente, se trata de una modalidad autónoma....Los contratos de trabajo fijos-discontinuos son contratos de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos , de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período deactividad, no trabajando y no cobrando salario alguno . Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse. De esta forma, como pone de relieve la doctrina científica, el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo , aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo , porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha.

Por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores.'.

En relación con las diferencias entre el trabajo fijo discontinuo y el trabajo eventual la sentencia nº 387/2018 de 11 abril (RJ 20181851) declara que: ' es unánime y reiterada la doctrina de la Sala en la que explicamos que la diferencia entre un trabajador eventual y un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular', la del fijo discontinuo concurre 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad', ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003 (rco 78/2002 ( RJ 2003, 4502)), 19 de enero de 2010 (rcud. 1526/2009 ( RJ 2010, 3103)), 22 de febrero de 2011 (rcud. 2498/2010 (RJ 2011, 2975 )) y 24 de octubre de 2012 (rcud. 749/2012 (RJ 2012, 10714)).

En el presente caso la empresa ha cumplido con su obligación de efectuar el llamamiento del actor, el día 21 de marzo de 2.016, con prioridad a los trabajadores eventuales D. Luis Alberto , que fue contratado el día 13 de abril de 2.016 y D. Juan Luis que formalizó el contrato el día 7 de noviembre de 2.016, teniendo la campaña en principio una duración prevista hasta el día 30 de octubre de 2.016, no obstante lo cual fue el actor cesado el día 15 de enero de 2.017, reconociendo en la carta de cese la vigencia de la relación laboral fijo discontinuo, por lo que no se acredita la existencia de una voluntad extintiva empresarial.

La Sala no puede considerar que nos encontremos ante un despido improcedente por el hecho de que los trabajadores eventuales D. Luis Alberto y D. Juan Luis siguieran desarrollando funciones similares a las de actor con posterioridad al cese del mismo, ya que la finalización de estos contratos se produjo en la fecha que figuraba en los respectivos contratos eventuales, fecha de finalización de la contratación temporal que no puede ser dejada sin efecto por ostentar el actor la condición de trabajador fijo discontinuo, condición que fue respetada al ser contratado con prioridad a los trabajadores eventuales, por lo que no existió demora u omisión del llamamiento, que sería la causa que justificara un despido improcedente, sino el cese por reducción de las necesidades de personal de la campaña, por lo que su cese estaba justificado.

El hecho de que con posterioridad a la finalización de la campaña el actor haya sido declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión de operario de rampas en vías aéreas, determina la finalización de la relación laboral que le vinculaba a la empresa 'Worldwide Flight Services S.A.', por una causa válida regulada en el articulo 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores , diferente del despido contemplada en el artículo 49.1 k) del Estatuto de los Trabajadores , lo que determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ramón contra la sentencia dictada el día 29 de diciembre de 2.017, en el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Ramón contra las empresas 'WORLDWIDE FLIGHT SERVICES S.A.', 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A.', habiendo sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.