Sentencia Social Nº 7474/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 215/2002 de 02 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 2 de noviembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7474/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Ded Desarrollo Estratégico, 2.000, S.L., Mapfre Industrial S.A. de Seguros, Olga Font Abello, FIATC Mutua de Seguros y reaseguros de Prima Fija y PLUS ULTRA frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 29 de Octubre de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 215/2002 y siendo recurrido/a Ingenieria de Cimentaciones, S.A., FCC Construcción, S.A. y Alexander . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15-03-02 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29-10-04 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar la demanda presentada Alexander contra Ingenieria de Cimentaciones, S.A., FCC Construcción, S.A., Ded Desarrollo Estratégico 2000, S.L., MAPFRE INDUSTRIAL S.A. DE SEGUROS, Olga Font Abelló, FIATC, MUTUA DE SEGUROS i REASEGUROS A PRIMA FIJA, i PLUS ULTRA S.A., declarar el dret del demandant a percebre una indemnització per responsabilitat civil derivada d'accident de treball a causa de les lesions apreciables, per import de total: 148.397,60 euros.- Declarar la responsabilitat solidària les demandades següents en el pagament del valor de la condemna: MAPFRE INDUSTRIAL S.A.. DE SEGUROS, FIATC, MUTUA DE SEGUROS I REASEGUROS A PRIMA FIJA, i Plus Ulta, S.A.- Absoldre a la resta de demandades".

Y en fecha 23 de Noviembre de 2004 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice literalmente: "Suplir la omissió constatada en la sentència afegint el text següent: 1) FETS PROVATS.- Desè.- En la pòlissa de Groupama Plus Ultra es va concertar una franquícia de 60.101,21 euros. En la pòlissa de FIATC Mutua de Seguros y reaseguros de Prima Fija es va establir un límit de 90.151,80 euros.- 2) DECISIÓ. La responsabilitat i la condemna de FIATC Mutua de Seguros y reaseguros de Prima Fija es limita al valor màxim de la pólissa pactada, es a dir 90.151,80 euros.- La responsabilitat i condemna de Groupama Plus Ultra s'estableix amb una franquícia de 60.101,21 euros.- Es mantenen la resta de pronunciaments".

Posteriormente en fecha 18 de Febrero de 2005 se dictó nuevo auto de aclaración cuya parte dispositiva, a la letra, dice: "Decideixo: Estimar en part la en part la demanda presentada per Alexander contra Ingenieria de Cimentaciones, S.A. FCC Construcción, S.A. Ded Desarrollo Estratégico, 2000, S.L., Mapfre Industrial S.A. de Seguros, Olga Font Abelló, Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros de Prima Fija y Plus Ultra, S.A., declarar el dret del demandant a percebre una indemnització per responsabilitat civil derivada d'accident de treball a causa de les lesions apreciades per import de total; 148.397,60 euros.- Declarar la responsabilitat solidària de totes les demandades en el pagament del valor de la condemna, a excepció de les asseguradores: FIATC Mutua de Seguros y Reaseguros de prima Fija que es limita a 90.151,80 euros, per ser el valor límit de la pòlissa i de -Plus Ultra, S.A. a 88.296,39 euros, com a diferència entre la condemna total i la franquícia pactada.- Pel que fa a la resta de pronunciaments, els mantinc sense cap rectificació".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer.- El demandant Alexander , amb DNI núm. NUM000 , nascut en data 23-02-47, va patir un accident de treball en data 01-06-01, mentre prestava serveis per compte de l'empresa DED Desarrollo Estratégico, S.L., amb categoria professional d'Encofrador.

Segon.- A conseqüència del citat accident va passar a una situació de incapacitat temporal des del mateix dia fins el dia 21-03-02, data en què se li va lliurar l'alta amb seqüeles definitives. El dia 23- 04-02, va ser examinat pel CRAM i per resolució de l'INSS de data 06-06-02 , va ser declarat en situació d'incapacitat permanent total per a la seva professió habitual, i el dret a percebre la pensió corresponent, per valor inicial de 1.010, 26 euros al mes (75% de la base reguladora de 993,23, més revaloritzacions aplicables), des de la data d'efectes del dia 21-03-02. Aquesta resolució va esdevenir ferma.

