Sentencia SOCIAL Nº 748/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 371/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000371/2017
NIG: 3501644420150007166
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000748/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000706/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Mauricio LOURDES ORTEGA QUINTANA
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido ASEPEYO ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE
LA LUZ Y DE LAS PALMAS JOSE MANUEL HERNANDEZ SUAREZ
Recurrido INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de junio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000371/2017, interpuesto por D. Mauricio , frente a Sentencia
000229/2016 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000706/2015-00
en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por DON Mauricio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, Y SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE LA LUZ Y DE LAS PALMAS (SAGEP).



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El actor, nacido en fecha NUM000 de 1972, con N.I.F. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen Especial del Mar, con el nº de afiliación NUM002 , siendo su profesión habitual la de Estibador Portuario.

(Hecho no controvertido y que deriva de la documentación incorporada al expediente administrativo aportado por el INSS)

SEGUNDO.- Con fecha 18 de febrero de 2011, el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en el procedimiento nº 207/2010, promovido por el hoy actor, sobre impugnación de alta médica, cuyo relato de hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS
PRIMERO: La parte actora, con D.N.I. NUM001 , y afiliado al Régimen General de la seguridad Social con número NUM002 , y siendo su última profesión habitual la de estibador portuario, sufrió accidente de trabajo en fecha de 09.09.2009 cuando trabajaba para la entidad SESTIBA, siendo diagnosticado de lumbalgia.



SEGUNDO: La base reguladora de la parte actora para las profesionales asciende a 104#46 euros diarios brutos.



TERCERO: Las contingencias profesionales de la entidad SESTIBA estaban cubiertas en el momento del hecho causante por la también codemandada Mutua ASEPEYO.



CUARTO: La Mutua ASEPEYO procedió a dar de alta definitiva al actor en fecha de 26.11.2009 indicando como causa a tal efecto mejoría que permite realizar el trabajo habitual.



QUINTO: Al día siguiente, 27.11.2009, el SCS emite parte de baja derivada de contingencias comunes, con el diagnóstico de lumbociática.

Tal baja duró hasta fecha de 08.02.1010, siendo dado de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual. Dicha alta es objeto de impugnación de procedimiento judicial distinto al presente.



SEXTO: En fecha de 01.09.2010 se emitió informe médico respecto del estado de la actora por parte de los doctores Celso y Horacio , cuyo contenido se da por reproducido por cuanto conforma parte de las actuacioens como parte integrante del ramo probatorio del actor, el cual concluye: ., PRIMERA: Que actualmente el paciente D Mauricio fue intervenido de hernia discal L4-L5 (en lista de espera para intervención quirúrgica desde 12/04/10, anexo pág. 5) y lumbociática crónica.

SEGUNDA: Que el día 09/09/09 el paciente inició dolor lumbar durante su jornada de trabajo tras realizar importante esfuerzo físico (cargando cajas de pescado). Fue tratado por su mutua laboral mediante antinflamatorios, relajantes musculares y el tratamiento rehabilitador (anexo pág.13).

TERCERA: Que el día 16/10/09 se realizó estudio de Resonancia Magnética (RM) de la columna lumbar determinándose en el espacio L4-L5 una prominente protrusión dorsal global que compromete el canal a un 25% y condiciona una estenosis parcial de ambos agujeros de conjunción con afectación de raíces L4 bilateral. Asimismo en el nivel L5-S 1 se observó rodete disco-osteofitario dorsal que oblitera parcialmente los respectivos agujeros de conjunción (anexo pág.14).

CUARTA: Que el día 26/11/09 el paciente fue dado de alta por la mutua laboral por mejoría que permite realizar su trabajo habitual (anexo pág.11).

QUINTA: Que tras el alta realizada por la Mutua laboral el día 26/11/09, el paciente se encuentra en baja laboral por su médico de cabecera (l días después), siendo remitido al Servicio de Neurocirugía del Hospital Insular.

SEXTA: Que en diciembre de 2009 (un mes tras el alta por la Mutua Laboral) el paciente fue tratado por. el médico rehabilitador por clínica de dolor lumbar con irradiación al miembro inferior derecho que le llega hasta el 5° metatarsiano. A la exploración se destaca que existe dolor y limitación de la columna lumbar a realizar flexión ventral con contractura muscular lumbar residual. El paciente fue tratado mediante infiltraciones facetarías y tratamiento rehabilitador (anexo pág.10).

SEPTIMA: Que el día 12/04/10 el paciente fue valorado por el neurocirujano del ses (cuatro meses y medio tras el alta por la Mutua Laboral) siendo puesto en lista de espera para realizar intervención quirúrgica de hernia discal L4- L5 (microdisectomía L4-L5, anexo pág.5).

OCTAVA: Que la lesión ha sido confirmada mediante el último control electromiográfico realizado el día 08/0611 O que determinó que existe una radiculopatía L5 y S 1 bilateral, de evolución crónica, de grado moderado, más acusada para la raíz S 1 (anexo pág.3).

NOVENA: Que el conjunto de síntomas, derivado de estas secuelas, determinan una disminución de la capacidad funcional del paciente, que afecta, fundamentalmente a aquellas labores que tienen relación directa con flexión y extensión de forma repetitiva, realizar posturas forzada de la columna lumbar y especialmente acarreo de cargas.

DECIMA: Que según los datos obrantes en la Unidad de Salud laboral el paciente no tiene registrados procesos de baja falta por contingencias comunes y profesionales previos al accidente laboral relacionados con patología lumbar (anexo pág. 15). Sin embargo, tal y como demuestra el historial médico de la mutua Asepeyo el paciente ha sufrido varios episodios de lumbalgias tras accidentes laborales (abril de 2001, agosto de 2001 Y noviembre de 2003) que fueron tratadas mediante tratamiento médico y reposo fisico siendo el tiempo promedio de baja laboral alrededor de 4 días.

UNDÉCIMA: Que resulta especialmente llamativo que el paciente fue dado de alta médica por mejoría que permite realizar su trabajo habitual el día 26111/09 (anexo pág. 14) Y que cuatro meses después (12/04/10) fue incluido en lista de espera para intervención quirúrgica de la columna lumbar, tras la primera consulta con el Neurocirujano del Servicio Canario de la Salud (anexo pág.5). El día 12/07/10 el paciente fue intervenido de hernia discal lumbar L4-L5 practicándose discectomía micro quirúrgica (anexo pág.l).

DUODÉCIMA: Que en cuanto a la procedencia del alta realizada por la Mutua laboral el día 26/11/09, resulta evidente que el cuadro no se encontraba estabilizado en el momento de la misma, dado que el paciente ha requerido baja laboral en el SCS (1 día después) Y precisa tratamiento quirúrgico de sus dolencias lumbares, no encontrándose en condiciones para realizar su trabajo habitual hasta la fecha actual.

DECIMOTERCERA: Que existe nexo de causalidad médico (criterio etiológico, topográfico, cronológico, criterio de continuidad sintomática Y criterio de integridad anterior) entre la patología lumbar y el accidente sufrido el día 09/09/09.

SÉPTIMO: Informe emitido por la doctora María Rosario , a instancia de la Mutua ASEPEYO, en fecha de 25.06.2010, y cuyo contenido se da por reproducido en su integridad en tanto en cuanto conforma parte de las actuaciones como parte integrante del ramo de prueba de dicha entidad asistencial, arroja las siguientes conclusiones: ., Px masculino, de 38 años de edad, Estibador Portuario, quien consulta el día 09/09/2009 refiriendo dolor lumbar irradiado a miembro inferior izquierdo que aparece tras la realización de maniobras de carga y descarga durante su jornada de trabajo.

Al examen fisico se aprecia flexión dolorosa del raquis a partir de 450, extensión dolorosa en últimos grados y leves molestias para la realización de la marcha en punta y talón, Lassegue negativo bilateral.

Se indica calor local, tratamiento con AINES y relajante muscular. En vista de mejoria clínica más no curación se indica rehabilitación a los 8 días de tratamiento médico. Ç En vista de persistir molestias referidas por el paciente el 30/09/09 se realiza Estudio de valoración funcional de columna lumbar en el que se evidenció uníndice de Normalidad de 83% (Normal = ó gt; 90%).

Posteriormente y en vista de clínica se realiza RM lumbar en la que se evidencian moderados cambios degenerativos discales a nivel de L4-L5 y severos en LS- Sl, manifestados por deshidratación parcial de núcleos pulposos, pérdida de espacios intersomáticos, irregularidad de platillos y osteofitosis marginal.

Cambios de osteoartrosis a nivel de U-L5 y L5-Sl. A nivel de L4-L5 se manifiesta una prominente protrusión dorsal global que si bien no compromete de forma significativa el canal (25%) condiciona una estenosis parcial en ambos agujeros de conjunción, a valorar clínicamente posible afectación de raíces L5 bilateral, sin compromiso significativo de espacio del canal. Resto del canal espinal y forámenes de conjunción sin estenosis significativa, sin hallazgos patológicos en cordón y cono medular.

En EMG realizada a partir de resultados de RM se registran datos compatibles con una radiculopatía motora crónica muy leve en raíces L5 y S 1 derechas con signos de reinervación y sin signos agudos de denervación.

Luego de valoración por Servicio de Traumato1ogia, 30 sesiones de RHB y en vista de no signos de patología aguda de realiza nuevo estudio de valoración funcional del Raquis Lumbar, en la que objetiva un Índice de Normalidad de 90% (Normal) y un resultado de Valoración funcional de la marcha en la que la puntuación global es de 99% de normalidad (98% extremidad izquierda y 100% extremidad derecha).

Motivo por el que el día 26/1112009 y tras 79 días de baja médica, se expide alta por Mejoría que permite realizar trabajo habitual.

El paciente consulta nuevamente el día 18/03/2010 refiriendo dolor lumbar de iguales características, sin nuevo accidente reportado, dando como fecha inicial de dolor la fecha en que inició su baja previa, hasta entonces el paciente se había encontrado en situación de IT por la SS y de vacaciones, siendo el día de la consulta e11ero que le correspondía iniciar actividad laboral. En vista de haber concluido episodio anterior y no haberse producido nuevo Accidente de Trabajo, es remitido a la Seguridad Social en la fecha antes mencionada.

OCTAVO: Certificación de procesos expedida por el SCS en fecha de 20.05.2010, muestra que los episodios de IT padecidos por el actor con anterioridad: - 12.01.2004 - 15.02.2005: Trastorno depresivo no clasificado.

- 26.05.2005 - 07.07.2005: Trastorno depresivo no clasificado.

NOVENO: La parte actora ha agotado la vía previa.

.

