Sentencia SOCIAL Nº 748/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1574/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 748/2020

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiseis de marzo de dos mil veinte

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1574/19 , interpuesto por DON Ezequiel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 10 de Mayo de 2019, en Autos núm. 351/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Ezequiel en reclamación de INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA, contra CONSEJERIA DE IGUALDAD SALUD Y POLITICAS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de Mayo de 2019, con el siguiente fallo:

'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Ezequiel frente a la CONSEJERÍA DE SALUD, IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, absolviendo a la referida demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-A D. Ezequiel, con DNI nº NUM000, mediante Sentencia dictada el 18 de noviembre de 2.004 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Granada se le declaró afecto de una incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual derivada de accidente laboral.

2º.-El actor, mediante escrito de fecha 29-12-2017, interesó que se le reconociera un grado de discapacidad del 33%.

3º.-La Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales mediante Resolución de fecha 5 de febrero de 2018 denegó al actor el grado de discapacidad interesado.

4º.-Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Ezequiel, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto, con base en los folios 24 a 26 de las actuaciones, la modificación del hecho probado primero, a fin de que se le adicione el siguiente párrafo:

'... Pues bien, las secuelas descritas en el referido hecho son encuadrables en el artículo 137.1.a) de la LGSS y al entenderlo así el magistrado 'a quo', su sentencia debe ser confirmada, previa desestimación del recurso analizado, ya que la situación del trabajador debe de entenderse como de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de conductor-repartidor, actividad que exige esfuerzos en ambos brazos y que no procede realizar a pleno rendimiento con las residuales que le aquejan, teniendo limitada su capacidad laboral para la misma en cuantía no inferior al 33% de su rendimiento normal, lo que configura la situación de invalidez permanente parcial que se le ha otorgado'.

La modificación interesada no puede prosperar por innecesaria, habida cuenta que la concesión al actor de la incapacidad permanente parcial mediante sentencia ya ya consta en la redacción original del hecho probado en cuestión, declaración que conforme a la normativa legal de aplicación, implica una limitación de la capacidad laboral en cuantía no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin que como veremos en sede de censura jurídica, ello lleve aparejado la consideración del actor como persona con discapacidad a todos los efectos.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación por la parte actora al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

QUINTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 1.2 de la ley 51/2003, de 2 de diciembre, y 4 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las personas con Discapacidad y de su inclusión social, al entender que con el reconocimiento judicial de una limitación de su capacidad laboral en cuantía no inferior al 33%, se cumple el requisito establecido en la meritada ley antes reseñada, por lo que procedería el reconocimiento del actor como persona con discapacidad.

Al respecto, tal y como la sentencia impugnada expuso en su fundamento jurídico segundo, el reconocimiento de la consideración de personas con discapacidad que el artículo 1.2 de la ley 53/2013, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, establece para quienes se les haya reconocido una pensión de incapacidad permanente en grado de total, absoluta o gran invalidez, lo era a los únicos efectos de dicha ley, descritos en el artículo 3 de la misma, por lo que no podría accederse en base a dicha circunstancia a la consideración como persona con discapacidad con carácter general.

Dicha interpretación se vio avalada por una copiosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, como recuerda la sentencia de 22/7/2008 (rcud. 726/2008), que nace en dos sentencias del Pleno, ambas de 21 de marzo de 2007 (rcud. 3872/2005 y 3902/2005), a las que siguieron otras muchas como las de 29 de mayo y 19 de junio de 2007 ( rrcud. 113/2006 y 3080/2006) y otras más durante el mismo año 2008, en el sentido de entender que a los efectos de las previsiones de esa ley 51/2003, la acreditación de alguna de esas situaciones de incapacidad permanente posibilitaba la adquisición del referido grado de discapacidad del 33%, pero para demás efectos se requería la aplicación del RD 1971/1999 a la hora de establecer el porcentaje correspondiente, aunque se tuviese reconocido uno de los grados de incapacidad permanente.

Posteriormente, como recuerda la STS de 29/11/18 (Pleno, recud. 3382/16), la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, dio nueva redacción al art. 1.2 de la Ley 51/2003, a fin de actualizar y sustituir el término 'minusvalía' por el de 'discapacidad', añadiendo en su Disposición Final Segunda la autorización al Gobierno para la refundición de textos legales en la materia, y ordenó al Gobierno elaborar y aprobar ' ... antes del 31 de diciembre de 2013 y previa consulta al Consejo Nacional de la Discapacidad, un Texto Refundido en el que se regularicen, aclaren y armonicen la Ley 13/1982, de 7 de abril , de integración social de los minusválidos, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y la Ley 49/2007, de 26 de diciembre , de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad'.

Y precisamente en cumplimiento de este mandato el Gobierno aprobó el Real Decreto Legislativo 1/2013, norma que deroga la Ley 51/2003 y que en su art. 4.2 establece que:

'1. Son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.

2. Además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

Las normas que regulen los beneficios o medidas de acción positiva podrán determinar los requisitos específicos para acceder a los mismos'.

La dicción literal de este precepto llevó a entender inicialmente que la inclusión actual de la expresión 'a todos los efectos', venía a derogar y sustituir la anterior dicción literal del art. 1.2 Ley 51/2003 , en la que por el contrario se decía ' a los efectos de esta Ley',argumento que llevaba a entender que ya no resultaba aplicable la expuesta doctrina jurisprudencial que en interpretación del art. 1.2 de la Ley 51/2003 había concluido que ese reconocimiento del grado de discapacidad del 33% asociado a la declaración de incapacidad permanente total, absoluta y gran invalidez, lo era únicamente a los efectos de dicha ley y no a todos los efectos.

No obstante, la referida sentencia del Tribunal Supremo de 29/11/18 desestimó dicha nueva interpretación y reiteró la doctrina existente conforme a la anterior legislación, al entender 'que el art. 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 ha incurrido en ultra vires por exceso en la delegación legislativa, porque no ha respetado el contenido del art.1 de la propia Ley 26/2011, de 1 de agosto , que, además de atribuirle esa delegación, ratifica el contenido de aquel art. 2.1 Ley 51/2003 en los términos que hemos expuesto, y que se han visto sustancialmente alterados en la redacción final del texto refundido, al sustituir la frase 'a los efectos de esta ley' por la de 'a todos los efectos', en una evidente alteración del mandato legislativo que modifica de manera esencial el texto que debía refundir, hasta el extremo de que su aplicación conduciría a una interpretación contraria a la mantenida hasta ahora por el Tribunal Supremo conforme al contenido de la norma que el legislador no ha querido variar.

Resulta con ello palmario que si el legislador quería mantener en sus términos la dicción literal del precepto que equiparaba al 33% de discapacidad a los pensionistas de incapacidad permanente total, absoluta y gran invalidez a los exclusivos efectos de esa ley, no estaba en su espíritu la extensión de este beneficio a todos y cualquiera de los múltiples, variados y muy heterogéneos efectos que despliega en distintas ramas de nuestro ordenamiento jurídico el reconocimiento de un grado de discapacidad del 33%'.

Por tanto, resultando vigente en la actualidad la doctrina consolidada que excluía de la atribución de la condición de discapacitado con carácter general a las personas a las que les haya sido reconocido un determinado grado de incapacidad laboral permanente, en el presente caso resulta intrascendente a los efectos de la pretendida declaración de discapacidad el reconocimiento al actor del grado de incapacidad permanente parcial, por cuanto tal circunstancia, al margen de que dicho grado no se contempla expresamente en el artículo 4.2 del referido Real Decreto Legislativo entre los que determinan la condición de discapacitado, tendría efectos únicamente en el ámbito de la propia normativa reguladora de los derechos de las personas con discapacidad, sin que ello conlleve la consideración de persona discapacitada a todos los efectos.

SEXTO: Por otra parte, en el recurso que nos ocupa se considera que el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, que parte de una limitación de la capacidad laboral en cuantía no inferior al 33% de su rendimiento normal, equivale a la condición de discapacitado, que se atribuye conforme al referido artículo 4.2 Real Decreto Legislativo 1/2013, a aquellas personas a las que se haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 % .

No obstante, el reconocimiento a efectos laborales de una determinada incapacidad permanente no vincula ni afecta al presente procedimiento, ya que, como se expuso por esta Sala en su sentencia de 11-1-2017, nº 37/2017, rec. 1784/2016 ' la valoración de las limitaciones en la actividad para una y otra situación, la discapacidad y la incapacidad permanente, por su naturaleza y finalidad son diferentes, responden a realidades y factores distintos, ya que la discapacidad de la persona se determina mediante la aplicación de un baremo valorando tanto los factores físicos, psíquicos o sensoriales, como los factores sociales complementarios (entorno familiar, situación laboral, educativa, cultural, etc), sin relación alguna con la prestación de servicios laborales y sin embargo la incapacidad permanente viene determinada por la declaración de permanencia de la incapacidad laboral debida a una alteración de la salud. No deben confundirse ambas instituciones, de ahí que la Sala General del Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 de marzo de 2007 , haya expresado que no todo incapacitado permanentemente a efectos de Seguridad Social es una persona discapacitada, ni toda persona discapacitada está incapacitada permanentemente para su trabajo o para toda profesión; o, como explicitó el Alto Tribunal en la Sentencia de 29 de septiembre de 2008 que la definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de la Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo, en cambio la definición de discapacidad incluye otras dimensiones de la vida social al haber junto a espacios coincidentes, otros que corresponden privativamente a cada sector del ordenamiento social'.

Por consiguiente, el grado de incapacidad permanente parcial para el trabajo reconocido al actor no puede determinar que presente un grado de discapacidad igual o superior al 33%, al margen de la valoración de su capacidad general conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 1971/99, de 23 de Diciembre, pues efectuada la misma mediante el correspondiente expediente administrativo, se denegó el reconocimiento del grado pretendido de discapacidad, sin que en la relación de hechos probados y el contenido del recurso se acredite la existencia de secuelas de carácter incapacitante no tenidas en cuenta en el expediente que nos ocupa, ni que se haya incurrido en error alguno en la valoración efectuada por el EVO de las lesiones objetivadas, por lo que debe prevalecer valoración la efectuada por la Consejería demandada, lo que conduce a la desestimación del recurso que nos ocupa y a la confirmación de aquella.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Ezequiel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 10 de Mayo de 2019, en Autos núm. 351/18, seguidos a instancia de DON Ezequiel, en reclamación de INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA, contra CONSEJERIA DE IGUALDAD SALUD Y POLITICAS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1574.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1574.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'