Sentencia SOCIAL Nº 748/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 324/2020 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000324/2020
NIG: 3501644420190003405
Materia: Modificación condiciones laborales
Resolución:Sentencia 000748/2020
Proc. origen: Modificación sustancial condiciones laborales Nº proc. origen: 0000339/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Sacramento ; Abogado: MARIA SOLEDAD MORA DIAZ
Recurrido: ROCA GESTION HOSPITALARIA S.L.; Abogado: JOSE LOSADA QUINTAS
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de Junio de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000324/2020, interpuesto por Dña. Sacramento , frente a Sentencia
000456/2019 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000339/2019-00

en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA
POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Doña Sacramento frente a Roca Gestión Hospitalaria, S. L. y Fondo de Garantía Salarial.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '???????
PRIMERO.- Que la actora viene trabajando para la mercantil demandada, Roca Gestión Hospitalaria, S.

L. desde 8 de enero de 2002, teniendo reconocida la categoría de auxiliar de clínica en nómina, y percibiendo un salario diario con prorrata de pagas extraordinarias de 36,52 euros de promedio.



SEGUNDO.- Que la actora viene desarrollando su trabajo en el centro de salud que la empresa tiene en Vecindario, de carácter ambulatorio, el cual, desde hace unos trece años, viene siendo predominantemente administrativo, desarrollando las siguientes funciones: dar cita, rellenar la documentación de los pacientes, introducción de datos de los mismos, control de citaciones posteriores y anteriores al traumatólogo y al tratamiento de rehabilitación, controlar la facturación de los pacientes, y autorizar los pacientes con la aseguradora. Excepcionalmente, realizaba labores asistenciales a médicos y fisioterapeutas. La actora realiza trabajo rotatorio por semanas, haciendo la primera semana lunes, martes y jueves, y la segunda semana lunes, miércoles y viernes, trabajando 12 horas al día.



TERCERO.- Que la empresa tenía planificado desde verano de 2018 realizar reformas en la recepción del centro de salud de Vecindario, reorganizando así esta actividad, contratando personal con conocimientos de inglés y alemán, unificando los servicios de recepción del centro citado y el que la empresa tiene en San Agustín, haciendo rotar al personal en sus funciones. En diciembre de 2018, acometió las obras de reforma, que concluyeron en enero de 2019. A tal fin, se le comunicó verbalmente a la actora a finales de febrero de 2019 que iba a desarrollar a partir de marzo de 2019 un trabajo esencialmente de asistencia a la fisioterapeuta.



CUARTO.- Que la actora el pasado 30 de enero de 2019, presenta escrito a la dirección de al empresa reclamando cantidades que se le adeudan por entender que realiza funciones de superior categoría (oficial administrativo). Que la empresa le contesta el 20 de febrero de 2019 con un escrito del siguiente tenor literal: 'Por la presente le indico que tras recibir su escrito datado el pasado 30 de enero de 2.019, visto los antecedentes, y analizado pormenorizadamente los apartados en él indicado se le informa que se le mantienen las condiciones de horario y la categoría profesional que tiene en la actualidad'.



QUINTO.- Que la actora presenta informe médico de radiodiganóstico (TAC de columna lumbar) de 18 de mayo de 2006, del siguiente tenor literal: 'Cambios secuentes a cirugía previa en elementos posteriores de los espacios L4-L5 y L5-S1. Exageración de la lordosis fisiológica lumbar. Signos de osteoartritis y discopatía degenerativa en los tres espacios examinados. Espacio L3-L4: sin otros hallazgos significativos. Espacio L4-L5: Aumento de la atenuación de la grasa epidural anterior y a la izquierda del saco tecal, que podría corresponderse con fibrosis epidural. Pequeño remanente discal calcificado vs. Osteofito posterolateral izquierdo en este mismo espacio. Espacio L5-S1: También se observa un incremento de la densidad tomográfica de la grasa epidural anterior, probablemente de la misma naturaleza que en el espacio previo.

Discreta barra osteofitaria posterior (con un diámetro AP inferior a 5 mm.). Fenómeno de vacio discal. No se aprecian alteraciones en el calibre del canal vertebral en columna lumbar inferior. Nota: La Paciente se niuega a realizarse la exploración con contraste intravenosos, por lo que se recomienda una RM lumbar s/c y c/c iv.

Para una correcta caracterización de las alteraciones previamente descritas'.



