Sentencia SOCIAL Nº 748/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3861/2019 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3861/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 748/2022

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 20 de septiembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Nereida Crespo Jiménez, en nombre y representación de D. Donato, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 1 de julio de 2019, recaída en el recurso de suplicación núm. 1181/2019, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Girona, de fecha 23 de noviembre de 2018, recaída en autos núm. 647/2017, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y el Departament dÂ?Interior de la Generalitat de Catalunya, en materia de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

Han sido partes recurridas el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados y defendidos por el letrado de la Administración de la Seguridad Social; Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151, representada por la procuradora Dª Matilde Marín Pérez; y el Departament dÂ?Interior de la Generalitat de Catalunya, representado y defendido por la abogada de la Generalitat de Catalunya.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de noviembre de 2018 el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

' 1º-El demandante, Donato, nacido el NUM000/1963, se encuentra afiliado a la Seguridad Social adscrito al Régimen General. Su profesión habitual es la de mosso d'esquadra destinado en la unidad de investigación (expediente administrativo). Por resolución de 6/09/1999, el INSS reconoció al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mosso d'esquadra derivada del accidente de trabajo acaecido el 26/06/1998, sobre la base del siguiente cuadro residual: 'Fractura conminuta y abierta grado II de las matafisis distales de tibia y peroné D con grave afectación músculo-cutánea. Callo hipertrófico en 1/3 distal EI izq. Mantiene enclavado medular, Dificultades severas en deambulación rápida y para correr (carrera)' (folio 216). Impugnada dicha resolución por Mutua Asepeyo, que fue declarada responsable del pago de la prestación, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 27 de Barcelona de fecha 13/03/2001, fue revocada la resolución del INSS y se declaró que el actor no se hallaba en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Las secuelas en que se basa dicha resolución, que no consta que fuera recurrida en suplicación, son las siguientes: 'Fractrura 1/3 distal tibia y peroné derecho enclavada y atornillada con signos de artrosis postraumática tobillo derecho. Mínima limitación de la flexión dorsal del pie en -10º' (folios 217 a 219).

2º- En fecha 28/09/2016, el demandante inició un proceso de IT, con recaídas en fechas 7/11/2016 y 27/12/2016, que fue declarado derivado de accidente de trabajo por recidiva al considerarse que el estado de sus lesiones era compatible con la evolución de las lesiones del accidente de trabajo del año 1998 (expediente administrativo y folios 181 y 182).

3º.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar del actor, éste fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 16/03/2017 con el siguiente resultado: 'Fx oberta i conminuta tibia i peroné D. IQ en 1998, pseudoartrosi. Actualment amb restricció funcional important amb signes d'atropatia degenerativa de maluc i limitació per la deambulació mantinguda i la bipedestació perllongada'. El referido dictamen del ICAM concluye con propuesta de reconocimiento de IP (expediente administrativo).

4º-Por resolución de 12/04/2017, el INSS declaró que las secuelas derivadas del accidente de trabajo no constituyen situación de incapacidad permanente en grado alguno (expediente administrativo).

5º- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (folio 26 y expediente administrativo).

6º-La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 37.461,27 € anuales con efectos económicos desde el cese en sus funciones como mosso d'esquadra (folios 213 y 214; no controvertido).

7º-El demandante, como consecuencia del accidente de trabajo acaecido en 1998, actualmente presenta dismetría entre ambas extremidades inferiores, artrosis de cadera, reacción perióstica e imagen lítica centromedular (por clavos y visos de cirugía previa), proceso osteoactivo en el peroné derecho y artropatía retrotarso derecho que suponen restricción funcional severa a nivel de extremidad inferior derecha que le limita para desarrollar cualquier actividad que implique bipedestación mantenida y la deambulación continuada (dictamen del ICAM, informes periciales de parte, informe de la Unidad de salud Laboral, folio 161 y documentación médica complementaria)'.

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: 'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Donato frente al INSS, TGSS, Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya y Mutua Asepeyo, en consecuencia declaro al referido demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mosso d'esquadra derivada de accidente de trabajo, condenando a los codemandados a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua Asepeyo a abonar al actor una prestación económica equivalente al 55% de la base reguladora de 3.121,77 euros mensuales, más sus mejoras y revalorizaciones legales, con efectos desde el cese en sus funciones como mosso d'esquadra'.

TERCERO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Mutua Asepeyo ante la la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 1 de julio de 2019, en la que se modifica el hecho probado primero, a fin de que se diga que la demanda que originó la sentencia de 1/03/2001 fue interpuesta por el mosso d'esquadra demandante, D. Donato, y no por la Mutua Asepeyo.

