Sentencia SOCIAL Nº 747/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 234/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00747/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0004167
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000234 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000690 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Teresa
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MARIA ISABEL FERNANDEZ GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 747/19
En OVIEDO, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Presidente, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ
FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1
de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000234/2019, formalizado por la Graduada Social DOÑA MARÍA
ISABEL FERNÁNDEZ GARCÍA, en nombre y representación de Teresa , contra la sentencia número
485/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000690/2018, seguidos a instancia de Teresa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ
LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Teresa presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 485/2018, de fecha siete de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.-Dª. Teresa , nacida el NUM000 -72 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , tiene como profesión habitual la de Limpiadora que desempeña en la empresa ASOCIACION EDAD DORADA MENSAJEROS DE LA PAZ.

2º.-En fecha 23-11-16 la actor pasó a la situación de Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común, desde la que promovió actuaciones administrativas encaminadas a que se la declarase afectada de una incapacidad permanente; simultáneamente y tras agotar el plazo máximo de 545 días, por parte del INSS se acordó iniciar un expediente a fin de determinar el grado de incapacidad que afectaba a la demandante, acumulándose ambos expedientes y resolviéndose finalmente por la Dirección del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 08-08-18, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 18-05-18, que la trabajadora no estaba afectada de Invalidez Permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 14-08-18.

3º.-La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Ca Lobililla riflitrante de mama izquierda, estadio IIIb, T4N0. Mascectomía simple con biopsia selectiva de ganglios centinela y expansor. Episodio depresivo moderado. Cervicobraquialgia izquierda.' 4º.-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 961,08 euros mensuales y la fecha de efectos al 18-05-18.

5º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Teresa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Teresa formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

En el recurso se formulan dos motivos, el primero contiene dos revisiones fácticas y el segundo plantea una censura jurídica, todo ello encaminado al reconocimiento de la prestación económica de incapacidad permanente total.



SEGUNDO.- Con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS , interesa la parte recurrente que los hechos probados primero y tercero sean revisados y modificada su redacción, para la que propone el siguiente tenor literal: Hecho Primero.- Dª Teresa , nacida el NUM000 -72 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , tiene como profesión habitual la de ayudante de oficios varios que desempeña en la empresa ASOCIACIÓN EDAD DORADA MENSAJEROS DE LA PAZ.

Hecho Tercero.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: carcinoma lobulillar infiltrante luminal B her2 positivo estadio IIIb T4N0 de mama izquierda, mastectomía simple con biopsia selectiva de ganglios centinelas y expansor. Trastorno adaptativo de la personalidad con manifestaciones ansioso depresivas. Cervicobraquialgia izquierda. Alteraciones de la sensibilidad de la cara interna del brazo izquierdo y disminución de la movilidad con limitación funcional del MSI.

Basa la solicitud de revisión en la prueba documental en ambos casos, identificando como documentos idóneos para tal fin los obrantes a los folios 32, 161, 34, 160 respecto del hecho primero, y los que figuran a los folios 70, 72, 74, 183, 185, 188, 59, 176, 81, 82, 83 y 121 en relación al hecho probado tercero.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, se constata un error claro y evidente del juzgador.

En el caso que nos ocupa resulta admisible la revisión del hecho probado primero, ya que la sentencia de instancia toma como fuente probatoria del cuadro clínico el dictamen propuesta de 18 de mayo de 2018 , folio 83, en el que se hace constar como profesión la de ayudante en geriátrico, figurando también en los autos otras denominaciones similares de la profesión habitual de la actora, así la de 'empleada en un geriátrico con oficios varios', folio 80, por lo que se aprecia el error denunciado y procede su corrección; y en cuanto al hecho probado tercero no procede la revisión porque, como ya se ha dicho la sentencia se basa a la hora de concretar el cuadro clínico de la trabajadora en el dictamen propuesta del folio 83, sin que por ello se aprecie error en la valoración, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, así SSTS 25 marzo 1985 , 15 enero 1987 , 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989 , la que establece que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción' y conformado el relato a partir del dictamen del EVI, nada se puede objetar, además de recoger dicho dictamen las deficiencias más importantes que padece la trabajadora.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de los artículos 194.1 y 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social , así como los artículos 11.1.b) y 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969.