SEXTO.- Que la actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en reclamación de derechos y cantidad, planteando demanda el 11 de octubre de 2019, reclamando reconocimiento de cantidades por realización de funciones de categoría superior.

SÉPTIMO.- Que el Servicio de Prevención de Hospiten Roca ha evaluado a la actora el 25 de noviembre de 2019 como apta para su actividad laboral.

OCTAVO.- Que la empresa le ofreció a la actora una novación contractual con fecha 1 de abril de 2019, en la que se preveía una subida salarial de 65,79 euros brutos mensuales, si bien fijando su categoría profesional como 'auxiliar sanitario'.



TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Sacramento contra Roca Gestión Hospitalaria, S. L.

y Fondo de Garantía Salarial, con citación del Ministerio Fiscal, ha de absolverse a las demandadas de las pretensiones de la demanda, tal y como se aclararon en el acto del juicio. Se tiene por desistida a la parte actora de la acción ejercitada en la demanda acumulada a estos autos proveniente del Juzgado de lo Social núm. 3 de esta capital.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Doña Sacramento , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante Dª Sacramento formaliza recurso de suplicación frente a la sentencia de fecha 27/12/19 dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en cuyo fallo se desestima la demanda planteada en materi de modificación sustancial de condiciones de trabajo en la que se alegaba también vulneración de derechos fundamentales. La sentencia entiende que no se ha producido modificación sustancial alguna sino una reorganización de trabajo que no modifica las funciones sustanciales de la actora (ius variandi empresarial), que no responde a represalia del ejercicio de derechos fundamentales por la actora.

El recurso han sido impugnado por la parte demandada.



SEGUNDO.- En el primer y segundo motivo del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada. Específicamente se solicitan las siguientes modificaciones: A)- Se solicita en primer lugar modificación del hecho probado tercero, proponiéndose el siguiente tenor literal: '

TERCERO.- En diciembre de 2018, la empresa acometió trabajos de reforma en la sala de rehabilitación del centro de Vecindario.' Se ampara la recurrente en prueba documental, específicamente en el folio 177 de autos ( factura de las obras realizadas en el centro).

B)- Adición al hecho probado quinto, del siguiente tenor literal: '

QUINTO.- A finales de febrero de 2019 se le comunicó verbalmente a la actora que a partir de marzo de 2019 iba a desarrollar un trabajo esencialmente de asistencia a la fisioterapeuta'.

Se ampara la recurrente en prueba documental, específicamente en los folios 144 a 182 de autos.

La empresa impugnante se opuso a las modificaciones propuestas. Respecto a la modificación del hecho probado tercero porque no fue objeto de debate en el pleito la localización de las obras, siendo manifiesto y así se evidenció de las pruebas practicadas (incluida la testifical) que las obras fueron realizadas en la recepción, siendo este un elemento que expresamente se recoge en el relato original. Además el documento en el que se ampara la parte (factura) refiere a la sala de rehabilitación porque físicamente la recepción se encuentra en la sala de rehabilitación. Igualmente se opuso a la modificación del hecho probado quinto, pues el el hecho probado tercero ya se recoge expresamente que desde el verano de 2018, la empresa tenía pensado realizar obras .

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015, o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14), entre otras: 'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09).

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato3 fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

En el presente caso, debe desestimarse la propuesta modificativa del hecho probado tercero porque del documento señalado por la actora (factura de las obras realizadas por la empresa), no puede desprenderse el nuevo tenor literal que pretende darse, en el que se eliminan otros elementos fácticos que no tienen vinculación alguna con el documento. Además, tampoco puede concluirse del mismo que las obras realizadas no afectaran también la zona de recepción. Por último, debe destacarse que la documental señalada por la recurrente ya fue valorada por el juzgador de la instancia, sin que se aprecie error grave.

Tal y como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Igual suerte desestimatoria deben correr la adición propuesta al hecho probado quinto, pues esencialmente la misma información ya se incluye en el relato del hecho probado tercero original de la sentencia recurrida, por lo que carece de sustancialidad para mutar el sentido del fallo.

En base a lo expuesto se desestiman los os primeros motivos del recurso.



TERCERO- En el tercer motivo del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Específicamente se denuncia la vulneración del art.