Tercer.- L'accident es va produir el dia indicat, 01-06-01, sobre les 8,15 hores, aproximadament. L'empresa del accidentat realitzava les tasques de muntatge col.locació de ferralla per a l'execució de parets de pantalla. El demandant estaba comprovant unes etiquetes de unes armadures situades al lateral de la ronda del Mig i en el punt denominat "Muro 3 bataches 58-59", amb l'objecte de comprovar si aquestes eren les que tenien que col.locar en la pròxima pantalla a formigar.

En les proximitats, l'empresa Ingenieria de Cimentaciones S.A., contractada per FCC Construcción S.A., realitzava treballs de muntatges de pantalles de la citada obra. Aquell matí, la màquina pantalladora de l'empresa Ingenieria de Cimentaciones S.A., es dedicava a retirar i enganxar la cullera vibalba situada en el terra. En un moment donat, la cullera es va desplaçar cap a una zona fora del trajecte desitjat pel maquinista anant a colpejar cap a una barana metàl.lica que es va doblegar i va colpejar al treballador demandant.

En el lloc on es realitzaven les obres hi havia una tanca protectora que delimitava la màquina que va originar l'accident. El com al demandant es va produir quan la cullera va realitzar un moviment estrany, desplaçant-se de forma lateral. L'àrea de treball no estava delimitada amb suficient amplitud, de forma que el demandant treballava en una àrea de risc, sense protecció suficient.

Quart.- Alexander , a conseqüència de l'accident es va trencar el genoll, la tíbia, el peroné i el turmell de la cama dreta. A conseqüència d'aquestes lesions, va quedar amb les seqüeles de: marcada artrosi postraumàtica en turmell dret i tíbia. Gonàlgia residual i marcada limitació funcional per caminar, precisant ajuda de un bastó.

Cinquè.- L'empresa DED Desarrollo Estratégico 2000 S.L., havia estat contractada per l'empresa Olga Font Abelló, alhora contractada per FCC Construcción, S.A.

Sisè.- Per la Inspecció de Treball i Seguretat Social es va realitzar informe, el dia 18-12-01, valorant la infracció de mesures de seguretat i aixecant acta amb proposta de sanció contra Ingenieria de Cimentaciones, que va ser imposada per la DGT de la Generalitat de Catalunya.

Setè.- Per sentència de data 17-07-03, dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu número 12 de Barcelona, es va anul.lar la sanció imposada.

Vuitè.- El demandant valora la responsabilitat civil de la forma següent:

- Seqüeles físiques 43.632,62 euros.

- Dies de baixa 13.859,11 euros.

- Lucre cessant 196.220,34 euros

Dels quals dedueix:

- El valor del capital cost de la pensió d'incapacitat permanent total 98.132,27 euros

- Les prestacions d'incapacitat temporal 2.397,68 euros

- Possibilitat de trobar una altra feina retribuida 4.784,52 euros

TOTAL: 148.397,60 euros.

Novè.- En la data de l'accident, Ingenieria de Cimentaciones, S.A. FCC Construcción, S.A., Ded Desarrollo Estratégico, 2000, S.L., tenien concertada pòlissa d'assegurança per responsabilitat civil derivada entre altres d'accidents de treball, respectivament amb les companyies demandades: FIATC, MAPFRE, Olga Font Abelló, i Plus Ultra. En la data de l'accident la pòlissa estava vigent i abonada la prima.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima la demanda de la parte actora y condena a todas las codemandadas solidariamente al abono de la indemnización establecida en la sentencia con los límites por lo que se refiere a las aseguradoras FIATC y Plus Ultra en las que la condena solidaria es hasta el límite de la suma contratada en la correspondiente póliza tal como se establece en el auto aclaratorio de la sentencia de 18 de Febrero de 2005 . Frente a este pronunciamiento se alzan en suplicación hasta seis codemandadas por lo que procederemos al examen de cada uno de los recursos interpuestos. El primero que examinaremos es el interpuesto por la representación de DED Desarrollo Estratégico 200 SL, MAPFRE Industrial SA de seguros y Olga Font Abelló , que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del Art. 191 de la LPL. Solicita en primer lugar la revisión de los ordinales primero tercero y noveno de la declaración de probanza si bien en el desarrollo del primero existe una confusión en relación con el cuarto .. Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias -y valgan por todas las de esta Sala números 2009/95, y 2.154/95, de 22 y 29 de marzo , 6.131/95, de 11 de noviembre ; 2.684/96, de 25 de abril ; 6.972/96, de 30 de octubre y 8.151/96, de 9 de diciembre ; 3.074/98, de 27 de abril , 4.388/98, de 26 de junio y 5.359/98, de 25 de julio , y más recientemente, 239/99, de 15 de enero , 2.669/99, de 8 de abril , 9.352/99, de 30 de diciembre , y 1090/2000, de 7 de febrero -, la de que "sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba".