FALLO Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Mauricio contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA (I.S.M.), la MUTUA ASEPEYO, la entidad SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE LA LUZ Y DE LAS PALMAS (SESTIBA), el SERVICIO CANARIO DE LA SALUD (SCS), y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (T.G.S.S.), debo declarar y declaro nula el alta emitida por la Mutua codemandada en fecha de 26.11.2009, debiendo en consecuencia, a partir de la indicada fecha, continuar el actor en situacón de IT derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua ASEPEYO al abono de las prestaciones correspondientes propias de la IT derivadas de contingencias profesionales, declarando la responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia del INSS, y absolviendo a la entidad COMUNIDAD DE TITULARES ATLANTIC BEACH CLUB, y debiendo estar y pasar las restantes codemandadas por lo expuesto en el presente fallo.

(Copia de dicha resolución incorporada al expediente administrativo aportado por el Instituto Social de la Marina)

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Mutua Asepeyo, dictándose sentencia por la Sala de lo Social de Las Palmas, con fecha 28 de mayo de 2013, por la que, con desestimación del recurso, se confirmó íntegramente la resolución recurrida.

(Copia de dicha sentencia incorporada al expediente administrativo aportado por el Instituto Social de la Marina)

CUARTO.- El 30 de julio de 2013, el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en el procedimiento nº 257/2013, promovido por el hoy actor, sobre impugnación de alta médica, cuyo relato de hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La parte actora, con D.N.I. NUM001 , y afiliado al Régimen General de la seguridad Social con número NUM002 , y siendo su última profesión habitual la de estibador portuario (especialista, manipulador de pesca congelada), sufrió accidente de trabajo en fecha de 09.09.2009 cuando trabajaba para la entidad SESTIBA, siendo diagnosticado de lumbalgia.



SEGUNDO.- La base reguladora de la parte actora para las profesionales asciende a 104#46 euros diarios brutos.



TERCERO.- Las contingencias profesionales de la entidad SESTIBA estaban cubiertas en el momento del hecho causante por la también codemandada Mutua ASEPEYO.



CUARTO.- La Mutua ASEPEYO procedió a dar de alta definitiva al actor en fecha de 26.11.2009 indicando como causa a tal efecto mejoría que permite realizar el trabajo habitual. Dicha alta fue impugnada ante el orden jurisdiccional social, dictándose sentencia de este mismo Juzgado de lo Social, en fecha 18 de febrero de 2011 , que declaró nula la misma y fijó que la contingencia causante era accidente de trabajo. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia del TSJ Canarias/Las Palmas de 29 de mayo de 2013 , deviniendo firme.



QUINTO.- Al día siguiente, 27.11.2009, el SCS emite parte de baja derivada de contingencias comunes, con el diagnóstico de lumbociática.

Tal baja duró hasta fecha de 08.02.1010, siendo dado de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual. Dicha alta es objeto de impugnación en el presente procedimiento judicial.



SEXTO.- En fecha de 01.09.2010 se emitió informe médico respecto del estado de la actora por parte de los doctores Celso y Horacio , cuyo contenido se da por reproducido por cuanto conforma parte de las actuaciones como parte integrante del ramo probatorio del actor, el cual concluye: ., PRIMERA: Que el paciente D Mauricio el día 09/09/09 inició el dolor lumbar durante su jornada de trabajo tras realizar importante esfuerzo físico (cargando cajas de pescado). Fue tratado por su mutua laboral mediante antiinflamatorios, relajantes musculares y el tratamiento rehabilitador (anexo pág.13).

SEGUNDA: Que el día 16/10/09 se realizó estudio de Resonancia Magnética (RM) de la columna lumbar determinándose en el espacio L4-L5 una prominente protusión dorsal global que compromete el canal a un 25% y condiciona una estenosis parcial de ambos agujeros de conjunción con afectación de raíces L4 bilateral. Asimismo en el nivel L5-S 1 se observó rodete disco-osteofitario dorsal que oblitera parcialmente los respectivos agujeros de conjunción (anexo pág.14).

TERCERA: Que en diciembre de 2009 (2 meses antes del alta por el SCS) el paciente fue tratado por.

el médico rehabilitador por clínica de dolor lumbar con irradiación al miembro inferior derecho que le llega hasta el 5° metatarsiano. A la exploración se destaca que existe dolor y limitación de la columna lumbar a realizar flexión ventral con contractura muscular lumbar residual. El paciente fue tratado mediante infiltraciones facetarías y tratamiento rehabilitador (anexo pág.10).

CUARTA: Que el día 8/02/10 el paciente fue dado de alta por la Mutua laboral por mejoría que permite realizar su trabajo habitual (anexo pág. 9), a pesar de la clínica de lumbociática derecha activa que presentaba en ese momento.

QUINTA: Que el día 12/04/10 el paciente fue valorado por el neurocirujano del ses (cuatro meses y medio tras el alta por la Mutua Laboral) siendo puesto en lista de espera para realizar intervención quirúrgica de hernia discal L4- L5 (microdisectomía L4-L5, anexo pág.5).

SEXTA: Que la lesión ha sido confirmada mediante el último control electromiográfico realizado el día 08/0611 O que determinó que existe una radiculopatía L5 y S 1 bilateral, de evolución crónica, de grado moderado, más acusada para la raíz S 1 (anexo pág.3).

SÉPTIMA.- Que finalmente, el día 12/07/10 el paciente fue intervenido de hernia discal lumbar L4-L5 practicándose discectomía microquirúrgica (anexo pág. 1).

OCTAVA: Que el conjunto de síntomas, derivado de estas secuelas, determinan una disminución de la capacidad funcional del paciente, que afecta, fundamentalmente a aquellas labores que tienen relación directa con flexión y extensión de forma repetitiva, realizar posturas forzada de la columna lumbar y especialmente acarreo de cargas.

NOVENA: Que resulta especialmente llamativo que el paciente fue dado de alta médica por mejoría que permite realizar su trabajo habitual el día 26111/09 (anexo pág. 14) Y que cuatro meses después (12/04/10) fue incluido en lista de espera para intervención quirúrgica de la columna lumbar, tras la primera consulta con el Neurocirujano del Servicio Canario de la Salud (anexo pág.5).

DÉCIMA: Que en cuanto a la procedencia del alta realizada por la Mutua laboral el día 26/11/09, resulta evidente que el cuadro no se encontraba estabilizado en el momento de la misma, dado que el paciente precisó tratamiento quirúrgico de sus dolencias lumbares posterior, no encontrándose en condiciones para realizar su trabajo habitual hasta la fecha actual.

SÉPTIMO.- El actor fue dado de nuevo de baja médica por el SCS el 25 de junio de 2010, por contingencias comunes, habiendo sido impugnada la contingencia en el procedimiento 993/2010 que se sigue en el Juzgado de lo Social núm. 7 de Las Palmas de Gran Canaria.

OCTAVO.- La parte actora ha agotado la vía previa.

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F A L L O Que estimando en su totalidad la demanda interpuesta por D. Mauricio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, Instituto Social de la Marina, Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del puerto de Las Palmas, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales ASEPEYO y Servicio Canario de Salud, debo declarar nula el alta médica de 8 de febrero de 2010 acordada por el Servicio Canario de Salud, siendo la contingencia causante de la incapacidad temporal el accidente de trabajo, y extendiéndose los efectos de esta declaración desde dicha fecha hasta el 24 de junio de 2010, según una base reguladora de 104,46 euros diarios, siendo responsable del abono de la prestación la Mutua Asepeyo, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que ha de recaer sobre el INSS en su condición de sucesor del Fondo de Garantía de accidentes de trabajo. Condeno a las restantes codemandadas a estar y pasar por esta resolución.

(Copia de dicha sentencia incorporada al expediente administrativo aportado por el Instituto Social de la Marina)

QUINTO.- El 10 de diciembre de 2013, el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en el procedimiento nº 391/2013, promovido por el hoy actor, sobre impugnación de alta médica, cuyo relato de hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La parte actora, con D.N.I. NUM001 , y afiliado al Régimen General de la seguridad Social con número NUM002 , y siendo su última profesión habitual la de estibador portuario, sufrió accidente de trabajo en fecha de 09.09.2009 cuando trabajaba para la entidad SESTIBA, siendo diagnosticado de lumbalgia.



SEGUNDO.- La Mutua ASEPEYO procedió a dar de alta definitiva al actor en fecha de 26.11.2009 indicando como causa a tal efecto mejoría que permite realizar el trabajo habitual. Al día siguiente, 27.11.2009, el SCS emite parte de baja derivada de contingencias comunes, con el diagnóstico de lumbociática. Tal baja duró hasta fecha de 08.02.1010, siendo dado de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual.



TERCERO.- El alta de 26-11-09 fue impugnada ante el Juzgado de lo social nº 5, siendo anulada por sentencia firme del TSJ de 29-5-11, debiendo en consecuencia, a partir de la indicada fecha, continuar el actor en situación de IT derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua ASEPEYO al abono de las prestaciones correspondientes propias de la IT derivadas de contingencias profesionales.

En dicha sentencia se establece como hecho probado el siguiente: En fecha de 01.09.2010 se emitió informe médico respecto del estado de la actora por parte de los doctores Celso y Horacio , cuyo contenido se da por reproducido por cuanto conforma parte de las actuaciones como parte integrante del ramo probatorio del actor, el cual concluye: .PRIMERA: Que actualmente el paciente D Mauricio fue intervenido de hernia discal L4-L5 (en lista de espera para intervención quirúrgica desde 12/04/10, anexo pág. 5) y lumbociática crónica.

SEGUNDA: Que el día 09/09/09 el paciente inició dolor lumbar durante su jornada de trabajo tras realizar importante esfuerzo físico (cargando cajas de pescado). Fue tratado por su mutua laboral mediante antinflamatorios, relajantes musculares y el tratamiento rehabilitador (anexo pág.13).

TERCERA: Que el día 16/10/09 se realizó estudio de Resonancia Magnética (RM) de la columna lumbar determinándose en el espacio L4-L5 una prominente protrusión dorsal global que compromete el canal a un 25% y condiciona una estenosis parcial de ambos agujeros de conjunción con afectación de raíces L4 bilateral. Asimismo en el nivel L5-S 1 se observó rodete disco-osteofitario dorsal que oblitera parcialmente los respectivos agujeros de conjunción (anexo pág.14).

CUARTA: Que el día 26/11/09 el paciente fue dado de alta por la mutua laboral por mejoría que permite realizar su trabajo habitual (anexo pág.11).

QUINTA: Que tras el alta realizada por la Mutua laboral el día 26/11/09, el paciente se encuentra en baja laboral por su médico de cabecera (l días después), siendo remitido al Servicio de Neurocirugía del Hospital Insular.

SEXTA: Que en diciembre de 2009 (un mes tras el alta por la Mutua Laboral) el paciente fue tratado por. el médico rehabilitador por clínica de dolor lumbar con irradiación al miembro inferior derecho que le llega hasta el 5° metatarsiano. A la exploración se destaca que existe dolor y limitación de la columna lumbar a realizar flexión ventral con contractura muscular lumbar residual. El paciente fue tratado mediante infiltraciones facetarías y tratamiento rehabilitador (anexo pág.10).

