Sentencia SOCIAL Nº 748/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 732/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

000748/2018
Rollo número 732/2018
Sentencia número 748/2018
V.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. MARIANO FUSTERO GALVE
En Zaragoza, a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 732 de 2018 (Autos núm. 699/17), interpuesto por la parte demandada
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
Dos de Zaragoza, de fecha 13 de septiembre de 2018 ; siendo demandante Dª Eloisa , y codemandada la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente
el Ilmo. Sr. D. MARIANO FUSTERO GALVE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Eloisa , contra el INSS y la TGSS, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social 2 de Zaragoza, de fecha 13-9-18 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda formulada por Eloisa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cajera reponedora de supermercado, con los derechos económicos que por ella le correspondan según base reguladora de 566,26 euros, con fecha de efectos 23.3.2017, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración; sin perjuicio de la opción de la demandante por la prestación de desempleo que, en su caso, le correspondiese.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '1.- La demandante Dª. Eloisa , nacida el NUM000 .1969, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de cajera- reponedora de supermercado.

2.- La actora padece, de forma originaria, una escoliosis infantil idiopática de la que fue intervenida quirúrgicamente a los 13 años mediante artrosis instrumentada.

3.- La actora accedió al mercado laboral en 1998. Llevaba trabajando de forma continuada en supermercados desde el 15.11.1999 hasta el 21.06.2017; primero en la empresa Galerías Primero SA, y, desde el 09.12.2013, en Grupo El Árbol, según resulta de su informe de vida laboral, que se da por reproducido.

4.- La demandante sra. Eloisa , desde agosto de 2017, se encuentra percibiendo prestaciones por desempleo.

5.- La sra. Eloisa inició situación de IT 18.05.2016 por dolor cervical y dorso lumbar. El inicio de este dolor se fecha por parte de Fremap en su informe médico de 15.03.2017 en 5 años antes. No constan bajas anteriores de la actora a la indicada de 18.05.2016 por problemas de espalda semejantes.

6.- A fecha 15.03.2017, la demandante presentaba secuela de restricción del tronco en contexto de paciente con artrodesis instrumentada dorsolumbar, a la que se sobreañadía dolor a la movilización en tronco y cuello y contracturas paravertebrales persistentes. En el informe médico de Fremap se advertía que ello ' provoca menoscabo funcional', indicando en sus conclusiones que: 'La trabajadora presenta una secuela de limitación funcional, derivada en parte de la artrodesis instrumentada sobre la que se sobreañade clínica álgida que provoca intolerancia a sobrecarga postural sobre raquis dorsolumbar, dificultad para movilizaciones, y disminución de autonomía en posiciones mantenidas y en el manejo de cargas. Previsible empeoramiento progresivo al añadirse la evolución degenerativa propia de la edad.(...)'.

7.- La demandante, en fecha 22.02.2017, solicitó inicio de expediente de incapacidad permanente ante el INSS. El día 17.03.2017 el EVI emite informe que pasa a ser incorporado en su dictamen-propuesta de fecha 23.03.2017.

El juicio diagnóstico del EVI respecto de la sra. Eloisa fue de 'Escoliosis congénita que recibió tratamiento quirúrgico a los 13 años (artrodesis instrumentada). Dolor cervical y dorso-lumbar. Dolor opresivo hemotórax izquierda'. En el apartado de ' limitaciones orgánicas y funcionales' se reflejaba: 'Dos episodios de dolor centro-torácico en septiembre y octubre de 2016, valorados como posible angor y ansiedad respectivamente, con prueba de esfuerzo y eco de estrés norma, soplo mesosistólico y alteración en ECG.

Dolor cervical y lumbar, actitud rígida de raquis, rot presentes, marcha normal'.

En fecha 24.03.2017 el INSS deniega la prestación de IP de la actora por 'no suponer las lesiones que padece, una disminución de la capacidad laboral, al ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social y al inicio de su relación de trabajo, y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule, según lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15). ***Lesiones originarias a la afiliación***'.

Interpuesta reclamación previa, la misma es desestimada por resolución de fecha 16.08.2017.

8.- En el Informe Médico de Síntesis obrante en el expediente administrativo de IP de la actora, de fecha 17.03.2017, en el apartado de conclusiones se hace constar: 'Limitación para sobrecargas de raquis, por patología congénita, que recibió tratamiento quirúrgico a los 13 años. Episodios de dolor centrotorácico de las características descritas que ha pasado a control por atención primaria'.

9.- En fecha 09.11.2017, tras la realización de RM de columna cervical realizada en el Hospital Nuestra Señora de Gracia (Zaragoza), a la actora se le diagnosticaron las siguientes dolencias: rectificación con marcada inversión en C5-C6-C7 del raquis cervical en plano sagital. Moderada espondilodiscartrosis de C5 a T1 asociada a protrusiones discales posteriores, con leve impronta de cordón medular en C5-C6, sin signos RM de mielopatía.

10.- La actora tiene reconocido por el IASS un grado de discapacidad del 23% con efectos de 07.10.2016, por las siguientes dolencias: 1º) alteración alineación de la columna vertebral con limitación funcional por escoliosis de etiología idiopática, 2º) alteración alineación de la columna vertebral con limitación funcional por espondilolistesis, y 3º) limitación funcional de columna por osteoartrosis localizada de etiología degenerativa.

11.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente solicitada es de 566,26 €.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia declara la incapacidad permanente total de la actora de profesión cajera-reponedora de supermercado y la entidad gestora interpone el presente recurso manifestando su discrepancia al amparo de un único motivo, por infracción jurídica, al amparo del art. 193 apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , por aplicación indebida del art.194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , cuyo texto refundido fue aprobado por R.D. Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, pues considera que las dolencias son previas a la relación jurídica de Seguridad Social y en todo caso no suponen la supresión de la capacidad para realizar todas o las fundamentales tareas de una cajera reponedora.



SEGUNDO .- Para la resolución del recurso ha de recordarse que el art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Por su parte, el art. 194.4 de la LGSS ( RD Leg. 8/2015) , en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).



TERCERO .- Para estudiar el motivo del recurso ha de partirse del contenido de los hechos probados, no alterados, que describen que la actora, nacida en 1969, a los 13 años fue intervenida de escoliosis congénita mediante artrodesis instrumentada. Se incorpora la mercado laboral en 1998 y trabaja de forma continuada para la misma empresa de distribución desde 1999 a junio de 2017. Con antecedentes de dolor desde hace cinco años, inicia IT el 18-5-2016 y la actora presenta dolor cervical y dorsolumbar, con actitud rígida de raquis, presentando limitación funcional para la movilidad y flexibilidad dorsal y lumbar y para sobrecarga de raquis.

Como ha afirmado esta Sala en reciente sentencia de 22 de febrero de 2018 (Rec. 60/18 ) y en otras anteriores de fechas 28-10-2016 Rec. 678/2016 y de 4-5-2017 Rec. 216/2017 y 26-10-2017, Rec. 516/2017 : 'Tiene declarada la doctrina elaborada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en trámite de recurso de casación para unificación de doctrina que no puede tomarse en consideración a efectos de declarar una situación invalidante el proceso patológico que se inició con anterioridad a la fecha de afiliación y de alta del interesado en el sistema de la Seguridad Social, salvo que se haya producido una agravación trascendental posterior, ( sentencias de 27.7.1992 y 26.1.1999 ), pues en las dolencias de tipo evolutivo, para determinar si la situación protegida ha tenido o no lugar antes de la afiliación, o, en su caso, el alta ha de estarse al momento en que aparece el efecto invalidante, en cuanto existencia real de una incapacidad de trabajo y no aquel otro en que se inicia la enfermedad, pues ésta en sus primeras formas de manifestación puede ser compatible con el trabajo ( sentencias de 20 y 28.12.1991 ).

Como, también reiterada, doctrina de suplicación tiene declarado lo importante es determinar si las dolencias, existentes antes de la afiliación, eran o no limitativas de la capacidad laboral en tal momento, antes de la afiliación, es decir, ha de determinarse si la situación de falta de capacidad laboral -en el sentido de impedir el adecuado desarrollo de una determinada profesión o de todas- que las dolencias originarias producen existía, al igual que las lesiones, antes de la afiliación al sistema de la Seguridad Social, o antes del alta como trabajador en una determinada profesión, o si la situación limitativa de la capacidad laboral se ha producido por agravación de las lesiones preexistentes a la afiliación, o al alta en una determinada profesión.

Y tal determinación, como señala la sentencia del TS de 26.1.1998 citada, no es sino una cuestión de prueba, no de carga de prueba, sino de valoración de los medios de prueba practicados.

También ha declarado esta Sala que es posible la declaración de lesiones originarias respecto a aquellas aparecidas con anterioridad al alta en alguno de los Regímenes del Sistema de la Seguridad Social, (normalmente distinto al que determinó la inicial afiliación), por desempeño de una profesión concreta y normalmente distinta a la que determinó la inicial afiliación, cuando entre la fecha de la anterior baja en el Sistema y la nueva alta, y entre esta y la imposibilidad de trabajar, concurren lapsos de tiempo, extenso en el primer caso, breve en el segundo, que implican que la nueva alta no debió de producirse ya que la nueva profesión exigía, para su adecuado desempeño, unas aptitudes físicas inexistentes a la fecha del alta y consiguiente inicio de la nueva actividad.

Es sabido el reiterado criterio jurisprudencial sobre la imposibilidad de declarar una situación de invalidez permanente por enfermedades anteriores a la afiliación, porque la función del sistema de la Seguridad Social es dar cobertura a las situaciones de necesidad surgidas después de constituida la consiguiente relación jurídico-asistencial, excluyéndose el riesgo preconstituido. Pero no por ello puede entenderse que se carezca de derecho a la prestación cuando la dolencia es anterior a la afiliación, en el supuesto de que, aún existiendo aquélla, lo fuera en fase de evolución que no impidiere la normal prestación de trabajo, pues ha de estarse al momento en que aparece tal efecto invalidante en cuanto existencia real de incapacidad de trabajo y no a aquel otro en que se inicia la enfermedad, al poder ser ésta, en sus primeras formas, compatible con el trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1987 y 10 diciembre 1991 ).

En suma, este criterio resulta de aplicación en los supuestos en que las enfermedades preexistentes impedían la posibilidad de trabajar, pero no a situaciones en que las secuelas originarias permiten el trabajo, siendo una evolución agravada de las mismas o la aparición de nuevas enfermedades las que provocan la situación de invalidez.' Como dice la STS 14-12-2010, Rec. 1419/2010 : 'Parece claro, pues, que, en línea con la jurisprudencia tradicional sobre esta materia (entre otras muchas, SSTS 10-6-1986 , 23-2-1987 , 10 y 11-11-1988 , 31-1 - 1989 , 10-4- 1989 , 9-3-1990 , citadas todas en las de 27-7-1992, R. 1762/91 ), una y otra entienden que lo concluyente (para fundamentar el pronunciamiento estimatorio de la demanda) no es la existencia de un estado patológico anterior al último alta sino el hecho de que la agravación experimentada haya sido lo suficientemente intensa ('con entidad suficiente para producir un efecto invalidante con posterioridad al alta', dice la de contraste) como para detectar una efectiva incapacidad para el trabajo en el momento en el que se solicita.' Ha de apreciarse que lo que ha constituido un desarrollo profesional durante 17 años no interferido por la patología congénita intervenida de la actora, comenzó a empeorar por padecer dolor, iniciando IT en el año 2016 por clínica álgica. De su patología resulta una limitación para sobrecargas del raquis, sobrecargas que se producen en su actividad de cajera-reponedora, tanto por la bipedestación mantenida o dinámica, como por el esfuerzo ponderal o postural propio de una reponedora, a lo que hay que añadir los giros de cuerpo y extremidades, pues la actora presenta dificultad en las movilizaciones. En suma la actora ha perdido la capacidad de mantener las posiciones ordinarias en que se desarrolla la actividad de una cajera-reponedora en un supermercado pues todas ellas le suponen dolor, por la sobrecarga de columna vertebral que para su columna le supone, por lo que el criterio judicial expuesto en la sentencia de instancia no contiene la infracción denunciada, pues los hechos probados constituyen la agravación real de su estado secuelar, y la agravación expuesta, es lo suficientemente importante como para entender que es relevante en orden a limitar su capacidad laboral, y negar que el estado actual de la actora sea el de unas lesiones originarias tal y como afirma la entidad gestora. En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 732 de 2018 interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza en fecha 13 de septiembre de 2018 , que confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.