Sentencia SOCIAL Nº 747/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 673/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000673/2017
NIG: 3500444420160000150
Materia: Modificación condiciones laborales
Resolución:Sentencia 000747/2017
Proc. origen: Modificación sustancial condiciones laborales Nº proc. origen: 0000070/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Recurrente Joaquina NATIVIDAD PEREZ CUBAS
Recurrido AYUNTAMIENTO DE YAIZA GUSTAVO FALERO LEMES
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de junio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000673/2017, interpuesto por Dña. Joaquina , frente a Sentencia
000049/2017 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº 0000070/2016-00 en reclamación de
Modificación condiciones laborales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por DOÑA Joaquina contra EL EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE YAIZA.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La actora, Doña Joaquina viene prestando sus servicios laborales para el AYUNTAMIENTO DE YAIZA, con una antigüedad de 22-02-2006, con la categoría de Notificadora (GrupoV- Nivel 12 del Convenio Colectivo de del personal laboral del Ayuntamiento de Yaiza).



SEGUNDO.- En fecha 4-10-2011 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 en los autos nº 483/2011 por la que se declara que la actora es personal laboral indefinida del Ayuntamiento de Yaiza.



TERCERO.- En fecha 30-01-2.012 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife por la que estimando la demanda de la actora se condenaba al Ayuntamiento de Yaiza a abonar a la actora la cuantía de 5.162,76 #8364; por diferencias salariales por la realización de funciones de superior categoría así como el derecho a continuar cobrando tal cantidad mientras continuara desempeñando las funciones de auxiliar administrativo.



CUARTO.- En fecha 22-05-2.015 fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife en los autos nº 39/2015 en materia de determinación de contingencia en proceso de incapacidad temporal, por la que se estimaba la demanda interpuesta por la actora y se reconocía que el proceso de baja médica lo era derivada de accidente de trabajo.



QUINTO.- En fecha 24 de octubre de 2014 el Ayuntamiento notifica a la actora, mediante escrito, que volvería a desempeñar las funciones de su categoría profesional de Notificadora, estando motivada la decisión por la necesidad de reforzar el Servicio de Notificaciones de esta Corporación, tal y como se había informado desde el Departamento de Estadística y Padrón.



SEXTO.- Contra dicha decisión se interpuso por la parte actora demanda sobre modificación sustancial de la condiciones de trabajo a la que acumulaba la de vulneración de derechos fundamentales entendiendo que el cambio de funciones de auxiliar administrativo a notificadora obedecía a una represalia por la condición de esposa del presidente del comité, por estar de baja médica desde el 14 de octubre de 2014 y porque reclamó judicialmente en materia de determinación de contingencia.

En fecha 16-09-2.015 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife en virtud de la cual se desestimaba íntegramente la demanda sobre modificación sustancial de fecha 24-10-2.014 .

Dicha sentencia ha sido confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de fecha 25-02-2.016 .

SÉPTIMO.- En fecha 10-12-2.015 a raíz de solicitud de la parte actora, la Secretaria del Ayuntamiento de Yaiza, certifica que, según informe emitido por el Oficial de la Policia Local, resulta que las funciones realizadas por Doña Joaquina , son las de notificar documentos del Ayuntamiento y el reparto de documentación por los diferentes departamentos.

OCTAVO.- En fecha 7-01-2.016 la actora fue convocada a una reunión en la que se encontraban presentes sus dos compañeras, Doña María Rosario y Doña Tomasa y además, la Concejal de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Yaiza, Doña María Purificación , El Jefe de la Policia Local, Don Lorenzo .

Inicialmente la reunión tenía por objeto reunir a las notificadoras para intentar solucionar la mala relación que existían entre las notificadoras, Doña María Rosario y Doña Tomasa .

En dicha reunión se les dijo a las tres notificadoras que, como quiera que no había espacio en las dependencias de la Policia Local de Yaiza para realizar los informes, se les trasladaba a las Dependencias de Playa Blanca pues era donde además había de practicarse la mayoría de las notificaciones. Se les informó además que Que disponían para realizar las notificaciones de un coche y de un teléfono.