24.2 CE , en su vertiente de garantía de indemnidad.

Entiende la recurrente que habiendo quedado acreditado que la actora reclamó de manera extrajudicial ante la empresa cantidades por diferencias retributivas derivadas de la realización de funciones de superior categoría, en el mes de enero 2019, es claro que se han probado los indicios de vulneración de derechos fundamentales .

Por tanto, y dado que la empresa no ha acreditado la existencia de razones objetivas justificativas del cambio de funciones de la actora, a criterio de la actora, la sentencia incurre en la infracción denunciada.

La impugnante se opuso destacando que a tenor de lo contenido en el relato fáctico, la demandada ha pronado la existencia de razones organizativas que sustentan los cambios implementados en relación con la actividad de la actora , habiéndose probado también que las obras en la recepción y la reorganización del servicio estaban pensadas mucho antes de la reclamación de la actora, específicamente desde el verano de 2018 , cuando la reclamación de la actora es de enero 2019.

Por lo que respecta a este concreto motivo, debemos estar, para su resolución al inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida , del que destacamos los siguiente : -La actora presta servicios para la demandada desde el 8/1/02 teniendo reconocida la categoría de auxiliar de clínica (HP1º).

Que la actora viene desarrollando su trabajo en el centro de salud que la empresa tiene en Vecindario, de carácter ambulatorio, el cual, desde hace unos trece años, viene siendo predominantemente administrativo, desarrollando las siguientes funciones: dar cita, rellenar la documentación de los pacientes, introducción de datos de los mismos, control de citaciones posteriores y anteriores al traumatólogo y al tratamiento de rehabilitación, controlar la facturación de los pacientes, y autorizar los pacientes con la aseguradora.

Excepcionalmente, realizaba labores asistenciales a médicos y fisioterapeutas. La actora realiza trabajo rotatorio por semanas, haciendo la primera semana lunes, martes y jueves, y la segunda semana lunes, miércoles y viernes, trabajando 12 horas al día. HP 2º.

Que la empresa tenía planificado desde verano de 2018 realizar reformas en la recepción del centro de salud de Vecindario, reorganizando así esta actividad, contratando personal con conocimientos de inglés y alemán, unificando los servicios de recepción del centro citado y el que la empresa tiene en San Agustín, haciendo rotar al personal en sus funciones. En diciembre de 2018, acometió las obras de reforma, que concluyeron en enero de 2019. A tal fin, se le comunicó verbalmente a la actora a finales de febrero de 2019 que iba a desarrollar a partir de marzo de 2019 un trabajo esencialmente de asistencia a la fisioterapeuta. HP 3º.

-La actora en fecha 30 de enero de 2019, presentó escrito ante la dirección de la empresa reclamando cantidades adeudadas en concepto de realización de funciones de superior categoría (oficial administrativa).

La empresa contestó el 20 de febrero 2019 .

De los hechos expuestos anteriormente y que han resultado probados en la instancia solo puede concluirse desestimando también este motivo del recurso pues con independencia de la prueba indiciaria aportada por la actora, consistente en la reclamación extrajudicial presentada ante la empresa con anterioridad a la reorganización y cambio de funciones que se denuncian, la empresa ha aportado prueba objetiva en la que descansa su decisión de reorganización, pues tal y como expresamente se recoge en el hecho probado tercero, la empresa ya había planificado las reformas y las obras a realizar en la zona de recepción del centro de salud de vecindario en el que prestaba servicios la actora. Por tanto, es evidente que ningún ánimo represaliador tiene la decisión empresarial impugnada , porque la decisión estaba tomada, y así se ha probado, muchos meses antes de la presentación de la reclamación salarial por parte de la actora.

Por tanto, debe desestimarse también este motivo del recurso.



CUARTO- En el cuarto motivo del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Específicamente se denuncia la infracción del art.

41. 1 f) ETy también el art. 3.10 grupo B del Anexo II del Convenio Colectivo del sector de clínicas y centros de hospitalización privada de Las Palmas.

Entiende la recurrente que los cambios de funciones aplicados a la actora sobrepasan los límites del ius variandi empresarial y encajan en una modificación sustancial de condiciones, pues tal y como se establece en el convenio de aplicación, las funciones de de auxiliar de clínica no incluyen funciones de carácter sanitario, pues el centro de trabajo de la actora es un establecimiento de asistencia y consulta.