B) En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

C) En cuanto a los elementos invocados para la revisión, tiene igualmente señalado inveterada jurisprudencia, que carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de l.967 , 10 de abril y 20 de noviembre de l.975 ), la propia acta del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de l.967 , 31 de diciembre de l.975 y 28 de febrero de l.977 ), así como las pruebas de confesión en juicio y testifical (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de l.974 , 17 de mayo de l.976 , 24 de abril de l.975 y 5 de junio de l.976 y de esta Sala de 21 de octubre de 1991 , y más recientemente la número 973/95, de 11 de febrero , entre otras muchas), no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba (Sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero , 15 de marzo y 22 de julio de 1991 .

La aplicación de esta doctrina al supuesto que se ahora se ofrece al estudio del Tribunal supone que haya de rechazarse la modificación del primero de los hechos probados al ser absolutamente irrelevante para el resultado de la litis , la misma nota de intrascendencia debe predicarse de la alteración del tercero y en cuanto al noveno debe modificarse la referencia que el se hace a a Olga Font Abelló como si fuera una compañía aseguradora siendo así que esta es una mas de las empresas que estaban en la cadena de contratistas y subcontratistas de la obra en al que participaba el demandante. Por lo que se refiere al resto de modificaciones que se piden son también carentes de interés visto el suplico del escrito que se limita a pedir la absolución de las tres codemandadas que interponen conjuntamente el recurso.

Segundo.- La censura jurídica se centra en la denuncia de infracción de la doctrina jurisprudencial sobre indemnización de perjuicios en el ámbito laboral con mención de la contenida en las sentencias del Tribunal Supremo que cita en relación a lo dispuesto en la Ley de

La jurisprudencia social ha establecido que la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional es una responsabilidad culpabilista o subjetiva (entre otras, SSTS/IV 30-9-1997, 2-2-98 y 23-6-98 ). Así, el Tribunal Supremo, en la citada sentencia de 30-9-97 , ha definido el ámbito de la responsabilidad empresarial por daños y perjuicios del siguiente modo: "En materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar ésta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquilina, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social ni equitativa entre los distintos damnificados, como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que ya están previstas e instauradas, con más seguridad y equidad". En definitiva, el Tribunal Supremo distingue entre las coberturas objetivas, que con independencia del daño producido, la causa del mismo o cualquier otra incidencia de elementos objetivos o subjetivos, se asegura por el sistema de prestaciones; frente a él el de la culpa subjetiva, olvidando la aquilina o contractual de carácter objetivo, y en exigencia de una concreta actuación negligente dentro de la esfera del cumplimiento contractual, de acuerdo a los preceptos que el CC determina con carácter general para el cumplimiento de las obligaciones en sus artículos 1101 y siguientes.

Partiendo de lo anterior, no podemos olvidar que el mismo Tribunal Supremo recoge con carácter definitivo, que la culpa subjetiva, resaltada en el ilícito laboral, se constata cuando existe una declaración de responsabilidad por omisión de medidas de seguridad en la prestación del trabajo, y, dentro de ello, lógicamente, podrá existir una modulación de la reparación, sobre los presupuestos clásicos: culpa contractual; negligencia desencadenante del daño; causalidad y objetivación del daño. Su ponderación corresponderá a los elementos concurrentes, y su reducción a ellos también. Por tanto, la presencia del elemento culpabilístico resulta insoslayable, exigiéndose un actuar negligente del empresario con relación a sus deberes de seguridad, que son de medios y no de resultado, en el sentido de que el empresario no puede garantizar que el accidente laboral no se va a producir, bien por el acontecimiento de circunstancias absolutamente imprevisibles, bien por la interferencia de otros agentes en la gestación del daño.

Tercero.- De lo que se viene diciendo se deduce que ha de examinarse si concurre en el caso de autos un ilícito laboral por parte de la patronal recurrente, entendido como la infracción de una norma, estatal o colectiva, o de una regla de la autonomía privada o de la costumbre (arts. 3, 5 y 19 del ET , en relación con el Art. 1101 del CC ), y derivado de una actuación defectuosa y culpable, generadora de un daño para el trabajador. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, con el correlativo deber del empresario de proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales (art. 14 Ley 31/1995 ) y el art. 19.1 del Estatuto de los Trabajadores al establecer que "El trabajador en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene". Lo que obliga a determinar si la empresa incurrió en conducta culpable o negligente por acción u omisión en relación directa con el siniestro sufrido por el causante.

En este caso del relato fáctico de la sentencia se desprende que el día 1 de Junio de 2001 sobre las 8'15 horas aproximadamente el trabajador se encontraba prestando servicios para DED Desarrollo estratégico 2000 SL, que había sido contratada por Olga Font y con póliza de seguro de responsabilidad civil cubierta por MAPFRE . El Actor realizaba las funciones de montaje de hierros para la ejecución paredes de pantalla. Cuándo estaba preparando unas etiquetas de las armaduras situadas en el lateral de la ronda "del mig" de Barcelona con objeto de examinar si estas eran las que se debían colocar en la próxima pantalla. Al propio tiempo una máquina pantalladora de la empresa Cimentaciones SA se dedicaba a retirar y enganchar una cuchara vivalba situada en el suelo y de repente dicha cuchara se desplazó fuera del, trayecto diseñado por el maquinista con la consecuencia que fue a golpear una valla metálica allí existente que a su vez golpeo al trabajador causándole lesiones que se describen en el cuarto de los hechos probados de la sentencia recurrida .No cabe duda de que la empresa en este caso colocó al trabajador en lugar en el que corría una riesgo evidente por su proximidad a la máquina pantalladora y le exponía a cualquier error en su funcionamiento como así sucedió. Ello determina la existencia de una conducta empresarial negligente directamente relacionada con el daño sufrido por el trabajador que resultó accidentado to sin que exista elemento de hecho en el relato histórico que permita atribuir dichas consecuencias a la actuación del propio demandante sino a una omisión del deber de otorgar una protección eficaz que ostentaba en este caso la codemandada DED Desarrollo Estratégico SL cuyo recurso al igual que el de la otra codemandada Olga Font que la contrató y el de la Aseguradora MAPFRE que cubría el riesgo de responsabilidad civil debe ser desestimado manteniendo la condena solidaria de todas ellas en el pago de la indemnización que corresponda .

Cuarto.- Pasaremos a continuación al estudio del recurso planteado por FCC Construcción SA que como primer motivo solicita la modificación de hechos probados , concretamente del ordinal tercero en el que se efectúa el relato del accidente. Ya se ha dicho anteriormente que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la modificación de la declaración de probanza solo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente claro y manifiesto la equivocación del juzgador. En este caso no existen documentos hábiles a este efecto y los razonamientos contenidos en la sentencia dictada por el Juzgado contencioso administrativo de ningún modo pueden producir el efecto de sustituir la convicción del juzgador expresada en una sentencia dictada en el orden social de la jurisdicción por la expresada en la resolución de un recurso interpuesto contra las actas de infracción de la inspección de trabajo , procedimiento no solo desarrollado ante un Orden Jurisdiccional diferente sino de objeto distinto al presente y con arreglo a distinta normativa .En cuanto a la adición que se pide de un nuevo ordinal que seria el séptimo bis es por completo intrascendente pues la referencia a la sentencia del juzgado contencioso administrativo consta ya en la declaración de hechos probados.

La censura jurídica supone la denuncia de infracción por aplicación incorrecta del Art. 42-5 de la Ley 31/95 de 8 de Noviembre , así como del Art. 3 anexo II punto 2.3 del RD 1215/97 de 18 de Julio en el que se establecen disposiciones mínimas en materia de seguridad social para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo así como de los Arts 15 y 17 de la ley 31/95 de 8 de Noviembre y de la Jurisprudencia.