Alega la recurrente que a la vista de las dolencias recogidas por la sentencia de instancia, está demostrada la carencia de aptitud para realizar todas o las fundamentales tareas de su trabajo habitual.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse. A este respecto cabe decir que la decisión que en cada supuesto se tome debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS de 17 de marzo de 1989 , 27 de noviembre de 1991 , 9 de abril de 1992 , 29 de enero de 1993 y 2 de abril de 1994 , entre otras), de tal manera que el proceso de valoración de la incapacidad debe realizarse en función de los 'hechos singulares' del caso.

En concreto, el carcinoma de mama es una patología que por sí sola no determina la calificación de invalidez, ya que lo determinante para el reconocimiento de incapacidad permanente es la pérdida de aptitud laboral y no la gravedad de las enfermedades en su estricta consideración médica o biológica. En definitiva, no es la gravedad de la dolencia, carcinoma, lo que justifica la invalidez en el grado pretendido, sino la proyección funcional que dicha enfermedad pueda tener, porque no se puede olvidar que la invalidez permanente no se califica por afecciones o enfermedades, sino por las reducciones funcionales o anatómicas que las mismas generan.

En el supuesto analizado la trabajadora fue tratada con terapia local consistente en una mastectomía simple con biopsia selectiva de ganglios centinelas y reconstrucción con expansor en septiembre de 2016, seguida de tratamiento con quimioterapia adyuvante y radioterapia en el año 2017, siendo su evolución clínica favorable. En la actualidad se encuentra sometida a controles oncológicos periódicos, que se mueven en ausencia de mayor precisión dentro de los lindes de la normalidad, sin que se constaten otras secuelas o limitaciones funcionales o dolorosas que no sea la imitación de la movilidad del hombro izquierdo no dominante en los últimos grados de todos los ejes. En la exploración practicada por la médica evaluadora no se aprecia ni resulta visible ningún edema linfático en los brazos y tanto la movilidad cervical como la del miembro superior derecho, dominante, es completa.

Por otra parte, la actora ha sufrido un episodio depresivo moderado desencadenado por la aparición de la enfermedad y por la normal preocupación sobre su evolución, pero como pone de relieve el facultativo del EVI está bien orientada en las tres esferas, lenguaje fluido y espontáneo, no sufre alteraciones en el curso o contenido de su pensamiento, teniendo la memoria, atención y concentración sin alteraciones significativas, de suerte que se puede concluir que su funcionamiento cognitivo y volitivo se mueve dentro de los linderos de la normalidad.

En otras palabras, no consta que el carcinoma de mama, después de la intervención quirúrgica, haya tenido consecuencias o secuelas orgánicas o funcionales que afecten a la personalidad psíquica y física de la demandante en lo que concierne a su capacidad de trabajo.

Cierto que a pesar de no haber apreciado ni resultar visible ningún edema linfático en el brazo, se ha recomendado por el médico que la atiende la limitación de esfuerzos físicos de la referida extremidad superior izquierda, lo que ocurría en el mes de abril de 2018, por tanto, aquella patología aconseja no realizar trabajos de esfuerzo físico ante el riesgo de que se desarrolle un linfedema crónico; sin embargo, y volviendo de nuevo a la resolución de instancia, habrá que convenir que la dolencia no resulta incapacitante en los términos reconocidos ya que tales requerimientos afectan al brazo no dominante, esto es, el de menor utilización por la trabajadora, y los esfuerzos físicos no consta que estén presentes en todas o en la mayoría de las tareas que debe llevar a cabo la recurrente en ejecución de su profesión habitual, así no ocurre para el marcado de ropa de los usuarios, lavado, secado y planchado de ropa o en el inventario de efectos personales de los usuarios, por lo que no se presupone una sobrecarga permanente de las extremidades superiores; así las cosas no cabe sino concluir en el mismo sentido que la recurrida, esto es, que dichas dolencias imposibilitan a la recurrente para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual. Es por ello que el recurso ha de ser desestimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Teresa contra la sentencia 485/18 del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo , dictada en los autos 690/18 seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.