SEPTIMA: Que el día 12/04/10 el paciente fue valorado por el neurocirujano del ses (cuatro meses y medio tras el alta por la Mutua Laboral) siendo puesto en lista de espera para realizar intervención quirúrgica de hernia discal L4- L5 (microdisectomía L4-L5, anexo pág.5).

OCTAVA: Que la lesión ha sido confirmada mediante el último control electromiográfico realizado el día 08/0611 O que determinó que existe una radiculopatía L5 y S 1 bilateral, de evolución crónica, de grado moderado, más acusada para la raíz S 1 (anexo pág.3).

NOVENA: Que el conjunto de síntomas, derivado de estas secuelas, determinan una disminución de la capacidad funcional del paciente, que afecta, fundamentalmente a aquellas labores que tienen relación directa con flexión y extensión de forma repetitiva, realizar posturas forzada de la columna lumbar y especialmente acarreo de cargas.

DECIMA: Que según los datos obrantes en la Unidad de Salud laboral el paciente no tiene registrados procesos de baja falta por contingencias comunes y profesionales previos al accidente laboral relacionados con patología lumbar (anexo pág. 15). Sin embargo, tal y como demuestra el historial médico de la mutua Asepeyo el paciente ha sufrido varios episodios de lumbalgias tras accidentes laborales (abril de 2001, agosto de 2001 Y noviembre de 2003) que fueron tratadas mediante tratamiento médico y reposo fisico siendo el tiempo promedio de baja laboral alrededor de 4 días.

UNDÉCIMA: Que resulta especialmente llamativo que el paciente fue dado de alta médica por mejoría que permite realizar su trabajo habitual el día 26111/09 (anexo pág. 14) Y que cuatro meses después (12/04/10) fue incluido en lista de espera para intervención quirúrgica de la columna lumbar, tras la primera consulta con el Neurocirujano del Servicio Canario de la Salud (anexo pág.5). El día 12/07/10 el paciente fue intervenido de hernia discal lumbar L4-L5 practicándose discectomía micro quirúrgica (anexo pág.l).

DUODÉCIMA: Que en cuanto a la procedencia del alta realizada por la Mutua laboral el día 26/11/09, resulta evidente que el cuadro no se encontraba estabilizado en el momento de la misma, dado que el paciente ha requerido baja laboral en el SCS (1 día después) Y precisa tratamiento quirúrgico de sus dolencias lumbares, no encontrándose en condiciones para realizar su trabajo habitual hasta la fecha actual.

DECIMOTERCERA: Que existe nexo de causalidad médico (criterio etiológico, topográfico, cronológico, criterio de continuidad sintomática Y criterio de integridad anterior) entre la patología lumbar y el accidente sufrido el día 09/09/09.

Igualmente se recoge que Informe emitido por la doctora María Rosario , a instancia de la Mutua ASEPEYO, en fecha de 25.06.2010, y cuyo contenido se da por reproducido en su integridad en tanto en cuanto conforma parte de las actuaciones como parte integrante del ramo de prueba de dicha entidad asistencial, arroja las siguientes conclusiones: .Px masculino, de 38 años de edad, Estibador Portuario, quien consulta el día 09/09/2009 refiriendo dolor lumbar irradiado a miembro inferior izquierdo que aparece tras la realización de maniobras de carga y descarga durante su jornada de trabajo.

Al examen fisico se aprecia flexión dolorosa del raquis a partir de 450, extensión dolorosa en últimos grados y leves molestias para la realización de la marcha en punta y talón, Lassegue negativo bilateral.

Se indica calor local, tratamiento con AINES y relajante muscular. En vista de mejoria clínica más no curación se indica rehabilitación a los 8 días de tratamiento médico.

En vista de persistir molestias referidas por el paciente el 30/09/09 se realiza Estudio de valoración funcional de columna lumbar en el que se evidenció un índice de Normalidad de 83% (Normal = ó gt; 90%).

Posteriormente y en vista de clínica se realiza RM lumbar en la que se evidencian moderados cambios degenerativos discales a nivel de L4-L5 y severos en LS- Sl, manifestados por deshidratación parcial de núcleos pulposos, pérdida de espacios intersomáticos, irregularidad de platillos y osteofitosis marginal.

Cambios de osteoartrosis a nivel de U-L5 y L5-Sl. A nivel de L4-L5 se manifiesta una prominente protrusión dorsal global que si bien no compromete de forma significativa el canal (25%) condiciona una estenosis parcial en ambos agujeros de conjunción, a valorar clínicamente posible afectación de raíces L5 bilateral, sin compromiso significativo de espacio del canal. Resto del canal espinal y forámenes de conjunción sin estenosis significativa, sin hallazgos patológicos en cordón y cono medular.

En EMG realizada a partir de resultados de RM se registran datos compatibles con una radiculopatía motora crónica muy leve en raíces L5 y S 1 derechas con signos de reinervación y sin signos agudos de denervación.

Luego de valoración por Servicio de Traumatologia, 30 sesiones de RHB y en vista de no signos de patología aguda de realiza nuevo estudio de valoración funcional del Raquis Lumbar, en la que objetiva un Índice de Normalidad de 90% (Normal) y un resultado de Valoración funcional de la marcha en la que la puntuación global es de 99% de normalidad (98% extremidad izquierda y 100% extremidad derecha).

Motivo por el que el día 26/1112009 y tras 79 días de baja médica, se expide alta por Mejoría que permite realizar trabajo habitual.

El paciente consulta nuevamente el día 18/03/2010 refiriendo dolor lumbar de iguales características, sin nuevo accidente reportado, dando como fecha inicial de dolor la fecha en que inició su baja previa, hasta entonces el paciente se había encontrado en situación de IT por la SS y de vacaciones, siendo el día de la consulta e11ero que le correspondía iniciar actividad laboral. En vista de haber concluido episodio anterior y no haberse producido nuevo Accidente de Trabajo, es remitido a la Seguridad Social en la fecha antes mencionada.



CUARTO.- El alta de 8-2-10 fue impugnada ante el Juzgado de lo social nº 5, siendo anulada por sentencia firme de 30-7-13 debiendo en consecuencia, a partir de la indicada fecha, continuar el actor en situación de IT derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua ASEPEYO al abono de las prestaciones correspondientes propias de la IT derivadas de contingencias profesionales, hasta el 24-6-10.



QUINTO.- El actor fue dado de nuevo de baja médica por el SCS el 25 de Junio de 2010 por contingencias comunes por lumbociatagia siendo intervenido el 12 de Julio de 2010 con disectomía más estabilización interespinosa I4-I5. Previamente fue puesto en lista de espera por el neurocirujano del SCS el 12-4-10 Instada determinación de contingencia derivada de accidente laboral, la misma fue rechazada por el INSS con fecha de 27-8-10. El actor fue dado de alta el 3-1- 11 por mejoría.



SEXTO.- La certificación de procesos expedida por el SCS en fecha de 20.05.2010, muestra los siguientes episodios de IT padecidos por el actor con anterioridad: 12.01.2004 - 15.02.2005: Trastorno depresivo no clasificado.

26.05.2005 - 07.07.2005: Trastorno depresivo no clasificado.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la parte actora para las profesionales asciende a 104#46 euros diarios brutos.

OCTAVO.- Las contingencias profesionales de la entidad SESTIBA estaban cubiertas en el momento del hecho causante por la también codemandada Mutua ASEPEYO.

NOVENO.- La parte actora ha agotado la vía previa.

.

FALLO Que estimando la demanda interpuesta por Don Mauricio contra el Instituto Nacional de la Seguridad social, la TGSS, el ISM, Mutua Asepeyo, y Sestiba debo declarar que la baja de 25-6-10 deriva de accidente de trabajo con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, condenando ala Mutua Asepeyo a que abone al actor las cantidades debidas por el periodo de 25-6-10 a 3-1-11, debiendo reintegrarse al INSS por el actor las cantidades que se hubiera percibido.

(Copia de dicha sentencia incorporada al expediente administrativo aportado por el Instituto Social de la Marina)

SEXTO.- El 13 de diciembre de 2013, el Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en el procedimiento nº 789/2013, promovido por el hoy actor, sobre impugnación de alta médica, cuyo relato de hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La parte actora, Mauricio , nacido el NUM003 de 1972, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores del Mar, presta servicios por cuenta y orden de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de la Luz y Las Palmas, SA (Sestiba) con categoría profesional de manipulador de pesca congelada y especialista en trincaje.

(exp. adm, doc. en ramo de Sestiba)

SEGUNDO.- Las tareas que el actor desempeña como manipulador consisten en la manipulación de mercancías en la carga /descarga, estiba y desestiba a bordo de los buques y en tierra.

Preparación, manipulación y retirada del material auxiliar en las operaciones de carga, incluido el material auxiliar de carga utilizado por todo tipo de medios mecánicos (eslingas, bragas, estrobos, redes, palés, tacos de madera, calzos, caballetes etc), realizando las operaciones correspondientes con el mismo: eslingado, atado.

En las terminales de contenedores, la labor que realiza en tierra consiste principalmente en la colocación o retirada (dependiendo si estamos en un proceso de carga o descarga) de los twist-locks (piezas metálicas de cierres de elevación y seguridad para engranar con los vértices de los contenedores, y los cuales se accionan manualmente con un peso de 4 kilos aprox.), en los corners de los contenedores.

Dependiendo de la operativa también debe enganchar y desenganchar cadenas, eslingas o cualquier otro tipo de amarre.

Iguales funciones en las terminales de los buques.

Como manipulador de pesca congelada, principalmente deberá maniobrar con cargas de 20-35 Kg manualmente. Otra de sus funciones como manipulador es consolidar o desconsolidar contenedores.

En cuanto a la especialidad de trincaje, es un puesto de trabajo dedicado principalmente al trincaje y destrincaje de contenedores a bordo de los buques, mediante la colocación de barras de trincaje hasta la altura de tres contenedores, y a partir de tres contenedores se fijan entre ellos con twist-locks. Para el anclaje se usan pértigas de trincaje y a veces escaleras manuales. Estas tareas requieren igualmente de la manipulación de cargas.

(docs. aportados por Sestiba folios 1 y 2 de la certificación emitida por su gerente)

TERCERO.- La empresa demandada tiene concertada la cobertura del riesgo profesional con la Mutua Asepeyo estado al corriente en el pago las cotizaciones.

(no controvertido)

CUARTO.- El actor inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común el 5 de septiembre de 2011, con el diagnóstico de degeneración de disco intervertebral lumbar o lumbosacral.

El 6.9.11 fue intervenido quirúrgicamente mediante laminectomía de ampliación y estabilización con prótesis interespinosa tipo U a nivel L4-L5.