Tampoco este motivo puede acogerse pues la sentencia dictada por el orden contencioso administrativo vincula al orden social de la jurisdicción en materia de recargo por falta de medidas de seguridad pero el presente proceso no versa sobre dicho recargo sino sobre una pretensión de indemnización de perjuicios derivada de una actuación negligente relacionada con un accidente de trabajo. Por otra parte y como hemos dicho antes en los fundamentos jurídicos anteriores en relación a otra empresa codemandada de la declaración de hechos probados si se infiere que ha existido también por parte de FCC Construcción SA una actuación negligente al no tomar las medidas adecuadas para prevenir el resultado dañoso producido .La sentencia dictada por el Juzgado contencioso administrativo referida al ámbito sancionador de la Inspección de trabajo no prejuzga una actuación culposa valorable en el orden jurisdiccional social y finalmente exige un nexo causal entre la conducta negligente en orden a las medidas de prevención y el daño sufrido por el demandante . Ello supone la desestimación del recurso de FCC construcción SA y la confirmación de la condena solidaria que impone la sentencia..

Quinto.- Recurre también la sentencia la aseguradora Plus Ultra Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros que dedica el primer motivo del recurso con amparo procesal en el apartado b) del Art. 191 de la LPL a la pretensión de modificación del relato fáctico concretamente del ordinal tercero en el que se describe como tuvo lugar el accidente.

Nuevamente repetimos que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la modificación del relato fáctico solo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren la equivocación evidente del, juzgador .Son inhábiles a estos efectos las alegaciones o razonamientos así como la discusión sobre las pruebas en que se haya fundado el juzgador. Se ha dicho también que los criterios expresados en la sentencia del juzgado de lo contencioso a que nos venimos refiriendo carecen de cualquier trascendencia para la modificación de la declaración de hechos probados de la resolución recurrida.

La modificación del ordinal noveno en relación con la franquicia pactada de 60.101,20 euros es innecesaria pues se refleja en los autos de aclaración que forman parte integrante de la sentencia.

La censura jurídica supone la denuncia de infracción de los Arts 1101 y 1902 del cc así como de la doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad civil por culpa contenidas en la sentencia que cita. Esta cuestión ha sido ya examinada en relación con este caso en los fundamentos jurídicos segundo tercero y cuarto de esta sentencia a los que nos remitimos con objeto de evitar innecesarias repeticiones.

A continuación con denuncia de de infracción del Art. 1101 del CC en relación con el Anexo de la ley 30/1995 de 8 de Noviembre de ordenación y Supervisión del seguro privado plantea la cuestión de subsidiariamente plantea la cuestión de la cuantía de la indemnización a satisfacer .Esta problema será resuelto conjuntamente con el que se pone de relieve en el recurso de la aseguradora FIATC Mutua de Seguros y reaseguros de prima fija que veremos a continuación.

Sexto.- Pasando al estudio del recurso de la FIATC como primer motivo del recurso solicita la modificación del ordinal séptimo para que se añadan determinadas manifestaciones extraídas de la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo a la que ya nos hemos referido. El motivo no puede prosperar por intrascendente pues ya se ha indicado que el contenido de la referida sentencia no es relevante a efectos de la resolución de esta litis. En cuanto a la censura jurídica se denuncia infracción del Art. 42-5 del texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones del Orden Social .No podemos sino repetir aquí lo que ya hemos indicado antes en el sentido de que la sentencia dictada por el orden contencioso administrativo vincula al orden social de la jurisdicción en materia de recargo por falta de medidas de seguridad pero el presente proceso no versa sobre dicho recargo sino sobre una pretensión de indemnización de perjuicios derivada de una actuación negligente relacionada con un accidente de trabajo. En modo alguno puede afirmarse que ello infringe el Art. 24 de la Constitución pues la sentencia de lo contencioso , al igual que los procedimientos de recargo por falta de medidas de seguridad versan sobre materia sancionadora por el contrario el presente procedimiento se refiere a una acción civil de resarcimiento planteada ante la jurisdicción laboral en la que rigen principios jurídicos diferentes .

Se denuncia también a continuación infracción por aplicación indebida del Art. 3 anexo II punto 2.3 del RD 1215/97 de 18 de Julio así como de los Arts 15,17 y 24,3 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales .También en este punto y para evitar innecesarias repeticiones debemos remitirnos a lo dicho en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto en los que hemos afirmado que de la declaración de hechos probados si se infiere que ha existido también por parte de las empresas codemandadas una actuación negligente al no tomar las medidas adecuadas para prevenir el resultado dañoso producido.

Plantea finalmente el recurso con denuncia de infracción de los Arts 1101, 1102 , 1104 y 1902 del CC así como de los Arts 4.2 y 19.1 del ET ,. después de insistir en la falta de actuación negligente que pueda dar lugar a indemnización , cuestión que ya se ha tratado ampliamente , el problema de la cuantía de la indemnización con alusión a la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la compensación de lo percibido en las prestaciones de la seguridad social llegando a la conclusión de que el trabajador ha sido plenamente resarcido por el sistema y en consecuencia no procede cuantía alguna a efectos indemnizatorios.

Por su parte la aseguradora Plus Ultra con carácter subsidiario alude también al problema del "quantum" indemnizatorio admitiendo una suma después de una serie de cálculos que efectúa de 4994,02 Euros.

En relación con esta cuestión podemos acudir a lo indicado por reciente sentencia del TS de 9 de Febrero de 2005 que a su vez cita la de 17 de febrero de 1999 que recoge la fundamentación jurídica de esta en cuanto señala "la cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora consiste en decidir si para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social o si, por el contrario, dichas prestaciones son independientes de esta indemnización". Tras los razonamientos correspondientes al caso y el análisis de la jurisprudencia, la sentencia llega a la conclusión de "que para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social, en especial cuando se deba determinar el importe de la indemnización derivada de los perjuicios afectantes al ámbito profesional o laboral del accidentado". Continua indicando que la conclusión que ha sido transcrita no constituye una decisión aislada ni contradictoria con otras de esta Sala, sino expresión de estable doctrina que arranca fundamentalmente de la sentencia de 10 de diciembre de 1998 (dictada en Sala General ), aunque tiene varios precedentes, como los de las sentencias de 30 de septiembre de 1997 y de 2 de febrero de 1998 , y ha sido aplicada por otras varias posteriores, entre ellas, además de la aquí invocada para su contraste con la impugnada, las de 2 de octubre de 2000, también dictada en Sala General y de 3 de junio de 2003 ). Por acudir a la más reciente de las citadas, en la que se acoge la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo que se ha dicho estable en la materia, procede transcribir su razonamiento central, que es el siguiente: "En síntesis, hemos venido diciendo en relación con los límites del derecho a la restitución o indemnización y a la posibilidad del ejercicio de distintas acciones para satisfacer plenamente aquella necesidad, que deben prevalecer los siguientes criterios:

a) La existencia de un sólo daño que haya que compensar e indemnizar, sin perjuicio de las distintas reclamaciones que puedan plantearse.

b) Que debe existir asimismo, en principio, un límite en la reparación del daño, conforme a las previsiones del Código Civil aplicables a la totalidad del ordenamiento.

Ante las distintas opciones que al perjudicado se le ofrecen, en orden a concretar si las acciones de distinta naturaleza que nacen de un mismo hecho son ejercitables, cabría entender que son compatibles e independientes o que se excluyen entre sí. Se ha llegado a considerar, o bien que esas acciones tendentes a fijar el importe de la indemnización son autónomas, sin tener en cuenta lo percibido anticipadamente con la misma finalidad resarcitoria del perjuicio patrimonial sufrido, o para compensar el daño moral, o bien tomar la otra solución, esto es, que nos encontramos ante formas o modos de resolver la misma pretensión, aunque tenga lugar ante vías jurisdiccionales o procedimientos diversos, que han de ser estimadas como parte de un total indemnizatorio, de modo que las cantidades ya percibidas han de computarse para fijar el ""quantum"" total, aceptando esta segunda concepción, con el argumento de que el importe total resarcitorio ha de ser único, pues no puede decirse que estemos en presencia de dos vías de reclamación compatibles y complementarias, y al mismo tiempo independientes, en el sentido de ser autónomas para fijar el importe de la indemnización, sin tener en cuenta lo que ya se hubiera recibido con esa misma finalidad de resarcir el perjuicio.

Por tanto, siguiendo esas pautas, cabe afirmar que las prestaciones del sistema de la Seguridad Social previstas para las contingencias profesionales no agotan todas las posibilidades de indemnizar los daños y perjuicios que ocasionen." En suma, las prestaciones de Seguridad Social no agotan la indemnización total que pudiera proceder en concepto de responsabilidad civil por culpa o negligencia del empresario en la producción de un accidente de trabajo, pero se integran en ese total indemnizatorio y son, por lo tanto, deducibles del importe que hubiera tenido que abonarse si no hubieran existido tales prestaciones, ya que las mismas no alteran ese importe total y no pueden adicionarse al mismo porque se produciría un exceso carente de causa, como resulta evidente si se tiene en cuenta que el asegurado social percibiría indemnización superior a quien no estuviese cubierto por tal aseguramiento y hubiese sufrido daño equivalente por culpa también equiparable. Por otra parte en la sentencia de 22 de Junio de 2004 de este TSJC hemos dicho que la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufrido en las esferas personal, laboral, familiar y social", lo que impone una "exigencia de proporcionalidad entre el daño y la reparación y, "a sensu contrario", que la reparación no debe exceder del daño o dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena". Es cierto que la legislación sobre baremo aplicable a las indemnizaciones a satisfacer por las compañías de seguros en accidente de circulación puede constituir un criterio de referencia pero en ningún caso es de aplicación directa u obligada... Ahora bien aparece claramente que el quantum indemnizatorio es único pero que ha de percibirse indemnización, cuándo existiendo culpa o negligencia en la actuación empresarial y un daño consecuencia de aquella, las prestaciones de la seguridad social no agotan por completo dicho daño indemnizable y queda algo por indemnizar. El subsidio de IT compensa la imposibilidad de trabajar en el periodo a que se refieren , la incapacidad permanente total en lo que se refiere a la capitalización de la pensión ,compensa la imposibilidad del ejercicio de su profesión , y el lucro cesante que por ello se origine tanto mas cuanto el grado de incapacidad permanente que le ha sido reconocido le permite la posibilidad de desarrollar otro trabajo, ello determina que aún teniendo el baremo de la Ley 30/95 como un criterio valorativo de referencia no obligada pero razonable, forzosamente haya de excluirse de la indemnización, conceptos como los de indemnización por días de baja y lucro cesante pues con lo ya percibido se cobraría por partida doble , pero existe un concepto que es el de valoración de secuelas físicas que se cuantifica en 43.632,62 s que no está cubierto por lo recibido por el trabajador ni en la prestación de IT, ni puede considerarse incluido en lo recibido por incapacidad permanente ni por las expectativas de encontrar otro trabajo. Existe pues aquí algo más que indemnizar con una determinación en cuanto a su cuantía que se considera razonable y con un criterio jurídico que se acomoda a la doctrina jurisprudencial. Es por ello que procede la estimación en parte de los recursos de suplicación interpuestos y manteniendo la condena de los recurrentes, con la excepción que veremos enseguida, reducir el importe de la indemnización a satisfacer al actor a la cantidad indicada de 43.662 Euros y por el concepto mencionado manteniéndose la solidaridad del pronunciamiento condenatorio cuya reducción ha de afectar a todos los recurrentes cuya condena se mantiene .Procede también la absolución de la codemandada Groupama Plus Ultra SA dado que en la póliza de seguros existe una franquicia de 60.101 ,62 euros con estimación integra del recurso en este caso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte los recursos de suplicación interpuestos por DED Desarrollo 2000 SL Mapfre Industrial SA de Seguros, Olga Font Abelló, FCC Construcción SA y FIATC Mutua de Seguros y Reaseguros de prima fija contra la sentencia de dictada por el juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona en autos 215/02 de aquel juzgado seguidos a instancia de Alexander en demanda de indemnización de perjuicios debemos revocarla reduciendo la indemnización a satisfacer por todos los condenados en la sentencia de instancia, con la excepción que luego se dirá, a la cantidad de 43632,32 euros manteniendo la condena solidaria a dicho pago. Y estimando el recurso de Suplicación interpuesto por Groupama Plus Ultra SA absolvemos a dicha demandada de las pretensiones de la demanda. Firme que sea esta resolución devuélvanse a los recurrentes el depósito para recurrir y a Grupama Plus Ultra SA la consignación efectuada .Respecto a los demás recurrentes redúzcase el importe de las consignaciones efectuadas en la diferencia entre el importe de la condena de la sentencia de instancia y la de esta Sala .

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.