La impugnante se opuso a este concreto motivo destacando que tal y como se contiene en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida , la actora venía realizando predominantemente funciones administrativas pero también realizaba labores asistenciales a médicos y fisioterapeutas . A partir de la reorganización realizada por la empresa , la actora asumirá más funciones propias de auxiliar de clínica pero en modo alguno funciones de auxiliar sanitaria, como se esgrime en este motivo, que resulta nuevo porque es una cuestión no debatida.

El art. 41, en sus párrafos 1º dispone: 'Artículo 41 Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo 1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39. (.)' Según dispone el Anexo II (apartado 3.10) del Convenio aplicable, en el que se describen las funciones de las diferentes categorías profesionales, por lo que respecta a la categoría de la actora específicamente se dispone lo siguiente: '3.10 Auxiliares de clínica.- En los establecimientos de Hospitalización e Internamiento, tendrán como contenido funcional: a) Preparar, distribuir y, en su caso, administrar las comidas de los hospitalizados.

b) Ayudar a los enfermos en su higiene personal y en sus necesidades fisiológicas.

c) Hacer las camas y vigilar la limpieza de las habitaciones.

d) Recoger y disponer la ropa usada y enviarla a la lavandería.

e) Ayudar al A.T.S. cuando fuere preciso en la aplicación de medicamentos.

f) Realizar labores de preparación y limpieza de mobiliario, material y aparatos clínicos.

g) Podrá recoger los datos clínicos termométricos y aquellos otros signos obtenidos por inspección no instrumental del enfermo, para lo cual haya recibido indicación expresa de los A.T.S. o del médico/a responsable.

h) Igualmente comunicará a los A.T.S. o médico/a responsable los signos que llamen su atención o las espontáneas manifestaciones de los enfermos sobre sus síntomas.

En los establecimientos de asistencia y consulta, sin internamiento, las funciones de los Auxiliares de Clínica serán: La acogida y orientación de las personas que asistan a la consulta, la recepción de volantes y documentos, la distribución de los enfermos para la mejor ordenación en el horario de visitas, la inscripción en los libros de registro, volantes y comprobantes y, en general todas aquellas actividades que, sin tener un carácter profesional sanitario titulado, vienen a facilitar la función del médico o A.T.S.' Expuesto lo anterior , y teniendo en cuenta lo contenido en el hecho probado tercero (inalterado), las funciones que la empresa comunica a la actora debe realizar a partir del mes de marzo 2019, esencialmente de asistencia a la fisioterapeuta , quedarían englobadas dentro de las funciones propias de su categoría profesional a tenor de lo contenido en el punto 3.10 del anexo II del convenio transcrito, para los establecimientos de asistencia y consulta , sin internamiento. Ello es así porque quedarían englobadas en 'las actividades que, sin tener carácter profesional sanitario titulado, vienen a facilitar la funció del médico o A.T.S.'. Además , tales funciones no son nuevas para la actora , pues tal y como se ha dicho, ya las venía asumiento con anterioridad a marzo de 2019, aunque de forma excepcional (HP3º). Por tanto, no se trata de funciones propias de otra categoría profesional (auxiliar sanitaria), sino de funciones englobadas dentro de la categoría de auxiliar de clínica que tiene reconocida la demandante. Por tanto, no estamos ante una modificación sustancial de condiciones, tal y como acertadamente se determinó por el juzgador de la instancia.



QUINTO.- En el quinto motivo del recurso, también con amparo en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas, específicamente el art. 41.3 del ET.

Entiende la recurrente, partiendo de la existencia de una modificación sustancial, que la empresa no ha seguido el procedimiento legal preceptivo y al no apreciarlo así la sentencia recurrida incurre en la vulneración denunciada.

La empresa impugnante se opuso destacando que al no haber modificación de condiciones sino movilidad interna funcional, no procede seguir el trámite previsto para las modificaciones sustanciales.

Debe desestimarse también este motivo, por las razones expuestas en el anterior motivo. No estamos ante una modificación sustancial de condiciones y por ende, no procede aplicar el procedimiento legal preceptivo previsto para las modificaciones ( art. 41.3 ET) Por todo lo expuesto, se desestima el recurso planteado.



SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS (L 36/11), no procede la imposición de costas a la recurrente.

SÉPTIMO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Doña Sacramento contra la sentencia nº 456/19 del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 27/12/19 dictada en Autos nº 339/19, que confirmamos en todos sus pronunciamientos. Sin costas Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0324/20 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe