Sentencia SOCIAL Nº 748/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1862/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 748/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 21 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1862/18, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada de fecha 18 de abril de 2018 en Autos número 1052/16
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 6 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Apolonia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1052/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 18 de abril de 2018 que contenía el siguiente fallo: '1º.- Estimo la demanda de doña Apolonia , en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente ABSOLUTA, derivada de enfermedad común, con derecho al 100% de la base reguladora de 1.288,10€ mensuales, con derecho también a las mejoras y revalorizaciones pertinentes, y con efectos económicos reglamentarios.

2º- Condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) a estar y pasar por los efectos de la anterior declaración y a abonar a la parte demandante el importe de la pensión a que se refiere el ordinal precedente'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La demandante doña Apolonia , mayor de edad, nacida el NUM000 -1951, titular del DNI núm.

NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , con la categoría profesional de Limpiadora, fue declarada afecta de incapacidad permanente TOTAL para su profesión habitual, por sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, sede en Granada en fecha 25 de mayo de 2009, recurso 652/09 , con derecho a la prestación equivalente al 55% de la base reguladora.

El cuadro clínico residual que dio lugar a dicha declaración, según consta en el inmodificado hecho probado tercero, fue el siguiente: 'La demandante padece como secuelas derivadas de enfermedad común: Espondiloartrosis lumbar. Cavernoma D12 que no repercute en foramen. HT I venosa I. Tratamiento adaptativo con síntomas mixtos. Ello le produce raquialgias lumbar y cervical, dolor en brazos y miembros inferior izquierdo.

La actora presenta un proceso degenerativo poliarticular característico de la artrosis primaria, que afecta al cuello a la región dorsal, a la región lumbar, al hombro derecho y a las dos caderas, que los síntomas y limitaciones que viene presentando en los distintos períodos de la enfermedad clínica corresponden a crisis o episodios agudos, propios de esta patología degenerativa. Que la aparición de estos episodios se está haciendo más frecuente con el paso de los años. Se le recomienda no realizar cargas, ni esfuerzos con las regiones afectadas para evitar un mayor deterioro orgánico, clínico y funcional'.

Posteriormente le ha sido reconocido el incremento del 20%, sobre la pensión de IPT.

2º.- La actora ha instado la revisión por agravación de sus dolencias, que le ha sido desestimada por resolución de 14-10-2016, previo informe del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 13 de octubre de 2016, en informe del médico de síntesis de 7 de octubre de 2016.

3º.- La demandante padece en la actualidad: Espondililoatrtrosis. Omalgia bilateral, que precisó tratamiento quirúrgico mediante acromioplastia.

Tras la intervención continua con sintomatología dolorosa en ambos hombros. En 2016 persiste rasquialgia generalizada con evolución negativa de su cavernoma con la consiguiente desmielinización periventricular.

Cavernóma Fibromialgia.

Cavernomatosis múltiple cerebral y cavernoma medular. (Tumoración a nivel del raquis dorsal y lumbar, concretamente en D12 y L1, que se han ido agudizando progresivamente, dando lugar a un cuadro de Lumbociatalgia. La patología se ha visto incrementada por la invasión de los cavernóma a nivel cervical.

Trastorno de ansiedad y trastorno depresivo. Evolución involutiva con importante incremento de su sintomatología Ello le limita orgánica y funcionalmente para realizar cargas o esfuerzos con su columna vertebral por pequeños que sean, así como para realizar bipedestación y sedestación prolongada. Igualmente limitada para realizar actividad con los miembros superiores, no puede levantar pesos, ni realizar actividades repetitivas. La caversosis cerebral y vertebral para la que está contraindicada la aplicación de terapias con termoterapia (onda corta, microondas, ultrasonidos), lo que le dificulta el tratamiento rehabilitador. En tratamiento por la Unidad de Salud mental, con recaída a finales de diciembre de su trastorno depresivo ansioso, con sintomatología de tristeza, llanto frecuente, pérdida de apetito y peso, apatía, astenia, cansancio, inhibición social, insomnio, ansiedad con sensación de presión torácica y algias generalizadas. Así como por el dolor que presenta, tratada en la Unidad del dolor.

4º.- La base reguladora de la prestación que se reclama asciende a 1.288,10€ mensuales.

5º.- Se ha interpuesto reclamación previa el día 28-10-2016, que ha sido desestimada por resolución de 09-11-2016.

6º.- La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 13 de diciembre de 2016, que se dicte sentencia por la que se le declare afecta de una invalidez permanente absoluta, condenando al INSS a abonarle la pensión equivalente al 100% de la base reguladora'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda en la que la actora pide en grado de revisión, de la IPT cualificada declarada por resolución de 2009, que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta, frente a la resolución del INSS de fecha 14 de octubre de 2016, que se la desestima. Dicha Sentencia declara que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho al 100% de la base reguladora de 1.288,10€ mensuales, con derecho también a las mejoras y revalorizaciones pertinentes, y con efectos económicos reglamentarios, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por los efectos de dicha declaración y a abonar a la parte demandante el importe de la referida pensión.

Se recurre en suplicación por la Entidad Gestora reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La actora ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se adicione al final del hecho probado primero el siguiente texto: 'En posterior revisión de grado instruida y resuelta tras Dictamen EVI de 30 de octubre de 2013 es desestimada el agravamiento a Incapacidad Permanente Absoluta por el siguiente cuadro de disfunciones patológicas: a nivel clínico presenta artromialgias generalizadas (de predominio en parte izquierda del cuerpo, caderas, columna y hombros, cefalea, episodios de mareo/vértigo. Presenta actualmente movilidad global limitada de forma leve-moderada y maniobras de elongación radicular (-). HTA controlada con tío. Sd. Varicoso no complicado en MM inferiores. Cataratas en espera quirúrgica. Semiología ansioso-depresiva moderada, de tipo reactivo a su situación orgánica y otros estresores referidos, sin seguimiento actual por USMC ni tío prescrito. Cavernomatosis múltiple familiar generalizada en seguimiento periódico por neurocirugía y tío. Conservador. Dicha resolución fue confirmada por Sentencia del Juzgado Social 3 de Granada dictada el 5 de noviembre de 2014 y confirmatoria de la Sala de Granada datada el 23 de abril de 2015 siguiente (Fos 181 a 190)' , lo funda en los folios 113 vuelto a 117 de los autos, Informe médico de Síntesis de 25 de octubre de 2013; folios 181 a 183, Sentencia del Juzgado Social 3 de Granada de 5 de noviembre de 2014 y folios 187 a 190, Sentencia de la Sala Social del TSJ Andalucía de Granada de 23 de abril de 2015 .

Se desestima esta petición por cuanto no resulta relevante para modificar el sentido del fallo.

2.- Que se modifique el hecho probado tercero, excepto el último párrafo, proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '3º.- La demandante padece en la actualidad: Espondiloartrosis. Omalgia bilateral que precisó tratamiento quirúrgico mediante acromioplasta. Tras la intervención continúa con sintomatología dolorosa en ambos hombros.

Cavernomatosis múltiple cerebral y un cavernoma medular en D12-L1 en seguimiento por neurocirugía (tumoración benigna a nivel de raquis dorso - lumbar), presentando en la exploración marcha algo antiálgica aunque consigue puntillas y talones, no déficit motor ni sensitivo, ROT ++ simétricos, RCP flexores, no clonus ni hipertonía. Lasegue negativo bilateral (Informe del Servicio de Neurocirugía de 7.03.2018, F-220).

Trastorno de ansiedad y trastorno depresivo no especificado (Informe de Salud Mental de 25.01.2016.

Comunicación genérica al trabajador de la suspensión del contrato de trabajo por cierre legal de la empresa (cierre patronal) vuelto).

Ello le limita...', funda su petición en los folios 133 vuelto y 134 de los autos, Informe de Revisión de Grado de 7 de octubre de 2016; folio 220, Informe del Servicio de Neurocirugía de 7.03.2018 y folio 131 vuelto, Informe de Salud Mental de 25.01.2016.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

Por otro lado, es reiterado el criterio de esta Sala de que en la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la Seguridad Social, dado el extraordinario recurso de suplicación, debe estarse al informe facultativo que mayores garantías ofrece al Magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa, establecida en el art. 97.2 de la LRJS , salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido, o una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen a estar al texto invocado por la parte recurrente.

Por todo ello, el motivo debe fracasar, pues, reiteramos que la valoración de la prueba es facultad del juez de instancia cuya valoración ha de prevalecer, siendo solo revisable en suplicación si ha existido error o arbitrariedad en la misma. En materia de informes médicos y dictámenes periciales, puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los arts. 193 y 194 de la LGSS y Disposición Transitoria Vigésimo Sexta, en la redacción contenida por dichos preceptos, del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre .

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS proceda la revisión por agravación de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista un empeoramiento de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar superior grado.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989 ).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, la censura jurídica que se plantea en el recurso no puede tener acogida, pues el cuadro de dolencias que presenta la demandante, según los hechos probados de la sentencia recurrida que se mantienen incólumes por los motivos antes expuestos, merece, en efecto, ser calificado como constitutivo de invalidez permanente absoluta, ya que las repercusiones de las lesiones o enfermedades que comporta le inhabilitan para realizar cualquier trabajo con posibilidad de ganancia y con asistencia a un lugar de trabajo, y no sólo las tareas propias de su profesión, por lo que se encontraría en situación de ser declarado acreedor de una incapacidad permanente absoluta.

Por ello, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia en su integridad.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 18 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada , en los Autos número 1052/16 seguidos a instancia de DOÑA Apolonia , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra los mencionados recurrentes, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1862.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1862.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.