Sentencia Social Nº 748/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 546/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0041542

Procedimiento Recurso de Suplicación 546/2016-M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Seguridad social 887/2015

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 748/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación 546/2016, formalizados por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,y el/la LETRADO Dña. BEATRIZ HERRANZ GONZÁLEZ en nombre y representación de Dña. Catalina contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en sus autos número Seguridad social 887/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Catalina frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Doña Catalina , nacida el NUM000 de 1970, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen de trabajadores Autónomos, siendo su profesión la de Directora-Gerente.

SEGUNDO.- El 18 de mayo de 2015 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, previo informe del médico evaluador de 14 de abril de 201 y del Equipo de Valoración de Incapacidades de 30 de abril de 2015, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

TERCERO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación previa el 29 de junio de 2015, que fue desestimada por resolución de 29 de septiembre de 2015, confirmatoria de la anterior.

CUARTO.- La actora esta diagnosticada de degeneración disco vertebral cervical y presenta un cuadro clínico con Bocio Multinodular, intervenido mediante Tiroidectomía total el 22 de octubre de 2013. Polipectomia pólipo de sigma con AP de Adenoma tubular con Displasia de bajo grado (junio de 2014). CervicobraquialgíaD: Polidiscopatía degenerativa C3-C7, deformidad cordón medular C3-C4 y especialmente C5.C6. Presente persistente dolor cervical irradiado a MSD con paresteris, pérdida fuerza mareos y cefalea, estando limitada en columna cervical en todos los arcos de movimiento, contractura muscular paravertebral cervical, y pérdida de fuerza en ambos miembros superiores (4+/5 en los miembros superiores izquierdos y 4/5 en los derechos, siendo diestra, presentando vértigos (folio 102). toma Lyrica dos veces al día y a causa de sus dolencias no es capaz de permanecer sentada más allá de 30 minutos, el ortotatismo no lo tolera más allá de 15 minutos y caminando no supera los 10 minutos (pericial de Oscar )

Tras la intervención de tiroides en octubre de 2013 causó baja y durante la misma sufrió en fecha 8 de abril de 2014 accidente de tráfico, permaneciendo en incapacidad temporal un año, y concedida prórroga por 180 días el INSS de oficio inicio expediente de incapacidad permanente por agotar el plazo máximo de la temporal (hechos no controvertidos). Dictando en fecha3 de noviembre de 2014 informe médico de evolución de incapacidad en que concluía que no era posible en ese momento la reincorporación laboral. En fecha 14 de abril de 2015 el informe médico de evolución de incapacidad laboral concluye que está limitada para tareas de muy elevada exigencia a nivel de la Columna Cervical.

QUINTO.- La actora ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que se dicen en el folio 184, que arrojan una base reguladora mensual de la invalidez permanente solicitada de 781,45 euros.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada Don Catalina contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social debo declarar y declaro a aquella en situación de invalidez permanente, en grado de incapacidad permanente total para su profesión de directora gerente, con derecho a percibir una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 781,45 euros, con efectos al fin de actividad, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dña. Catalina , formalizándolo posteriormente; tal recurso y objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21 de septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social de Madrid, Nº 32 se dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de dos mil quince , recaída en los Autos 887/2015 seguidos a instancia de Dª. Catalina , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre reclamación de invalidez., en la que estimado parcialmente la demanda se reconoce a la demandante la prestación de Incapacidad Permanente Total. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la trabajadora demandante, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley de La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 36/2011. Se denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , entendiendo que procede declarar la Incapacidad Permanente absoluta, frente a la Total reconocida por la Sentencia de instancia.

Así mismo se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social y ello con amparo procesal en el apartado c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que es impugnado por la representación de letrada de la demandante.

Contestaremos en primer lugar al recurso planteado por la representación letrada de la demandante al solicitarse también la revisión de hechos, pues de ser admitidos podría tener relevancia en la contestación al recurso interpuesto por la representación de la Administración de la Seguridad Social que lo interpone exclusivamente con amparo en el apartado c) del art 193 de la LRJS .

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del art 193 de la LRJS se solicita por la recurrente que se complete el Hecho Probado Cuarto con el texto siguiente:'

'Con fecha 10 de abril de dos mil quince, (folio 108) la propuesta de Resolución del Médico de la Seguridad Social es de incapacidad permanente, siendo la propuesta que con fecha 23 de abril de 2015 hace el EVI al Director Provincial del INSS analizando el cuadro clínico actual y las tareas realizadas por el trabajador la de iniciar un expediente de incapacidad' (folio 107).-

El motivo no puede ser atendido, propuesto resulta irrelevante al sentido del fallo que se discute, ya que lo que se discute en este recurso por la actora no es su calificación de invalida permanente, que por otro lado le ha sido reconocida en la instancia, sino el grado de la misma y por lo tanto lo que se debe acreditar es la inexistencia de capacidad residual alguna en el ámbito laboral.

TERCERO.-Con amparo procesal en el apartado c) del art 193 de la LRJS se denuncia la infracción del art. 136, 137.5 del TRLGSS; con cita de numerosas sentencias de Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia, inhábiles para fundamentar un recurso de Suplicación.-

La actora ha sido declara en la instancia invalida permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de autónoma directora gerente, porque a criterio de la Magistrada está afecta de reducciones anatómicas o funcionales graves objetivas, esto es, constatadas médicamente de manera indudable, previsiblemente definitivas, que le impiden desarrollar las funciones propias de su actividad laboral y ello por la concurrencia de las residuales que se describen en el hecho probado cuarto, relativas a una polidiscopatía degenerativa a nivel cervical que por los efectos que produce en la estabilidad y movilidad de la columna cervical de la actora le impiden la realización de las funciones propias de la actividad de gerente directora autónoma por las secuelas que presenta. Ahora bien, en el presente caso, se cuestiona esta resolución de instancia porque se entiende que la actora carece de capacidad de ganancia alguna y ante el delicado problema de determinar la existencia de esa capacidad residual, que supone el límite entre la incapacidad permanente y la absoluta para toda actividad u oficio, hemos de estar a los hechos declarados probados en la instancia, y de los mismos, se deduce, tal y como se ha hecho por la Magistrada, sin alteración ante esta Sala, la existencia de dicha capacidad residual, porque la limitación que se acredita como secuela definitiva tal y como se describe en el hecho probado cuarto, la limita para tareas de muy elevada exigencia a nivel de columna cervical, existiendo pues una capacidad residual que impide reconocer su pretensión de incapacidad permanente absoluta. Pero es que además el criterio de la Magistrada de instancia es compartido por esta Sala pues la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta debemos de recordar que el artículo 137.5 de la LGSS EDL 1994/16443 (en la redacción conservada que da la Disposición Transitoria Quinta Bis de dicha ley ): 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones, hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le resta capacidad alguna ( STS de 29-09-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6-11-1987 ), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico exclusivamente ( STS de 23-3-1987 , 14-4-1988 , entre otras) . En consecuencia, habrá invalidez permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988 ). Señalado lo anterior debemos de partir , en el supuesto enjuiciado de las dolencias que han sido declaradas probadas en la sentencia recurrida (Hecho Probado Cuarto) pues bien tales dolencias le impedirán a la actora la realización de trabajos que impliquen esfuerzo en ambos miembros superiores o tareas de muy elevada exigencia a nivel de la Columna Cervical. Todo ello en el estado actual y sin perjuicio si las dolencias que padece se agravaran pudiera instase la revisión del grado de incapacidad reconocido. Por lo que la capacidad laboral de la recurrente, al momento del hecho causante, no está totalmente limitada y en consecuencia, tal y como entendió la Magistrada de instancia no procede declararle afecta de Incapacidad Permanente Absoluta. La conclusión que establece el fallo de instancia es acorde y conforme con la norma que se denuncia.

El motivo y el recurso formalizado por la representación de la actora, por lo expuesto debe ser desestimado.

CUARTO.-Pasamos a examinar el recurso formalizado por la representación de la Administración de la Seguridad Social (INSS y la TGSS). En un único motivo al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción donde se denuncia la aplicación indebida del art. 137.4 de la LGSS : argumentando que en el caso que nos ocupa el problema fundamental de la actora se centra en su columna cervical, con discopatia degenerativa a la altura de los espacios C3. C7 deformidad C3 C4, y C5 C6., todo ello con remisión al informe médico de Sintesis que obra al folio 102 de los autos.

El artículo citado 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social obliga a determinar en primer lugar si concurren en el supuesto que nos ocupa las dos notas o caracteres fundamentales que la Ley General de la Seguridad Social establece para que nos encontremos ante una Invalidez Permanente:

1.- Que las reducciones anatómicas o funcionales graves sean objetivas, esto es que se puedan constatar médicamente de manera indudable. En este punto el argumento que centra la fundamentación del motivo de recurso por parte de la Entidad Gestora es que a tenor de la exploración del facultativo del EVI la actora continúa en rehabilitacón por lo que no puede considerarse que su patología cervical cumpla con esta previsión normativa. Sin embargo hemos de reseñar que frente a este argumento, el propio médico evaluador, y así se recoge en el incombatido hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, reconoce que la actora está limitada para tareas que requieran muy elevada exigencia a nivel de columna cervical.

El concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad.

Sentado lo anterior, el problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido médicamente objetivadas, resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración es correcta y el motivo del recurso interpuesto no ha de prosperar por las razones siguientes.

La contingencia que se protege, en toda invalidez o incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la Incapacidad temporal concurriendo además los dos requisitos esenciales que exige la Ley General de la Seguridad Social para que podamos hablar de una Invalidez Permanente, en cualquiera de sus grados, a saber: reducciones anatómicas o funcionales determinadas objetivamente y previsiblemente definitivas, que puestas en relación con la capacidad laboral la anulen o disminuyan. Lo que supone en una interpretación gramatical conceptual de la Invalidez Permanente del artículo 134.3 de la Ley General de la Seguridad Social que, es la situación en que se encuentra el trabajador que, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, y de haber sido dado de alta médicamente presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función de director gerente en régimen autónomo.

Como se ha establecido en la instancia la actora padece secuelas osteoarticulares fundamentalmente a nivel de columna cervical con pérdida de fuerza, no tolera estar sentada más de treinta minutos, vértigos y contractura muscular a ese nivel que por el momento le impiden realizar las actividades propias de su profesión con plena habilidad, pero suponen la existencia de capacidad residual funcional suficiente, como hemos expresado en el motivo anterior.

En consecuencia procede confirmar el fallo estimatorio de la pretensión subsidiaria ejercitada en esta instancia.

QUINTO.-No procede la imposición de costas al gozar ambas partes recurrentes del beneficio de justicia gratuita, art. 235.1 de la LRJS .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dña. Catalina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de esta ciudad, en sus autos nº 887/2015 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0546-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0546-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.