(doc. nº 1 del ramo actor, pericial)

QUINTO.- Iniciado expediente de revisión de la incapacidad temporal , la parte actora fue objto de evaluación médica, constando el preceptivo informe en el expediente.

El EVI emitió propuesta de resolución el 13.9.12 con el siguiente diagnóstico y cuadro de limitaciones orgánicas y funcionales: Discopatía lumbar L4-5, reintervenida en 9-2011, mediante retirada de prótesis interespinosa previa, laminectomía de ampliación, estabilización con prótesis interespinosa tipo U a nivel L4-5 y exploración foraminal a nivel L5-S1 con evolución favorable. En el momento actual grado I-II para patología de raquis lumbar según manual del INSS.

El INSS dictó resolución el 17.9.12 en orden a emitir alta médica con efectos de la misma fecha una vez agotada la duración máxima de 12 meses.

(exp. adm)

SEXTO.- La parte actora presentó disconformidad al alta el 5.10.12, que fue desestimada el 8.10.12 por el ISM que elevó a definitiva el alta con efectos once días posterior al alta médica emitida el 17.9.12 (exp. adm) SÉPTIMO.-A la fecha del alta médica impugnada el actor sufría: Discopatía lumbar L4-5, reintervenida en 9-2011, mediante retirada de prótesis interespinosa previa, laminectomía de ampliación, estabilización con prótesis interespinosa tipo U a nivel L4-5. Fibrosis epidural con signos de aracnoiditis. Patología lumbar crónica que supone una pérdida de capacidad funcional en relación con la flexo extensión repetitivas, realización de posturas forsadas de columna lumbar y especialmente para el acarreo de cargas. Situación no estabilizada, que precisa de tratamiento rehabilitador, no descartándose nueva intervención quirúrgica mediante artrodesis de columna.

(pericial, docs. nº 13 y 15 del ramo actor) OCTAVO.- La parte actora presentó demanda en impugnación de la resolución del ISM de 9.5.12 que declaraba que el proceso de IT objeto de este juicio no era derivado de accidente de trabajo.

La demanda consta repartida y admitida a trámite por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta Ciudad con el nº de autos 364/11.

(no controvertido) NOVENO.-La base reguladora de la prestación es de 104,46 euros al día para las contingencias profesionales.

(docs. del 19 al 21 ramo de la demandante) DÉCIMO.-La parte actora ha percibido de SESTIBA la suma de 30.083 euros desde la fecha del alta de septiembre de 2012 al existir acuerdo entre la empresa y los trabajadores para el caso de dudas sobre la situación laboral de un trabajador, y hasta que las mismas queden finalmente resueltas, para que éste no quede en situación de desamparo.

Dicho acuerdo supone el reintegro de lo percibido por el trabajador de la empresa una vez percibida por éste la prestación de la entidad gestora responsable, una vez sean descontados los gastos que la tramitación del procedimiento le hubiera ocasionado.

(docs. nº 2 y 3 de SESTIBA, no discutido por parte actora) .

F A L L O Que estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Mauricio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, S.A DE GESTION DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE LA LUZ , ASEPEYO, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA , SERVICIO CANARIO DE SALUD sobre IMPUGNACIÓN ALTA MÉDICA, debo declarar y declaro indebida el alta médica emitida con efectos de 28.9.12, reponiendo al demandante en la misma prestación a cargo del ISM hasta que concurra causa legal de extinción, y debo condenar y condeno al resto de codemandados a estar y pasar por esta resolución.

(Copia de dicha sentencia incorporada al expediente administrativo aportado por el Instituto Social de la Marina) SEPTIMO.- El 9 de diciembre de 2014, el Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en el procedimiento nº 364/2012, promovido por el hoy actor, sobre determinación de contingencia, cuyo relato de hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El actor, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, venía prestando servicios para la empresa demandada, SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE LA LUZ, cuando, el día 09/09/09 sufrió accidente de trabajo siendo diagnosticado de lumbalgia y siendo dado de alta el 26/11/09.



SEGUNDO.- Por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad de fecha 18 de febrero de 2011 , autos nº 207/10, se dejó sin efecto el alta medica emitida por la mutua el 26/11/09, condenando a la misma al abono de la prestación de IT derivada de accidente de trabajo.



TERCERO.- El actor inició un proceso de IT por enfermedad común el 27/11/09 hasta el 08/02/10 con el diagnostico de lumbociatica.

Dicha alta fue declarada nula por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 5, autos 418/10.



CUARTO.- El actor fue dado de baja el SCS por contingencia común el 25/06/10, con diagnóstico de lumbociatagia, siendo dado de alta el 03/01/11.

Por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 7 de este partido de fecha 10 de diciembre de 2013 , autos nº 993/10, se declaró que dicha baja derivaba de accidente de trabajo.



QUINTO.- El alta de 03/01/11 fue revocada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de 24/04/14, autos 279/11.



SEXTO.- El actor inició un periodo de IT en fecha 05/09/11 con el diagnostico de degeneración disco intervertebral lumbar, siendo dado de alta el 28/09/12.

Dicha alta fue declarada indebida por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de este partido, autos 826/12.

SEPTIMO.- Por resolución del INSS de 09/05/12, previo dictamen del EVI, se declaró que el proceso de IT iniciado el 05/09/11 no era consecuencia de contingencia profesional.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa.

OCTAVO.- Por resolución del INSS de se declaró al actor afecto a incapacidad permanente total con efectos de 06/03/14.

NOVENO.- La empresa tiene cubiertos los riesgos profesionales con la Mutua ASEPEYO, siendo la base reguladora de la IT por accidente de trabajo de 104,46 #8364;.

.

F A L L O ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda formulada por Mauricio contra MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO CANARIO DE SALUD y SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE LA LUZ, declarando que el proceso de IT del 05/09/11 deriva de contingencia profesional, debiendo los demandados estar y pasar por tal declaración, condenando a la MUTUA ASEPEYO al pago de la prestación correspondiente.

(Copia de dicha sentencia aportada por el actor dentro de su ramo de prueba) OCTAVO.- Con fecha 6 de marzo de 2014, el ISM dictó resolución por la que declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con efectos de 6 de marzo de 2014, conforme a una base reguladora de 2.102,51 euros.

(Copia de dicha resolución incorporada al expediente administrativo aportado por el Instituto Social de la Marina) NOVENO.- El actor formuló reclamación previa contra la citada resolución, interesando se declarase que la IPT derivaba de contingencia profesional, que fue estimada por el ISM con fecha 30 de junio de 2014, por la que se declara que la contingencia lo era por accidente de trabajo, y la base reguladora lo era por importe de 2.803,05 euros.

(Copias de ambos documentos incorporadas al expediente administrativo aportado por el Instituto Social de la Marina) DECIMO.- Con fecha 2 de julio de 2015, el actor formuló reclamación previa por la que interesaba que la base reguladora de la prestación IPT que tenía reconocida se fijase en 3.447,65 euros, con efectos del 6 de marzo de 2014.

(Copia de dicho escrito aportada por el actor con su escrito de demanda) UNDECIMO.- La base reguladora del actor para la situación de incapacidad permanente derivada de contingencias profesionales asciende a 104,46 euros diarios ó 3.133,80 euros mensuales.

(Copias de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social Nº 5 -de fecha 30 de julio de 2013 - y 7 -de fecha 10 de diciembre de 2013 - aportadas por la parte actora dentro de su ramo de prueba, así como incorporadas expediente administrativo aportado por el Instituto Social de la Marina)'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Mauricio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, Y SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE LA LUZ Y DE LAS PALMAS (SAGEP), DECLARO que la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, que tiene reconocida el actor lo es en cuantía de 3.133,80 euros mensuales, con efectos desde el 6 de marzo de 2014, CONDENO a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a MUTUA ASEPEYO, como responsable directa del pago de la prestación, a abonar al actor dicha prestación conforme a la indicada base reguladora, así como las actualizaciones y atrasos que procedan, debiendo constituir el correspondiente capital coste. ABSUELVO a dichas demandadas de las restantes pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Mauricio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte actora en suplicación frente a la sentencia nº 229/16 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 30 de junio de 2016 (autos 706/15), que estimó parcialmente la demanda interpuesta en materia de determinación de contingencia y cuantificación de base reguladora de la Incapacidad permanente Total reconocida al actor el 6 de marzo de 2014, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, Y SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE LA LUZ Y DE LAS PALMAS (SAGEP).

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la Mutua ASEPEYO.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del apdo. b) del art. 193 LRJS , se solicita la revisión de hechos declarados probados. Específicamente propone la parte actora la modificación del hecho probado Undécimo, proponiéndose el siguiente tenor literal: 'El trabajador permaneció en situación de excedencia desde el día 17.08.2005 hasta que reanudó su relación laboral con la empresa, el día 01.02.2009, trabajando desde ese día hasta el día 09.09.2009, en el que sufrió el accidente de trabajo, un total de 223 días, percibiendo los salarios y con las bases de cotización que constan a continuación: SALARIO BASE DE COTIZACIÓN FEBRERO DE 2009 2.263,83 #8364; 3.166,20 #8364; MARZO DE 2009 2.980,16 #8364; 3.166,20 #8364; ABRIL DE 2009 2.600,75 #8364; 3.166,20 #8364; MAYO DE 2009 3.282,08 #8364; 3.166,20 #8364; JUNIO DE 2009 4.052,88 #8364; 3.166,20 #8364; JULIO DE 2009 3.091,75 #8364; 3.101,64 #8364; AGOSTO DE 2009 2.980,04 #8364; 3.133,92 #8364; 1 al 9 SEPTIEMBRE DE 2009 652,69 #8364; 939,78 #8364; P.E. MARZO 200,00 #8364; P.E.JUNIO 1.600,00 #8364; B.VACACIONES 800,00 #8364; Se ampara la recurrente en prueba documental: Docs. 24 a 30 y 9 a 51 (Expediente administrativo del ISM); folios 44 a 70; folios 100 y 101 y 82 a 92 (relativo a salarios recibidos, bases de cotización, y periodo de devengo); La impugnante se opone a este primer motivo, por ser intranscendente para variar el sentido del fallo.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sentencia núm.

7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio , 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001 ; 1087/2002 ; 7605/2001 ; 1802/2002 ; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre ).

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: -No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

En base a lo expuesto , debe estimarse necesariamente la modificación propuesta, pues tal y como se indica en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida (fundamento segundo), el juzgador ampara el cálculo de la base reguladora aplicable a la Incapacidad permanente Total (IPT), que se cuestiona, en las bases reguladoras reconocidas a este en los procesos judiciales recogidos en hechos probados (sentencias dictadas por los juzgados nº 5 y 7 de las Palmas), en los que se resolvió sobre la contingencia de la que derivaban procesos de Incapacidad Temporal del actor anteriores a la IPT que ahora se discute. Por tanto y teniendo en cuenta que el cálculo de la base reguladora en procesos de Incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo no es coincidente al periodo que debe ser tenido en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la IPT de acuerdo con la normativa de aplicación regulada en el Decreto de 22 de junio de 1956, por el que se aprueba el Reglamento para aplicación del texto refundido de la legislación de accidentes de trabajo, en relación con el art. 137 , 138. 1 º, 139 de la LGSS (versión RD legislativo 1/1994). El cálculo aportado por el recurrente es sin duda el adecuado, pues tiene en cuenta lo previsto en las citadas normas que establece el cálculo de la base reguladora de acuerdo con los salarios percibidos por el trabajador durante el año anterior al accidente y en su caso, como pasa aquí, el periodo de que se trate si este es inferior al año pues el actor había permanecido en situación de excedencia voluntaria, trabajando desde el 1 de febrero de 2009, habiéndose producido el accidente de trabajo en el que trae su causa la IPT debatida, en fecha 9 de septiembre de 2009. En base a lo expuesto, procede estimar este primer motivo del recurso y admitir la modificación del hecho probado undécimo propuesta por la recurrente, en el que se detallan los salarios y bases de cotización del actor durante el periodo de referencia para el cálculo de la base reguladora de la IPT

TERCERO.- En este siguiente motivo, de derecho, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS , se acusa infracción de los siguientes normas y preceptos: - Art. 40 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores del Mar que remite a la regulación contenida en la LGSS, en materia de prestaciones derivadas de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, que remite a los arts. 137 , 138 y 139 de la LGSS (versión RD legislativo 1/1994), y arts. 58 a 72 del Decreto de 22 de junio de 1.956 , por el que se aprueba el texto refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo y Reglamento para su aplicación.

Entiende la recurrente que de acuerdo con lo contenido en la Orden de 15 de abril de 1969 ( art. 15) que remite en la materia que nos ocupa a la aplicación del capítulo V del reglamento de accidentes de trabajo, aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956 (cálculo base reguladora en IP derivada de accidente de trabajo).

En base a lo anterior debe estarse a lo previsto en el art. 64 del citado Reglamento que establece el citado cálculo a tenor del salario base preestablecido en las Delegaciones de Trabajo que se multiplicará por 365 días al año, que posteriormente a tenor de las leyes de presupuestos y decretos se ha venido equiparando al régimen de bases de cotización de los trabajadores del mar.

En el presente caso, según la recurrente se habrá de tener en cuenta el montante total de salarios percibidos por el actor durante el año anterior al accidente de trabajo, pero dado que en el caso del demandante sólo trabajó un total de 221 días inmediatamente anteriores al accidente, deberá hacerse el cálculo a tenor del periodo trabajado y cotizado, que después será calculado en cómputo anual. Por tanto y de acuerdo con los salarios detallados en la nueva redacción propuesta del hecho probado undécimo, que ha sido estimada, lo salarios totales percibidos por el actor ascendieron a 24.504'18 euros de lo que resulta un salario diario de 110'86 euros, lo que multiplicado por 365 días y dividido entre 12 meses arrojan una base reguladora de 3.372'29 euros mensuales y no los 3.133'80 euros que se reconocen en la sentencia recurrida.

La impugnante, sin cuestionar los cálculos efectuados por la recurrente, se opuso destacando que la base reguladora que figura en la sentencia coincide con la base de cotización mensual máxima (tope máximo) del año 2009, en el que se produjo el accidente, que era de 3.166'20 euros, por lo que no puede estimarse el recurso reconociéndose al actor una base reguladora superior al tope máximo anual.

Debe estimarse necesariamente el recurso, en base a la normativa referida expresamente por la recurrente, en la que se establece la forma de cálculo de la base reguladora correspondiente a la Incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo y otras prestaciones, que en el Régimen especial de trabajadores del Mar (trabajadores por cuenta ajena) remite expresamente al cálculo previsto para el régimen general, según el art. 40 del Decreto 2864/1974 . Por tanto debemos estar a las previsiones contenidas en los arts.

137, 138 y 139 en relación a lo contenido en el Reglamento de accidente de Trabajo de 22 de junio de 1956.

Por todo ello, y dado que no ha sido cuestionado el cálculo aritmético de la base reguladora, que ha efectuado la recurrente procede estimar también este segundo motivo del recurso, no siendo impedimento para ello la existencia de un tope máximo legal establecido legalmente cada año, incluido el año 2009, pues aquí lo que se está determinando es el cálculo de la base reguladora de una concreta pensión (de IPT), siendo la base reguladora un concepto jurídico independiente de los topes máximos y mínimos de cotización ( art.

148 actual LGSS ) que se define y determina a través de las normas citadas, y ello sin perjuicio de que una vez determinada se vea limitada, por lo que respecta a la pensión líquida resultante a percibir, por mandato legal, por los topes máximos fijados establecidos en materia de pensiones.

En base a lo expuesto, se estima el recurso planteado y se revoca la sentencia recurrida exclusivamente por lo que respecta a la base reguladora de la pensión de IPT derivada de accidente de trabajo reconocida al actor.



CUARTO.- En el presente procedimiento no procede la imposición de costas, a tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS .

Vistos, los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Mauricio contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA (I.S.M.), la MUTUA ASEPEYO, la entidad SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE LA LUZ Y DE LAS PALMAS (SESTIBA), el SERVICIO CANARIO DE LA SALUD (SCS), y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (T.G.S.S.), debo declarar y declaro nula el alta emitida por la Mutua codemandada en fecha de 26.11.2009, debiendo en consecuencia, a partir de la indicada fecha, continuar el actor en situacón de IT derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua ASEPEYO al abono de las prestaciones correspondientes propias de la IT derivadas de contingencias profesionales, declarando la responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia del INSS, y absolviendo a la entidad COMUNIDAD DE TITULARES ATLANTIC BEACH CLUB, y debiendo estar y pasar las restantes codemandadas por lo expuesto en el presente fallo.

(Copia de dicha resolución incorporada al expediente administrativo aportado por el Instituto Social de la Marina)

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Mutua Asepeyo, dictándose sentencia por la Sala de lo Social de Las Palmas, con fecha 28 de mayo de 2013, por la que, con desestimación del recurso, se confirmó íntegramente la resolución recurrida.

(Copia de dicha sentencia incorporada al expediente administrativo aportado por el Instituto Social de la Marina)

CUARTO.- El 30 de julio de 2013, el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en el procedimiento nº 257/2013, promovido por el hoy actor, sobre impugnación de alta médica, cuyo relato de hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La parte actora, con D.N.I. NUM001 , y afiliado al Régimen General de la seguridad Social con número NUM002 , y siendo su última profesión habitual la de estibador portuario (especialista, manipulador de pesca congelada), sufrió accidente de trabajo en fecha de 09.09.2009 cuando trabajaba para la entidad SESTIBA, siendo diagnosticado de lumbalgia.



SEGUNDO.- La base reguladora de la parte actora para las profesionales asciende a 104#46 euros diarios brutos.



TERCERO.- Las contingencias profesionales de la entidad SESTIBA estaban cubiertas en el momento del hecho causante por la también codemandada Mutua ASEPEYO.



CUARTO.- La Mutua ASEPEYO procedió a dar de alta definitiva al actor en fecha de 26.11.2009 indicando como causa a tal efecto mejoría que permite realizar el trabajo habitual. Dicha alta fue impugnada ante el orden jurisdiccional social, dictándose sentencia de este mismo Juzgado de lo Social, en fecha 18 de febrero de 2011 , que declaró nula la misma y fijó que la contingencia causante era accidente de trabajo. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia del TSJ Canarias/Las Palmas de 29 de mayo de 2013 , deviniendo firme.



QUINTO.- Al día siguiente, 27.11.2009, el SCS emite parte de baja derivada de contingencias comunes, con el diagnóstico de lumbociática.

Tal baja duró hasta fecha de 08.02.1010, siendo dado de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual. Dicha alta es objeto de impugnación en el presente procedimiento judicial.



SEXTO.- En fecha de 01.09.2010 se emitió informe médico respecto del estado de la actora por parte de los doctores Celso y Horacio , cuyo contenido se da por reproducido por cuanto conforma parte de las actuaciones como parte integrante del ramo probatorio del actor, el cual concluye: ., PRIMERA: Que el paciente D Mauricio el día 09/09/09 inició el dolor lumbar durante su jornada de trabajo tras realizar importante esfuerzo físico (cargando cajas de pescado). Fue tratado por su mutua laboral mediante antiinflamatorios, relajantes musculares y el tratamiento rehabilitador (anexo pág.13).

SEGUNDA: Que el día 16/10/09 se realizó estudio de Resonancia Magnética (RM) de la columna lumbar determinándose en el espacio L4-L5 una prominente protusión dorsal global que compromete el canal a un 25% y condiciona una estenosis parcial de ambos agujeros de conjunción con afectación de raíces L4 bilateral. Asimismo en el nivel L5-S 1 se observó rodete disco-osteofitario dorsal que oblitera parcialmente los respectivos agujeros de conjunción (anexo pág.14).

TERCERA: Que en diciembre de 2009 (2 meses antes del alta por el SCS) el paciente fue tratado por.

el médico rehabilitador por clínica de dolor lumbar con irradiación al miembro inferior derecho que le llega hasta el 5° metatarsiano. A la exploración se destaca que existe dolor y limitación de la columna lumbar a realizar flexión ventral con contractura muscular lumbar residual. El paciente fue tratado mediante infiltraciones facetarías y tratamiento rehabilitador (anexo pág.10).

CUARTA: Que el día 8/02/10 el paciente fue dado de alta por la Mutua laboral por mejoría que permite realizar su trabajo habitual (anexo pág. 9), a pesar de la clínica de lumbociática derecha activa que presentaba en ese momento.

QUINTA: Que el día 12/04/10 el paciente fue valorado por el neurocirujano del ses (cuatro meses y medio tras el alta por la Mutua Laboral) siendo puesto en lista de espera para realizar intervención quirúrgica de hernia discal L4- L5 (microdisectomía L4-L5, anexo pág.5).

SEXTA: Que la lesión ha sido confirmada mediante el último control electromiográfico realizado el día 08/0611 O que determinó que existe una radiculopatía L5 y S 1 bilateral, de evolución crónica, de grado moderado, más acusada para la raíz S 1 (anexo pág.3).

SÉPTIMA.- Que finalmente, el día 12/07/10 el paciente fue intervenido de hernia discal lumbar L4-L5 practicándose discectomía microquirúrgica (anexo pág. 1).

OCTAVA: Que el conjunto de síntomas, derivado de estas secuelas, determinan una disminución de la capacidad funcional del paciente, que afecta, fundamentalmente a aquellas labores que tienen relación directa con flexión y extensión de forma repetitiva, realizar posturas forzada de la columna lumbar y especialmente acarreo de cargas.

NOVENA: Que resulta especialmente llamativo que el paciente fue dado de alta médica por mejoría que permite realizar su trabajo habitual el día 26111/09 (anexo pág. 14) Y que cuatro meses después (12/04/10) fue incluido en lista de espera para intervención quirúrgica de la columna lumbar, tras la primera consulta con el Neurocirujano del Servicio Canario de la Salud (anexo pág.5).

DÉCIMA: Que en cuanto a la procedencia del alta realizada por la Mutua laboral el día 26/11/09, resulta evidente que el cuadro no se encontraba estabilizado en el momento de la misma, dado que el paciente precisó tratamiento quirúrgico de sus dolencias lumbares posterior, no encontrándose en condiciones para realizar su trabajo habitual hasta la fecha actual.

SÉPTIMO.- El actor fue dado de nuevo de baja médica por el SCS el 25 de junio de 2010, por contingencias comunes, habiendo sido impugnada la contingencia en el procedimiento 993/2010 que se sigue en el Juzgado de lo Social núm. 7 de Las Palmas de Gran Canaria.

OCTAVO.- La parte actora ha agotado la vía previa.

.

F A L L O Que estimando en su totalidad la demanda interpuesta por D. Mauricio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, Instituto Social de la Marina, Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del puerto de Las Palmas, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales ASEPEYO y Servicio Canario de Salud, debo declarar nula el alta médica de 8 de febrero de 2010 acordada por el Servicio Canario de Salud, siendo la contingencia causante de la incapacidad temporal el accidente de trabajo, y extendiéndose los efectos de esta declaración desde dicha fecha hasta el 24 de junio de 2010, según una base reguladora de 104,46 euros diarios, siendo responsable del abono de la prestación la Mutua Asepeyo, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que ha de recaer sobre el INSS en su condición de sucesor del Fondo de Garantía de accidentes de trabajo. Condeno a las restantes codemandadas a estar y pasar por esta resolución.

(Copia de dicha sentencia incorporada al expediente administrativo aportado por el Instituto Social de la Marina)

QUINTO.- El 10 de diciembre de 2013, el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en el procedimiento nº 391/2013, promovido por el hoy actor, sobre impugnación de alta médica, cuyo relato de hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La parte actora, con D.N.I. NUM001 , y afiliado al Régimen General de la seguridad Social con número NUM002 , y siendo su última profesión habitual la de estibador portuario, sufrió accidente de trabajo en fecha de 09.09.2009 cuando trabajaba para la entidad SESTIBA, siendo diagnosticado de lumbalgia.



SEGUNDO.- La Mutua ASEPEYO procedió a dar de alta definitiva al actor en fecha de 26.11.2009 indicando como causa a tal efecto mejoría que permite realizar el trabajo habitual. Al día siguiente, 27.11.2009, el SCS emite parte de baja derivada de contingencias comunes, con el diagnóstico de lumbociática. Tal baja duró hasta fecha de 08.02.1010, siendo dado de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual.



TERCERO.- El alta de 26-11-09 fue impugnada ante el Juzgado de lo social nº 5, siendo anulada por sentencia firme del TSJ de 29-5-11, debiendo en consecuencia, a partir de la indicada fecha, continuar el actor en situación de IT derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua ASEPEYO al abono de las prestaciones correspondientes propias de la IT derivadas de contingencias profesionales.

En dicha sentencia se establece como hecho probado el siguiente: En fecha de 01.09.2010 se emitió informe médico respecto del estado de la actora por parte de los doctores Celso y Horacio , cuyo contenido se da por reproducido por cuanto conforma parte de las actuaciones como parte integrante del ramo probatorio del actor, el cual concluye: .PRIMERA: Que actualmente el paciente D Mauricio fue intervenido de hernia discal L4-L5 (en lista de espera para intervención quirúrgica desde 12/04/10, anexo pág. 5) y lumbociática crónica.

SEGUNDA: Que el día 09/09/09 el paciente inició dolor lumbar durante su jornada de trabajo tras realizar importante esfuerzo físico (cargando cajas de pescado). Fue tratado por su mutua laboral mediante antinflamatorios, relajantes musculares y el tratamiento rehabilitador (anexo pág.13).

TERCERA: Que el día 16/10/09 se realizó estudio de Resonancia Magnética (RM) de la columna lumbar determinándose en el espacio L4-L5 una prominente protrusión dorsal global que compromete el canal a un 25% y condiciona una estenosis parcial de ambos agujeros de conjunción con afectación de raíces L4 bilateral. Asimismo en el nivel L5-S 1 se observó rodete disco-osteofitario dorsal que oblitera parcialmente los respectivos agujeros de conjunción (anexo pág.14).

CUARTA: Que el día 26/11/09 el paciente fue dado de alta por la mutua laboral por mejoría que permite realizar su trabajo habitual (anexo pág.11).

QUINTA: Que tras el alta realizada por la Mutua laboral el día 26/11/09, el paciente se encuentra en baja laboral por su médico de cabecera (l días después), siendo remitido al Servicio de Neurocirugía del Hospital Insular.

SEXTA: Que en diciembre de 2009 (un mes tras el alta por la Mutua Laboral) el paciente fue tratado por. el médico rehabilitador por clínica de dolor lumbar con irradiación al miembro inferior derecho que le llega hasta el 5° metatarsiano. A la exploración se destaca que existe dolor y limitación de la columna lumbar a realizar flexión ventral con contractura muscular lumbar residual. El paciente fue tratado mediante infiltraciones facetarías y tratamiento rehabilitador (anexo pág.10).

SEPTIMA: Que el día 12/04/10 el paciente fue valorado por el neurocirujano del ses (cuatro meses y medio tras el alta por la Mutua Laboral) siendo puesto en lista de espera para realizar intervención quirúrgica de hernia discal L4- L5 (microdisectomía L4-L5, anexo pág.5).

OCTAVA: Que la lesión ha sido confirmada mediante el último control electromiográfico realizado el día 08/0611 O que determinó que existe una radiculopatía L5 y S 1 bilateral, de evolución crónica, de grado moderado, más acusada para la raíz S 1 (anexo pág.3).

NOVENA: Que el conjunto de síntomas, derivado de estas secuelas, determinan una disminución de la capacidad funcional del paciente, que afecta, fundamentalmente a aquellas labores que tienen relación directa con flexión y extensión de forma repetitiva, realizar posturas forzada de la columna lumbar y especialmente acarreo de cargas.

DECIMA: Que según los datos obrantes en la Unidad de Salud laboral el paciente no tiene registrados procesos de baja falta por contingencias comunes y profesionales previos al accidente laboral relacionados con patología lumbar (anexo pág. 15). Sin embargo, tal y como demuestra el historial médico de la mutua Asepeyo el paciente ha sufrido varios episodios de lumbalgias tras accidentes laborales (abril de 2001, agosto de 2001 Y noviembre de 2003) que fueron tratadas mediante tratamiento médico y reposo fisico siendo el tiempo promedio de baja laboral alrededor de 4 días.

UNDÉCIMA: Que resulta especialmente llamativo que el paciente fue dado de alta médica por mejoría que permite realizar su trabajo habitual el día 26111/09 (anexo pág. 14) Y que cuatro meses después (12/04/10) fue incluido en lista de espera para intervención quirúrgica de la columna lumbar, tras la primera consulta con el Neurocirujano del Servicio Canario de la Salud (anexo pág.5). El día 12/07/10 el paciente fue intervenido de hernia discal lumbar L4-L5 practicándose discectomía micro quirúrgica (anexo pág.l).

DUODÉCIMA: Que en cuanto a la procedencia del alta realizada por la Mutua laboral el día 26/11/09, resulta evidente que el cuadro no se encontraba estabilizado en el momento de la misma, dado que el paciente ha requerido baja laboral en el SCS (1 día después) Y precisa tratamiento quirúrgico de sus dolencias lumbares, no encontrándose en condiciones para realizar su trabajo habitual hasta la fecha actual.

DECIMOTERCERA: Que existe nexo de causalidad médico (criterio etiológico, topográfico, cronológico, criterio de continuidad sintomática Y criterio de integridad anterior) entre la patología lumbar y el accidente sufrido el día 09/09/09.

Igualmente se recoge que Informe emitido por la doctora María Rosario , a instancia de la Mutua ASEPEYO, en fecha de 25.06.2010, y cuyo contenido se da por reproducido en su integridad en tanto en cuanto conforma parte de las actuaciones como parte integrante del ramo de prueba de dicha entidad asistencial, arroja las siguientes conclusiones: .Px masculino, de 38 años de edad, Estibador Portuario, quien consulta el día 09/09/2009 refiriendo dolor lumbar irradiado a miembro inferior izquierdo que aparece tras la realización de maniobras de carga y descarga durante su jornada de trabajo.

Al examen fisico se aprecia flexión dolorosa del raquis a partir de 450, extensión dolorosa en últimos grados y leves molestias para la realización de la marcha en punta y talón, Lassegue negativo bilateral.

Se indica calor local, tratamiento con AINES y relajante muscular. En vista de mejoria clínica más no curación se indica rehabilitación a los 8 días de tratamiento médico.

En vista de persistir molestias referidas por el paciente el 30/09/09 se realiza Estudio de valoración funcional de columna lumbar en el que se evidenció un índice de Normalidad de 83% (Normal = ó gt; 90%).

Posteriormente y en vista de clínica se realiza RM lumbar en la que se evidencian moderados cambios degenerativos discales a nivel de L4-L5 y severos en LS- Sl, manifestados por deshidratación parcial de núcleos pulposos, pérdida de espacios intersomáticos, irregularidad de platillos y osteofitosis marginal.

Cambios de osteoartrosis a nivel de U-L5 y L5-Sl. A nivel de L4-L5 se manifiesta una prominente protrusión dorsal global que si bien no compromete de forma significativa el canal (25%) condiciona una estenosis parcial en ambos agujeros de conjunción, a valorar clínicamente posible afectación de raíces L5 bilateral, sin compromiso significativo de espacio del canal. Resto del canal espinal y forámenes de conjunción sin estenosis significativa, sin hallazgos patológicos en cordón y cono medular.

En EMG realizada a partir de resultados de RM se registran datos compatibles con una radiculopatía motora crónica muy leve en raíces L5 y S 1 derechas con signos de reinervación y sin signos agudos de denervación.

Luego de valoración por Servicio de Traumatologia, 30 sesiones de RHB y en vista de no signos de patología aguda de realiza nuevo estudio de valoración funcional del Raquis Lumbar, en la que objetiva un Índice de Normalidad de 90% (Normal) y un resultado de Valoración funcional de la marcha en la que la puntuación global es de 99% de normalidad (98% extremidad izquierda y 100% extremidad derecha).

Motivo por el que el día 26/1112009 y tras 79 días de baja médica, se expide alta por Mejoría que permite realizar trabajo habitual.