NOVENO.- En fecha 11-01-2.016 la actora presentó escrito ante el Ayuntamiento de Yaiza con el siguiente tenor literal: 1º) Que el pasado jueves 7 de enero durante la realización de su jornada habitual de trabajo, fue requerida por la Concejal de RRHH del Ayto de Yaiza, para una reunión en el propio departamento, con la presencia y asistencia a la misma de: Lorenzo (Jefe de la Policia Local), Julieta (Técnico de RRHH), María Purificación (Concejal de RRHH), Tomasa , María Rosario y Joaquina (Personal Laboral del Servicio de Notificaciones del Ayuntamiento de Yaiza).

2º) que en el trascurso de la reunión fueron informadas verbalmente por la Concejal de RRHH, de diversas circunstancias y hechos: - Que la compañera Tomasa , no quiere trabajar con María Rosario , por sentirse amenazada por esta, como consecuencia de múltiples circunstancias agravantes y presuntos hechos delictivos cometidos por la misma, según escrito presentado, y los cuales parece desconocerse por la concejal y la propia institución, asegurando Doña María Purificación que lo expuesto por Tomasa , son temas personales que no afectan al trabajo.

- Que teniendo permiso verbal del Jefe de la Policia Local, para que David y Joaquina realicen su jornada laboral de 7:30 a 15:00 horas, de lunes a viernes, a partir de la fecha de esa reunión, la Concejala Doña María Purificación les indica que su jornada de trabajo será de 8:00 a 15:30 horas, que el superior responsable del Servicio de Notificaciones, ya no es el Jefe de la Policía Local, si no que será ella misma, y que el centro habitual de trabajo no serán las Dependencias de la Policía Local en Yaiza, si no que estarán ubicadas en la Oficina Municipal de Playa Blanca, advirtiéndoles expresamente que las mantendrá vigiladas.

- Que a pregunta de las trabajadoras, la Concejal les indica que solo hay un vehículo y un teléfono móvil para las 3 trabajadoras afectadas, no existiendo más medios para tal fin, y que 2 de ellas deberán realizar la tarea encomendada a pie por Playa Blanca y asimismo comunicarse con la compañera que lleve vehículo para que las recoja donde corresponda.

Solicita: Que se le notifique por escrito, todas las circunstancias y nuevas modificaciones sustanciales del trabajo, así como que las mismas sean puestas en conocimiento d ellos miembros del Comité de Personal Laboral y del Comité de Seguridad y Salud Laboral del ayuntamiento de Yaiza.

DÉCIMO.- En fecha 11-01-2.016 la actora a las 8:58 horas, mediante escrito, informa al Ayuntamiento que no tiene nada que notificar, que hace el reparto de documentación entre departamentos y que se queda en la oficina de la Policia Local hasta nuevo aviso.

Asimismo el mismo día 11-01-2.016 a las 11:09 la actora presenta escrito al ayuntamiento en el que expone que según el jefe de la Policia Local ( Lorenzo ) y bajo recomendación de la Concejal de RRHH y personal, haya o no haya trabajo te quedas en la oficina de Playa Blanca en una de las oficinas. Solicita que se le certifique cual es su centro habitual de trabajo, horario, jefe o responsable del servicio de Notificaciones y demás modificaciones sustanciales comunicadas verbalmente el pasado día 7 de enero.

UNDÉCIMO.- En fecha 11-01-2016 el Presidente del Comité de Empresa, marido de la actora, remite escrito a la Concejala-Delegada de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Yaiza exponiéndole que dada la movilidad funcional del personal laboral que se está produciendo y que afecta a sus condiciones de trabajo, y a la vista del artículo 37.1 del EBEP solicita que se le comunique por escrito al Comité de Empresa todas las modificaciones al Personal Laboral que afecten a sus condiciones de trabajo en el Ayuntamiento de Yaiza desde el mes de septiembre de 2014 hasta la fecha.

DÉCIMO-

SEGUNDO.- En fecha 12-01-2.016 la actora presenta escrito ante el Registro del ayuntamiento de Yaiza a las 11.56 horas, poniendo de manifiesto que en dicho día se incorpora a las 8:00 horas a su puesto de trabajo para recoger documentación para realizar el reparto por los departamentos del Ayuntamiento y le comunica su compañera que no están. Que el Jefe de la Policia Local le comunica verbalmente que no tiene porque estar en la policia ni en las dependencias. Que le comunica a su compañero del registro de la policia que esperaría en el coche y a los 20 minutos aparece su compañera con los documentos para el reparto. Que realiza el reparto y a las 10:00 horas se queda en la oficina de Playa Blanca hasta las 15.15 horas sin hacer nada ya que no tiene trabajo.

En el mismo día, y a las 12:23 horas, la actora presenta un nuevo escrito ante el Registro del Ayuntamiento haciendo constar que ha entrado en el Registro 6 notificaciones pero que según comunicación verbal del Jefe de la Policia Local se registran al día siguiente ya que quiere que suba a las a15:15 horas y que se vayan.

DÉCIMO-

TERCERO.- El dia 20-01-2.016 la actora presenta escrito en el Registro del Ayuntamiento con hora de entrada de 10:05 en el que pone de manifiesto que en el día de hoy siendo las 9:30 horas, le comunica verbalmente una compañera, Secretaria de Alcaldia, que por orden de un Concejal (sin especificar el nombre del Concejal) debe repartir unos 800 folletos informativos aproximadamente, estando una compañera de baja ( Tomasa ) y otra de Asuntos Propios ( María Rosario ), y que en los próximos días se le hará entrega de más folletos informativos para su reparto. Asimismo hace constar que en el día de ayer se le entregaron unas 100 notificaciones aproximadamente de los Departamentos de Estadística y Padrón y de Recaudación.

DÉCIMO-

CUARTO.- En fecha 21-01-2.016 el Ayuntamiento de Arrecife comunica a las notificadoras del Ayuntamiento que en las próximas semanas, la Alcaldía, conjuntamente con el grupo de gobierno municipal, va a mantener varias reuniones con los vecinos de Playa Blanca por lo que se hacía necesario notificar a los vecinos de los residenciales especificados en el escrito, la primera reunión que se ha convocado para el día 27 de enero, a las 19:30 horas.

La parte actora firma como no conforme , la notificadora doña Tomasa consta como baja médica y Doña María Rosario como día de asunto propio.

DECIMO-

QUINTO.- En fecha 21-01-2.016 la actora presenta escrito ante el Registro poniendo en conocimiento del Ayuntamiento la sobrecarga de trabajo, ya que se le han encomendado el reparto de 1.000 folletos informativos por los diferentes residenciales de Playa Blanca, estando de baja médica su compañera Tomasa desde el día 11 de enero y su compañera María Rosario de asuntos propios desde el día 19 de enero hasta el día de la fecha. Solicita refuerzo del Servicio o que el reparto se realice por el personal subalterno que hasta la fecha se había encargado de dichas tareas, así como la evaluación de las cargas de trabajo (en defecto o en exceso) puesto que le es imposible cumplir lo ordenado antes de la fecha señalada.

DÉCIMO-

SEXTO.-El Ayuntamiento de Yaiza, cuenta en la actualidad con tres notificadoras: - Doña Joaquina , la actora.

- Doña Tomasa que ha permanecido de baja médica desde enero de 2.016 hasta el 11-10-2.016.

- Doña María Rosario que estuvo de baja médica hasta noviembre de 2.015 en que se incorporo a su puesto de trabajo.

El horario de las notificadoras del Ayuntamiento, incluido el de la actora, es de 8:00 a 15:30 horas.

El jefe de la Policia Local, Don Lorenzo nunca dio autorización a la actora para que entrara a las 7:30 horas y saliera a las 15:00 horas.

DÉCIMO-SÉPTIMO.- Las notificadoras tienen que fichar a la entrada y a la salida de su jornada de trabajo.

Las notificadoras fichan la entrada en las Dependencias de Yaiza a las 8:00 horas. Tras fichar las notificadoras son trasladadas en un coche oficial a las Dependencias de Playa Blanca.

En ningún momento se le ha prohibido a la actora ni al resto de las notificadoras entrar a las dependencias de la Policia Local de Playa Blanca salvo que sea para recoger las notificaciones.

DÉCIMO-OCTAVO.- Para la realización de su trabajo, las notificadoras cuentan con una oficina con una sillas, una mesa, un teléfono y un vehículo propiedad de la Administración el cual se entrega limpio y repostado.

Las notificaciones la realizan todas las notificadoras en el mismo coche. Una notificadora va conduciendo y las otras dos van haciendo las notificaciones.

El teléfono móvil es usado para consulta del domicilio así como del padrón Municipal.

DÉCIMO-NOVENO.- El volumen de notificaciones varía, así que es menor respecto al año 2.014, siendo que hoy en día es son prácticamente nulas las notificaciones a realizar, pues a veces no tienen nada que repartir.

Las notificaciones van desde emplazamientos, notificaciones de sentencias, reparto de folletos informativos, estadísticas, catastro.

En su mayor parte las notificaciones tienen que realizarlas en Playa Blanca.

VIGÉSIMO.- Actualmente las notificadoras están siempre de baja médica por lo que el trabajo a veces lo tiene que realizar una sola notificadora.

VIGÉSIMO-
PRIMERO.- La actora es cónyuge del actual presidente del comité de empresa del Ayuntamiento de Yaiza.

VIGÉSIMO-

SEGUNDO.- La relación que mantienen la actora y la Alcaldesa del Ayuntamiento de Yaiza no es buena.

VIGÉSIMO-

TERCERO.- La actora ha permanecido en situación de baja médica en los siguientes periodos: - Del 19-02-2.016 al 28-03-2.016 - Del 29-03-2.016 no constando el alta médica en los autos.

VIGÉSIMO-

CUARTO.- En fecha 8-04-2.016 se elaboró informe por la Inspección de Trabajo cuyo contenido damos por integramente reproducido en aras de la brevedad.

VIGÉSIMO-

QUINTO.- La actora se presentó como candidata a elecciones sindicales en la lista de CCOO en fecha 18-03-2.016 y la demanda fue interpuesta en fecha de 6-02-2016.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: Que, debo DESESTIMAR Y DESESTIMOtotalmente la demanda interpuesta por DOÑA Joaquina contra EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE YAIZA y debo absolver y absuelvo al ente demandado e de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dª Joaquina , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formaliza recurso de suplicación frente a la sentencia de fecha 20 de febrero de 2017 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Arrecife en cuyo fallo se desestima la demanda planteada en materia de modificación sustancial de condiciones laborales con vulneración de derechos fundamentales, al entender la juzgadora que estamos ante lo que se ha venido a llamar jurisprudencialmente una movilidad débil que entra dentro del ius variandi empresarial, por lo que no viene obligada la demandada a seguir el preceptivo procedimiento de movilidad geográfica previsto en el art.40 del ET ni tampoco el previsto en el art. 41 del ET (modificación funcional). Igualmente se desestima la existencia de vulneración de derechos fundamentales (libertad expresión, libertad sindical y tutela judicial efectiva) El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Mediante los tres primeros motivos del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193.b) de la LRJS , la actora solicita la revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada específicamente se solicita la modificación de los siguientes hechos probados: A)- Modificación del hecho probado decimo-cuarto, proponiendo la siguiente redacción: 'En fecha 21-01-2.016 el Ayuntamiento de Yaiza comunica a las notificadoras del Ayuntamiento que en las próximas semanas, la Alcaldía, conjuntamente con el grupo de gobierno municipal, va a mantener varias reuniones con los vecinos de Playa Blanca por lo que se hacía necesario notificar a los vecinos de los residenciales especificados en el escrito, la primera reunión que se ha convocado para el día 27 de enero, a las 19;30 horas.

La parte actora firma como no conforme, la notificadora Doña Tomasa consta como baja médica y Doña María Rosario como día de asuntos propios.' Se pretende modificar exclusivamente la referencia que se hace al Ayuntamiento del que depende la actora, que por error se hace constar Arrecife en el hecho probado original. Se ampara la recurrente se ampara en la evidencia de que el Consistorio demandado es el Ayuntamiento de Yaiza y no el de Arrecife, como consta por error en este hecho probado.

B)- Modificación del hecho probado decimo-sexto, proponiendo la siguiente redacción: 'El Ayuntamiento de Yaiza, cuenta en la actualidad con tres notificadoras: -Doña Joaquina , la actora.

-Doña Tomasa que ha permanecido de baja médica desde enero de 2.016 hasta el 11.10-2.016.

-Doña María Rosario que estuvo de baja médica hasta noviembre de 2.015 en que se incorporó a su puesto de trabajo.

El horarios de las notificadoras del Ayuntamiento, incluido el de la actora, es de 8:00 a 15:30 horas, pero el jefe de la Policía Local, D. Lorenzo autorizó a las trabajadoras para que entrara a las 7:30 horas y saliera a las 15:00 horas.' Se ampara la recurrente en prueba documental ( folios 437 y 438 y folios 168 a 195).

C)- Modificación del hecho probado vigésimo-quinto, proponiendo la siguiente redacción: 'La actora se presentó como candidata a las elecciones sindicales en la lista de CCOO, cuyo preaviso se realizó el día 15 de enero de 2.016 y cuya votación se efectuó el 18-03-2.016 y la demanda fue interpuesta en fecha 6-02-2.016.' Se ampara la recurrente en prueba documental ( olios 317 a 336 y folios 219, 220, 397 y 398).

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 ), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015 , o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 ), entre otras: A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

En relación a la modificación propuesta del hecho probado decimo- cuarto, en la que se refiere al Ayuntamiento de Arrecife, cuando el consistorio demandado y contratante de la actora es el Ayuntamiento de Yaiza, debe estimarse la modificación propuesta por la recurrente pues se evidencia un error mecanográfico subsanable que procede subsanar aquí, mediante la estimación de esta concreta petición.

Pero distinta suerte debe correr la pretendida modificación del hecho probado decimo sexto, pues de lo contenido en la fundamentación jurídica de la sentencia (fundamento cuarto), ni tampoco de la documental señalada por la actora puede extraerse la conclusión de que Don Lorenzo autorizó a las trabajadoras para que entraran a las 7:30 horas y salieran a las 15:00 horas. De hecho es más bien lo contrario, tal y como se extrae del testimonio de Don Lorenzo . En cualquier caso, en el caso el caso que nos ocupa es el de la trabajadora actora, y en este caso, de la prueba practicada y valorada por la jueza de la instancia, se llega a la conclusión de lo contenido en el hecho probado decimo-sexto original, esto es, que nunca se autorizó a la actora para que entrase a las 7:30 y saliese a las 15:00, no habiéndose evidenciado error grave en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora. Ha de recordarse que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005 , la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba». En base a lo expuesto, se desestima esta petición de la recurrente.

Por lo que respecta a la propuesta modificativa del hecho probado vigésimo quinto, se desestima tal modificación, por carecer de transcendencia o sustancialidad a efectos de cambiar el sentido del fallo, pues aunque ciertamente el preaviso electoral es de fecha anterior a la presentación de la demanda, lo importante aquí es la decisión de la demandada que se impugna como vulneradora de derechos fundamentales de la actora (específicamente en este caso conectaría con la libertad sindical), pero tal decisión del Ayuntamiento de retrotrae a un momento anterior, es decir el 7 de enero de 2016 (hecho probado octavo), en relación a la fecha del preaviso electoral que fue el 15 de enero de 2016. En base a lo anterior se desestima esta concreta petición modificativa.

En base a lo expuesto se estima la modificación del hecho decimo- cuarto y se desestiman las restantes propuestas modificativas de la recurrente.



TERCERO.- Mediante el cuarto y último motivo del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) se denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Específicamente se denuncia la infracción del art. 39 y 41 del ET , y los arts. 14 , 16 , 18 , 24 y 28.1º de la CE , invocándose dos sentencias de TSJ, específicamente del País vasco de fecha 18/1/05 y del TSJ de la Comunidad de valencia de fecha 27/5/04 , que no son jurisprudencia a los efectos previstos en el art. 193 c) de la LRJS , tal y como ha venido señalando reiteradamente el Tribunal Supremo.

La recurrente denuncia las infracciones referidas, destacando que en el presente caso, se han modificado condiciones sustanciales del contrato de la actora (funciones, cambio centro de trabajo y horario), sin justificación razonable o causa razonable, de tal modo que habiéndose probado mediante indicios razonables el ejercicio de derechos fundamentales por la actora (garantía indemnidad- mediante planteamiento de acciones, presentación como candidata a representante legal- libertad sindical- y la libertad de expresión), es claro que la ausencia de justificación en la toma de las decisiones de la demandada que se impugnan deben declararse nulas por vulnerar los derechos fundamentales de la actora ( arts. 14 , 16 , 18 , 24 y 28.1º CE ).

Para empezar, debe destacarse que por parte de la juzgadora de la instancia ya se hace un análisis previo de la situación de la actora con anterioridad a la decisión que se impugna para concluir que existe un panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales (garantía de indemnidad), al haber ejercitado la actora acciones judiciales (relatadas en los hechos probados segundo a sexto). Se descarta en la sentencia la existencia de indicios de vulneración de los restantes derechos fundamentales que se señalan como vulnerados, pues ciertamente la presentación de la actora como candidata a representante legal se produce con posterioridad a la decisión del Ayuntamiento que se impugna (decisión que arranca de la reunión de 7 de enero de 2016 , cuando las elecciones son el 18/3/16 e incluso la fecha de preaviso electoral sigue siendo posterior como se indica en el motivo anterior). De igual modo se desestima indicio de vulneración del derecho a la libertad expresión, muy conectado con la libertad sindical en el caso que nos ocupa y de otros derechos fundamentales como los contenidos en el art. 14 , 16 y 18 de la CE , por su alegación genérica y abstracta.

No obstante, y una vez probado por la actora los indicios razonables de la posible vulneración de la garantía de indemnidad a través de la decisión del consistorio impugnada, en conexión con otros preceptos de legalidad ordinaria que también se entienden vulnerados ( arts. 41 y 39 del ET ), procede analizar necesariamente si la citada decisión del Ayuntamiento responde a una finalidad legitima amparada y una causa razonable.

Para analizar correctamente las infracciones denunciadas debe señalarse que a tenor de los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida, ha resultado probado que no quedó probada la modificación horaria de la trabajadora (hecho decimosexto y hecho decimo-sexto). Pues bien, tal y como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia (fundamento de derecho cuarto), es claro que el horario de las tres notificadoras era de 8:00 a 15:30 y no se inicia a las 7:30 horas, como recogía la actora para sostener la modificación de condiciones por la vía de cambio horario.

De otro lado, y por lo que respecta a la denunciada modificación sustancial de las funciones de la actora (cuya categoría profesional es la de notificadora- hecho probado 1º-), tampoco se aprecia a tenor de lo contenido en el relato de hechos probados modificación de funciones alguna, máxime después de haberse dictado la sentencia de fecha 16/9/15 del juzgado de lo social nº1 de Arrecife en la que se desestimó la demanda de la actora frente a la decisión del consistorio demandado de cambiar las funciones de la actora que venían siendo las de auxiliar admva. a notificadora, de acuerdo con la categoría profesional que tiene reconocida. Tal categoría conlleva notificar documentos del Ayuntamiento y el reparto de documentación por los diferentes departamentos (hecho probado séptimo), motivo por el cual las notificadoras disponen de un vehículo y un móvil para llevar a cabo sus tareas, no apareciendo en ninguno de los hechos probados que se les hubiera asignado tareas diferentes a las propias de su categoría profesional de notificadoras ( incluyendo a la actora). Por tanto, tampoco ha resultado probada la alegada modificación funcional de la actora en los términos del art. 41 del ET .

Los límites entre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y el ius variandi, los hallamos en el art.39.1 y 39.5 ET . El art.39.1 establece que La movilidad funcional en el seno de la empresa no tendra? otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones acade?micas o profesionales precisas para ejercer la prestacio?n laboral y por la pertenencia al grupo profesional. A falta de definicio?n de grupos profesionales, la movilidad funcional podra? efectuarse entre categori?as profesionales equivalentes; mientras que el art.39.5 dispone que El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este arti?culo requerira? el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en Convenio Colectivo.

Pero como se ha dicho, realizar notificaciones en nombre de la demandada es tarea propia de la categoría profesional de la actora (notificadora), por lo que no ha quedado probada modificación funcional alguna en el presente caso.

Por lo que respecta a la movilidad geográfica que también se denuncia, es lo cierto que a tenor del hecho probado octavo en la reunión mantenida por la demandada con las notificadoras (entre ellas la actora), en fecha 7 de enero de 2016, se les comunicó que al no haber espacio en las dependencias de la policía local de Yaiza, serían trasladas a las dependencias de Playa Blanca, siendo este el lugar donde deben practicarse la mayoría de las notificaciones, poniendo a su disposición un coche y un teléfono.

Esta decisión afectó no sólo a la actora sino a las otras dos notificadoras del Ayuntamiento (Dª Tomasa y Dª María Rosario ).

El art. 40 del ET dispone, en su inicio: Movilidad geográfica 1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.(.) El concepto cambio de residencia, es sustancialmente el elemento que debe ser interpretado de acuerdo con la jurisprudencia aplicable al caso. Una jurisprudencia a la que se hace referencia en la sentencia del TSJ de Catalunya de fecha 19 de enero de 2010 (AS 2010/1011 ), que recoge en su fundamentación jurídica: 'la cuestión que se plantea remite -en definitiva- a la naturaleza de la decisión adoptada en autos, de cambio de destino sin necesidad de traslado de domicilio [algo que nadie cuestiona en las presentes actuaciones]. Pues bien, para tales supuestos hemos indicado en STS 26/04/06 [-rcud 2076/05 -] ( RJ 2006, 3105) que desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina el art. 40 ET ( RCL 1995, 997) exige cambio de residencia ( Sentencias de 14/10/2004-rcud 2464/2003( RJ 2004, 2168 ) y 27/12/99 -rcud 2059/99 - ( RJ 2000, 2029) ; con cita de otras resoluciones dictadas en recursos por infracción de Ley), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de «elemento característico del supuesto de hecho del art.

40.1 ET » ( Sentencia de 12/02/1990 ( RJ 1990, 903) -recurso por infracción de ley-) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse «débil o no sustancial» cuando no exige «el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET » ( Sentencias de 18/03/2003-rcud 1708/02- ( RJ 2003 , 3650) ; 16/04/2003-rcud 2257/02- ( RJ 2003, 4531 ) ; y 27/12/99 - rcud 2059/99 -), con ello resulta obligado colegir que los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio [bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento] están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c ) y 20 ET ( STS 19/12/2002-rcud 3369/2001- ( RJ 2003, 2349) ). Y al efecto argumentábamos (reproduciendo la STS 27/12/99 -rcud 2059/1999 -) que «como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia..., tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica 'lato sensu', débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del ' ius variandi' del empresario». Asimismo, conforme a la STS de 26/4/2006 ( RJ 2006, 3105) para 'calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. En esta línea se orientan las SSTS 22/09/03-rec. 122/02- ( RJ 2003, 7308 ) y 10/10/05 -rec. 183/04 ( RJ 2005 , 7877) - cuando recuerdan que la sentencia de 03/04/95 -rec. 2252/94 - ( RJ 1995, 2905) declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; y cuando refieren que la sentencia de 11/11/97 - rec. 1281/97 - ( RJ 1997, 9163) invocaba sus precedentes de 17/07/86 ( RJ 1986, 4181) y 03/12/87 ( RJ 1987, 8822) y afirmaba con ellos que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender Tribunal Superior de Justicia 10 de febrero de 2017 aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 -rec. 4539/97 - ( RJ 1998, 5703) ], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial»; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 22/11/05 [rec. 42/05 ] ( RJ 2005, 10053) . Y asimismo se indicada en la precitada Sentencia de 22/09/03 [rec. 122/02 ] que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86 - «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable»'. Las circunstancias a tener en consideración a fin de determinar si en la actualidad una modificación del lugar de prestación de servicios es o no sustancial, en el preciso sentido de que exija cambio de residencia, no pueden limitarse a la básica de la distancia a que el traslado se efectúa, sino también a la facilidad de desplazamiento, por el tipo de comunicación existente entre los puntos de origen y de destino, el tiempo que en consecuencia es necesario para realizar el desplazamiento, el medio disponible para ello, y el tipo de compensación otorgado por la empresa, entre otros, pues en atención a tales variables de coste en tiempo y dinero se ha de entender que ordinariamente es necesario o no un cambio de residencia, de modo que cuando por el efecto de tales circunstancias el traslado resulte gravoso de forma tal que sea más recomendable el cambio de residencia, deberá de entenderse aplicable el art. 40 ET , y la modificación se someterá al régimen de las modificaciones no sustanciales en caso contrario.(.) Y La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2006 (RJ 2006/3105), también refiere a la cuestión analizada de la siguiente manera: Y no es otro el punto de vista mantenido por esta Sala en precedentes ocasiones, atribuyendo al regular ejercicio de las facultades directivas del empresario el tomar decisiones sobre movilidad geográfica que no determine necesaria variación del domicilio. Así, en la Sentencia de 27/12/99 -rec. 2059/1999 - se decía: «Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica 'lato sensu', débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del ' ius variandi ' del empresario» (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19/12/02 -rec. 3369/01 -). Poder empresarial, añadimos ahora, que hemos de entender -con autorizada doctrina- como « ius variandi » común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET . Es más, para tales supuestos la doctrina unificada incluso ha mantenido -aunque la cuestión no sea pacífica en doctrina- que los supuestos de movilidad geográfica «débil», sin cambio de residencia, ni tan siquiera pueden dan lugar a indemnización o compensación que no tenga origen en pacto colectivo o individual, siendo así que han sido derogadas las OOMM de 10/02/58 y 04/06/58 por la Ley 11/1994, de 19/mayo ( Sentencia de 19/04/04 - RCUD 1968/03 -).

.-A la misma conclusión ha de llegarse si el tema objeto de debate se enfoca atendiendo a la perspectiva conceptual y propia noción de «modificación sustancial». Y aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que «constituye lo esencial y más importante de algo», y como accidental lo «no esencial», lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.(.) En el presente caso, la distancia existente entre Yaiza y Playa Blanca (14'2 Km, según Google maps), carece de la transcendencia y sustancialidad como para poder ser compatible con un cambio de residencia que pueda encuadrar la decisión en una movilidad geográfica, de acuerdo con lo previsto en el art. 40 en relación con el art. 41 del ET . Motivo por el cual debe concluirse que tampoco estamos ante una modificación sustancial por movilidad geográfica, tal y como se fundamenta jurídicamente en la sentencia recurrida.

Expuesto lo anterior y a pesar de no haber incurrido la demandada en las infracciones estatutarias señaladas por la actora (juicio de legalidad), procede analizar, al haberse probado una situación indiciaria, el juicio de constitucionalidad exigido cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales, y se prueban los indicios. En el presente caso derivaría de la garantía de indemnidad de la actora. Pues bien, tal y como ha resultado probado, la decisión de la demandada no sólo afectó a la actora, sino a todas las notificadoras (un total de tres personas incluida la actora), y además se alega una causa objetiva y razonable que quedó probada a través de la testifical practicada (Don Lorenzo , Dª Julieta , y Dª María Purificación -fundamento jurídico sexto-), que la oficina de las dependencias de Yaiza se habían quedado pequeñas para seguir siendo el centro de trabajo de las tres notificadoras, que fueron cambiadas de centro de trabajo a Palya Blanca, por ser en dicha localidad donde venían realizando la mayoría de las notificaciones (hecho probado decimo-séptimo).

Ello es, a criterio de esta Sala una justificación razonable que prueba la existencia de una finalidad legítima en la decisión de la demandada, que por tanto la aleja de cualquier finalidad represaliadora de los derechos fundamentales de la actora y más específicamente, la garantía de indemnidad de la recurrente.

En base a lo expuesto, procede desestimar también este motivo del recurso, y el recurso en su totalidad, salvo por lo que respecta a la estimación de la modificación fáctica del hecho probado decimo- cuarto, convalidando la decisión de la instancia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Joaquina , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife de fecha 20 de febrero de 2017 dictada en Autos nº 70/16, confirmando la misma en su integridad. Sin costas Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0673/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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