El paciente consulta nuevamente el día 18/03/2010 refiriendo dolor lumbar de iguales características, sin nuevo accidente reportado, dando como fecha inicial de dolor la fecha en que inició su baja previa, hasta entonces el paciente se había encontrado en situación de IT por la SS y de vacaciones, siendo el día de la consulta e11ero que le correspondía iniciar actividad laboral. En vista de haber concluido episodio anterior y no haberse producido nuevo Accidente de Trabajo, es remitido a la Seguridad Social en la fecha antes mencionada.



CUARTO.- El alta de 8-2-10 fue impugnada ante el Juzgado de lo social nº 5, siendo anulada por sentencia firme de 30-7-13 debiendo en consecuencia, a partir de la indicada fecha, continuar el actor en situación de IT derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua ASEPEYO al abono de las prestaciones correspondientes propias de la IT derivadas de contingencias profesionales, hasta el 24-6-10.



QUINTO.- El actor fue dado de nuevo de baja médica por el SCS el 25 de Junio de 2010 por contingencias comunes por lumbociatagia siendo intervenido el 12 de Julio de 2010 con disectomía más estabilización interespinosa I4-I5. Previamente fue puesto en lista de espera por el neurocirujano del SCS el 12-4-10 Instada determinación de contingencia derivada de accidente laboral, la misma fue rechazada por el INSS con fecha de 27-8-10. El actor fue dado de alta el 3-1- 11 por mejoría.



SEXTO.- La certificación de procesos expedida por el SCS en fecha de 20.05.2010, muestra los siguientes episodios de IT padecidos por el actor con anterioridad: 12.01.2004 - 15.02.2005: Trastorno depresivo no clasificado.

26.05.2005 - 07.07.2005: Trastorno depresivo no clasificado.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la parte actora para las profesionales asciende a 104#46 euros diarios brutos.

OCTAVO.- Las contingencias profesionales de la entidad SESTIBA estaban cubiertas en el momento del hecho causante por la también codemandada Mutua ASEPEYO.

NOVENO.- La parte actora ha agotado la vía previa.

.

FALLO Que estimando la demanda interpuesta por Don Mauricio contra el Instituto Nacional de la Seguridad social, la TGSS, el ISM, Mutua Asepeyo, y Sestiba debo declarar que la baja de 25-6-10 deriva de accidente de trabajo con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, condenando ala Mutua Asepeyo a que abone al actor las cantidades debidas por el periodo de 25-6-10 a 3-1-11, debiendo reintegrarse al INSS por el actor las cantidades que se hubiera percibido.

(Copia de dicha sentencia incorporada al expediente administrativo aportado por el Instituto Social de la Marina)

SEXTO.- El 13 de diciembre de 2013, el Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en el procedimiento nº 789/2013, promovido por el hoy actor, sobre impugnación de alta médica, cuyo relato de hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La parte actora, Mauricio , nacido el NUM003 de 1972, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores del Mar, presta servicios por cuenta y orden de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de la Luz y Las Palmas, SA (Sestiba) con categoría profesional de manipulador de pesca congelada y especialista en trincaje.

(exp. adm, doc. en ramo de Sestiba)

SEGUNDO.- Las tareas que el actor desempeña como manipulador consisten en la manipulación de mercancías en la carga /descarga, estiba y desestiba a bordo de los buques y en tierra.

Preparación, manipulación y retirada del material auxiliar en las operaciones de carga, incluido el material auxiliar de carga utilizado por todo tipo de medios mecánicos (eslingas, bragas, estrobos, redes, palés, tacos de madera, calzos, caballetes etc), realizando las operaciones correspondientes con el mismo: eslingado, atado.

En las terminales de contenedores, la labor que realiza en tierra consiste principalmente en la colocación o retirada (dependiendo si estamos en un proceso de carga o descarga) de los twist-locks (piezas metálicas de cierres de elevación y seguridad para engranar con los vértices de los contenedores, y los cuales se accionan manualmente con un peso de 4 kilos aprox.), en los corners de los contenedores.

Dependiendo de la operativa también debe enganchar y desenganchar cadenas, eslingas o cualquier otro tipo de amarre.

Iguales funciones en las terminales de los buques.

Como manipulador de pesca congelada, principalmente deberá maniobrar con cargas de 20-35 Kg manualmente. Otra de sus funciones como manipulador es consolidar o desconsolidar contenedores.

En cuanto a la especialidad de trincaje, es un puesto de trabajo dedicado principalmente al trincaje y destrincaje de contenedores a bordo de los buques, mediante la colocación de barras de trincaje hasta la altura de tres contenedores, y a partir de tres contenedores se fijan entre ellos con twist-locks. Para el anclaje se usan pértigas de trincaje y a veces escaleras manuales. Estas tareas requieren igualmente de la manipulación de cargas.

(docs. aportados por Sestiba folios 1 y 2 de la certificación emitida por su gerente)

TERCERO.- La empresa demandada tiene concertada la cobertura del riesgo profesional con la Mutua Asepeyo estado al corriente en el pago las cotizaciones.

(no controvertido)

CUARTO.- El actor inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común el 5 de septiembre de 2011, con el diagnóstico de degeneración de disco intervertebral lumbar o lumbosacral.

El 6.9.11 fue intervenido quirúrgicamente mediante laminectomía de ampliación y estabilización con prótesis interespinosa tipo U a nivel L4-L5.

(doc. nº 1 del ramo actor, pericial)

QUINTO.- Iniciado expediente de revisión de la incapacidad temporal , la parte actora fue objto de evaluación médica, constando el preceptivo informe en el expediente.

El EVI emitió propuesta de resolución el 13.9.12 con el siguiente diagnóstico y cuadro de limitaciones orgánicas y funcionales: Discopatía lumbar L4-5, reintervenida en 9-2011, mediante retirada de prótesis interespinosa previa, laminectomía de ampliación, estabilización con prótesis interespinosa tipo U a nivel L4-5 y exploración foraminal a nivel L5-S1 con evolución favorable. En el momento actual grado I-II para patología de raquis lumbar según manual del INSS.

El INSS dictó resolución el 17.9.12 en orden a emitir alta médica con efectos de la misma fecha una vez agotada la duración máxima de 12 meses.

(exp. adm)

SEXTO.- La parte actora presentó disconformidad al alta el 5.10.12, que fue desestimada el 8.10.12 por el ISM que elevó a definitiva el alta con efectos once días posterior al alta médica emitida el 17.9.12 (exp. adm) SÉPTIMO.-A la fecha del alta médica impugnada el actor sufría: Discopatía lumbar L4-5, reintervenida en 9-2011, mediante retirada de prótesis interespinosa previa, laminectomía de ampliación, estabilización con prótesis interespinosa tipo U a nivel L4-5. Fibrosis epidural con signos de aracnoiditis. Patología lumbar crónica que supone una pérdida de capacidad funcional en relación con la flexo extensión repetitivas, realización de posturas forsadas de columna lumbar y especialmente para el acarreo de cargas. Situación no estabilizada, que precisa de tratamiento rehabilitador, no descartándose nueva intervención quirúrgica mediante artrodesis de columna.

(pericial, docs. nº 13 y 15 del ramo actor) OCTAVO.- La parte actora presentó demanda en impugnación de la resolución del ISM de 9.5.12 que declaraba que el proceso de IT objeto de este juicio no era derivado de accidente de trabajo.

La demanda consta repartida y admitida a trámite por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta Ciudad con el nº de autos 364/11.

(no controvertido) NOVENO.-La base reguladora de la prestación es de 104,46 euros al día para las contingencias profesionales.

(docs. del 19 al 21 ramo de la demandante) DÉCIMO.-La parte actora ha percibido de SESTIBA la suma de 30.083 euros desde la fecha del alta de septiembre de 2012 al existir acuerdo entre la empresa y los trabajadores para el caso de dudas sobre la situación laboral de un trabajador, y hasta que las mismas queden finalmente resueltas, para que éste no quede en situación de desamparo.

Dicho acuerdo supone el reintegro de lo percibido por el trabajador de la empresa una vez percibida por éste la prestación de la entidad gestora responsable, una vez sean descontados los gastos que la tramitación del procedimiento le hubiera ocasionado.

(docs. nº 2 y 3 de SESTIBA, no discutido por parte actora) .

F A L L O Que estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Mauricio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, S.A DE GESTION DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE LA LUZ , ASEPEYO, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA , SERVICIO CANARIO DE SALUD sobre IMPUGNACIÓN ALTA MÉDICA, debo declarar y declaro indebida el alta médica emitida con efectos de 28.9.12, reponiendo al demandante en la misma prestación a cargo del ISM hasta que concurra causa legal de extinción, y debo condenar y condeno al resto de codemandados a estar y pasar por esta resolución.

(Copia de dicha sentencia incorporada al expediente administrativo aportado por el Instituto Social de la Marina) SEPTIMO.- El 9 de diciembre de 2014, el Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en el procedimiento nº 364/2012, promovido por el hoy actor, sobre determinación de contingencia, cuyo relato de hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El actor, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, venía prestando servicios para la empresa demandada, SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE LA LUZ, cuando, el día 09/09/09 sufrió accidente de trabajo siendo diagnosticado de lumbalgia y siendo dado de alta el 26/11/09.



SEGUNDO.- Por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad de fecha 18 de febrero de 2011 , autos nº 207/10, se dejó sin efecto el alta medica emitida por la mutua el 26/11/09, condenando a la misma al abono de la prestación de IT derivada de accidente de trabajo.



TERCERO.- El actor inició un proceso de IT por enfermedad común el 27/11/09 hasta el 08/02/10 con el diagnostico de lumbociatica.

Dicha alta fue declarada nula por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 5, autos 418/10.



CUARTO.- El actor fue dado de baja el SCS por contingencia común el 25/06/10, con diagnóstico de lumbociatagia, siendo dado de alta el 03/01/11.

Por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 7 de este partido de fecha 10 de diciembre de 2013 , autos nº 993/10, se declaró que dicha baja derivaba de accidente de trabajo.



QUINTO.- El alta de 03/01/11 fue revocada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de 24/04/14, autos 279/11.



SEXTO.- El actor inició un periodo de IT en fecha 05/09/11 con el diagnostico de degeneración disco intervertebral lumbar, siendo dado de alta el 28/09/12.

Dicha alta fue declarada indebida por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de este partido, autos 826/12.

SEPTIMO.- Por resolución del INSS de 09/05/12, previo dictamen del EVI, se declaró que el proceso de IT iniciado el 05/09/11 no era consecuencia de contingencia profesional.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa.

OCTAVO.- Por resolución del INSS de se declaró al actor afecto a incapacidad permanente total con efectos de 06/03/14.

NOVENO.- La empresa tiene cubiertos los riesgos profesionales con la Mutua ASEPEYO, siendo la base reguladora de la IT por accidente de trabajo de 104,46 #8364;.

.

F A L L O ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda formulada por Mauricio contra MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO CANARIO DE SALUD y SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE LA LUZ, declarando que el proceso de IT del 05/09/11 deriva de contingencia profesional, debiendo los demandados estar y pasar por tal declaración, condenando a la MUTUA ASEPEYO al pago de la prestación correspondiente.

(Copia de dicha sentencia aportada por el actor dentro de su ramo de prueba) OCTAVO.- Con fecha 6 de marzo de 2014, el ISM dictó resolución por la que declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con efectos de 6 de marzo de 2014, conforme a una base reguladora de 2.102,51 euros.

(Copia de dicha resolución incorporada al expediente administrativo aportado por el Instituto Social de la Marina) NOVENO.- El actor formuló reclamación previa contra la citada resolución, interesando se declarase que la IPT derivaba de contingencia profesional, que fue estimada por el ISM con fecha 30 de junio de 2014, por la que se declara que la contingencia lo era por accidente de trabajo, y la base reguladora lo era por importe de 2.803,05 euros.

(Copias de ambos documentos incorporadas al expediente administrativo aportado por el Instituto Social de la Marina) DECIMO.- Con fecha 2 de julio de 2015, el actor formuló reclamación previa por la que interesaba que la base reguladora de la prestación IPT que tenía reconocida se fijase en 3.447,65 euros, con efectos del 6 de marzo de 2014.

(Copia de dicho escrito aportada por el actor con su escrito de demanda) UNDECIMO.- La base reguladora del actor para la situación de incapacidad permanente derivada de contingencias profesionales asciende a 104,46 euros diarios ó 3.133,80 euros mensuales.

(Copias de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social Nº 5 -de fecha 30 de julio de 2013 - y 7 -de fecha 10 de diciembre de 2013 - aportadas por la parte actora dentro de su ramo de prueba, así como incorporadas expediente administrativo aportado por el Instituto Social de la Marina)'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Mauricio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, Y SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE LA LUZ Y DE LAS PALMAS (SAGEP), DECLARO que la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, que tiene reconocida el actor lo es en cuantía de 3.133,80 euros mensuales, con efectos desde el 6 de marzo de 2014, CONDENO a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a MUTUA ASEPEYO, como responsable directa del pago de la prestación, a abonar al actor dicha prestación conforme a la indicada base reguladora, así como las actualizaciones y atrasos que procedan, debiendo constituir el correspondiente capital coste. ABSUELVO a dichas demandadas de las restantes pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Mauricio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se alza la parte actora en suplicación frente a la sentencia nº 229/16 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 30 de junio de 2016 (autos 706/15), que estimó parcialmente la demanda interpuesta en materia de determinación de contingencia y cuantificación de base reguladora de la Incapacidad permanente Total reconocida al actor el 6 de marzo de 2014, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, Y SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE LA LUZ Y DE LAS PALMAS (SAGEP).

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la Mutua ASEPEYO.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del apdo. b) del art. 193 LRJS , se solicita la revisión de hechos declarados probados. Específicamente propone la parte actora la modificación del hecho probado Undécimo, proponiéndose el siguiente tenor literal: 'El trabajador permaneció en situación de excedencia desde el día 17.08.2005 hasta que reanudó su relación laboral con la empresa, el día 01.02.2009, trabajando desde ese día hasta el día 09.09.2009, en el que sufrió el accidente de trabajo, un total de 223 días, percibiendo los salarios y con las bases de cotización que constan a continuación: SALARIO BASE DE COTIZACIÓN FEBRERO DE 2009 2.263,83 #8364; 3.166,20 #8364; MARZO DE 2009 2.980,16 #8364; 3.166,20 #8364; ABRIL DE 2009 2.600,75 #8364; 3.166,20 #8364; MAYO DE 2009 3.282,08 #8364; 3.166,20 #8364; JUNIO DE 2009 4.052,88 #8364; 3.166,20 #8364; JULIO DE 2009 3.091,75 #8364; 3.101,64 #8364; AGOSTO DE 2009 2.980,04 #8364; 3.133,92 #8364; 1 al 9 SEPTIEMBRE DE 2009 652,69 #8364; 939,78 #8364; P.E. MARZO 200,00 #8364; P.E.JUNIO 1.600,00 #8364; B.VACACIONES 800,00 #8364; Se ampara la recurrente en prueba documental: Docs. 24 a 30 y 9 a 51 (Expediente administrativo del ISM); folios 44 a 70; folios 100 y 101 y 82 a 92 (relativo a salarios recibidos, bases de cotización, y periodo de devengo); La impugnante se opone a este primer motivo, por ser intranscendente para variar el sentido del fallo.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sentencia núm.

7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio , 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001 ; 1087/2002 ; 7605/2001 ; 1802/2002 ; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre ).

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: -No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

En base a lo expuesto , debe estimarse necesariamente la modificación propuesta, pues tal y como se indica en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida (fundamento segundo), el juzgador ampara el cálculo de la base reguladora aplicable a la Incapacidad permanente Total (IPT), que se cuestiona, en las bases reguladoras reconocidas a este en los procesos judiciales recogidos en hechos probados (sentencias dictadas por los juzgados nº 5 y 7 de las Palmas), en los que se resolvió sobre la contingencia de la que derivaban procesos de Incapacidad Temporal del actor anteriores a la IPT que ahora se discute. Por tanto y teniendo en cuenta que el cálculo de la base reguladora en procesos de Incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo no es coincidente al periodo que debe ser tenido en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la IPT de acuerdo con la normativa de aplicación regulada en el Decreto de 22 de junio de 1956, por el que se aprueba el Reglamento para aplicación del texto refundido de la legislación de accidentes de trabajo, en relación con el art. 137 , 138. 1 º, 139 de la LGSS (versión RD legislativo 1/1994). El cálculo aportado por el recurrente es sin duda el adecuado, pues tiene en cuenta lo previsto en las citadas normas que establece el cálculo de la base reguladora de acuerdo con los salarios percibidos por el trabajador durante el año anterior al accidente y en su caso, como pasa aquí, el periodo de que se trate si este es inferior al año pues el actor había permanecido en situación de excedencia voluntaria, trabajando desde el 1 de febrero de 2009, habiéndose producido el accidente de trabajo en el que trae su causa la IPT debatida, en fecha 9 de septiembre de 2009. En base a lo expuesto, procede estimar este primer motivo del recurso y admitir la modificación del hecho probado undécimo propuesta por la recurrente, en el que se detallan los salarios y bases de cotización del actor durante el periodo de referencia para el cálculo de la base reguladora de la IPT

TERCERO.- En este siguiente motivo, de derecho, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS , se acusa infracción de los siguientes normas y preceptos: - Art. 40 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores del Mar que remite a la regulación contenida en la LGSS, en materia de prestaciones derivadas de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, que remite a los arts. 137 , 138 y 139 de la LGSS (versión RD legislativo 1/1994), y arts. 58 a 72 del Decreto de 22 de junio de 1.956 , por el que se aprueba el texto refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo y Reglamento para su aplicación.

Entiende la recurrente que de acuerdo con lo contenido en la Orden de 15 de abril de 1969 ( art. 15) que remite en la materia que nos ocupa a la aplicación del capítulo V del reglamento de accidentes de trabajo, aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956 (cálculo base reguladora en IP derivada de accidente de trabajo).

En base a lo anterior debe estarse a lo previsto en el art. 64 del citado Reglamento que establece el citado cálculo a tenor del salario base preestablecido en las Delegaciones de Trabajo que se multiplicará por 365 días al año, que posteriormente a tenor de las leyes de presupuestos y decretos se ha venido equiparando al régimen de bases de cotización de los trabajadores del mar.

En el presente caso, según la recurrente se habrá de tener en cuenta el montante total de salarios percibidos por el actor durante el año anterior al accidente de trabajo, pero dado que en el caso del demandante sólo trabajó un total de 221 días inmediatamente anteriores al accidente, deberá hacerse el cálculo a tenor del periodo trabajado y cotizado, que después será calculado en cómputo anual. Por tanto y de acuerdo con los salarios detallados en la nueva redacción propuesta del hecho probado undécimo, que ha sido estimada, lo salarios totales percibidos por el actor ascendieron a 24.504'18 euros de lo que resulta un salario diario de 110'86 euros, lo que multiplicado por 365 días y dividido entre 12 meses arrojan una base reguladora de 3.372'29 euros mensuales y no los 3.133'80 euros que se reconocen en la sentencia recurrida.

La impugnante, sin cuestionar los cálculos efectuados por la recurrente, se opuso destacando que la base reguladora que figura en la sentencia coincide con la base de cotización mensual máxima (tope máximo) del año 2009, en el que se produjo el accidente, que era de 3.166'20 euros, por lo que no puede estimarse el recurso reconociéndose al actor una base reguladora superior al tope máximo anual.

Debe estimarse necesariamente el recurso, en base a la normativa referida expresamente por la recurrente, en la que se establece la forma de cálculo de la base reguladora correspondiente a la Incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo y otras prestaciones, que en el Régimen especial de trabajadores del Mar (trabajadores por cuenta ajena) remite expresamente al cálculo previsto para el régimen general, según el art. 40 del Decreto 2864/1974 . Por tanto debemos estar a las previsiones contenidas en los arts.

137, 138 y 139 en relación a lo contenido en el Reglamento de accidente de Trabajo de 22 de junio de 1956.

Por todo ello, y dado que no ha sido cuestionado el cálculo aritmético de la base reguladora, que ha efectuado la recurrente procede estimar también este segundo motivo del recurso, no siendo impedimento para ello la existencia de un tope máximo legal establecido legalmente cada año, incluido el año 2009, pues aquí lo que se está determinando es el cálculo de la base reguladora de una concreta pensión (de IPT), siendo la base reguladora un concepto jurídico independiente de los topes máximos y mínimos de cotización ( art.

148 actual LGSS ) que se define y determina a través de las normas citadas, y ello sin perjuicio de que una vez determinada se vea limitada, por lo que respecta a la pensión líquida resultante a percibir, por mandato legal, por los topes máximos fijados establecidos en materia de pensiones.

En base a lo expuesto, se estima el recurso planteado y se revoca la sentencia recurrida exclusivamente por lo que respecta a la base reguladora de la pensión de IPT derivada de accidente de trabajo reconocida al actor.



CUARTO.- En el presente procedimiento no procede la imposición de costas, a tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS .

Vistos, los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Estimamos el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de D. Mauricio contra la Sentencia nº 229/16 de 30 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria en sus autos núm. 706/15, y revocamos parcialmente la sentencia reconociendo al actor una base reguladora de 3.372'29 euros mensuales confirmando todos los restantes pronunciamientos del fallo en sus mismos términos. Sin costas.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0371/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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