En la precitada sentencia consta la siguiente parte dispositiva: 'Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Mutua Asepeyo y revocar la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Girona de fecha 23/11/2018 emitida en las actuaciones 647/2017. Desestimamos la demanda presentada por Donato y confirmamos la resolución administrativa de 12/04/2017 que declaró que no corresponde incapacidad permanente. Ordenamos la devolución a la mutua recurrente del depósito constituido para recorrer y la liberación del capital coste de la prestación. Sin costas'.

CUARTO.-Por el actor se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de noviembre de 2015 -rec. 4614/2015-. La recurrente considera que la sentencia impugnada vulnera lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la LGSS.

QUINTO.-Admitido a trámite el recurso, y tras ser impugnado por las partes recurridas, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y la Generalitat de Catalunya, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de interesar que el recurso debería ser desestimado por falta de contradicción. Subsidiariamente, en el supuesto de que la Sala apreciase contradicción, considera que el recurso debería ser estimado.

SEXTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2022, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-La cuestión a resolver es la de determinar si para la calificación de la situación de incapacidad permanente se han de tener en cuenta las tareas de la profesión habitual del trabajador de mosso d'esquadra, o las que efectivamente desarrollaba en el concreto puesto de trabajo que desempeñaba en el momento de acaecer el accidente de trabajo, en su condición de agente de policía adscrito al grupo de investigación.

2.-El Juzgado de lo Social acoge en su integridad la demanda, entiende que la profesión habitual del actor es la de mosso d'esquadra y que las dolencias que padece deben ponerse en relación con dicho oficio, que no con las concretas tareas que pudiere realizar en el grupo de investigación policial al que pertenece.

Las lesiones que presenta consisten en 'dismetría entre ambas extremidades inferiores, artrosis de cadera, reacción perióstica e imagen lítica centromedular (por clavos y visos de cirugía previa), proceso osteoactivo en el peroné derecho y artropatía retrotarso derecho que suponen restricción funcional severa a nivel de extremidad inferior derecha que le limita para desarrollar cualquier actividad que implique bipedestación mantenida y la deambulación continuada'.

3.-La sentencia de la Sala Social del TSJ de Cataluña de 1 de julio de 2019, rec. 1181/2019, estima el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua y revoca la de instancia, con desestimación de la demanda.

Para ello razona que las lesiones que padece le limitan para actividades que comporten bipedestación o deambulación sostenida, y entiende que las tareas propias de investigación policial obligan a desplazamientos, pero no exigen tales requerimientos. Y a tal efecto explicita que no puede admitirse que la profesión de mosso d'esquadra comporte una actividad general para todas las tareas propias de la policía, en tanto que su profesión no conlleva el patrullaje ni otras actividades de acción, sino únicamente la tarea investigadora.

4.- Contra dicha sentencia se interpone el recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se aporta de contrate la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 27 de noviembre de 2015, recurso número 4614/2015.

La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, en representación de ASEPEYO, y la Abogada de LA GENERALITAT DE CATALUNYA, en representación de la misma, han impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que debe desestimarse por falta de contradicción, pero que habría de ser acogido en caso contrario.

SEGUNDO. 1.-Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

En lo que vamos a seguir el mismo criterio aplicado en la STS 11/3/2020, rcud. 3777/2017, recaída en un supuesto idéntico al presente, en el que asimismo se trataba de un mosso d'esquadra que desempeñaba tareas administrativas y en el que se invocaba la misma sentencia de contraste.

De la misma forma que en el presente asunto, en aquel caso se cuestionaba si los requerimientos profesionales a tener en cuenta para valorar la situación de incapacidad permanente total han de ser los exigidos con carácter general por la profesión de mosso d'esquadra, o los más concretos del específico puesto de trabajo al que está adscrito el trabajador: funciones administrativas en aquel otro caso, y tareas de investigación como ya hemos adelantado en el presente asunto.

2.-La sentencia de contraste entendió que los requerimientos físicos de la profesión habitual a tener en cuenta para decidir sobre la declaración de incapacidad permanente, han de ser los exigidos con carácter general en la actividad de mosso dÂ?esquadra, que no las concretas y específicas tareas que pudiere desempeñar en el destino administrativo al que estaba adscrito el trabajador.

3.-Tal y como concluimos en nuestra precitada sentencia, concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS, puesto que en ambos supuestos se trata de trabajadores que desempeñan la misma profesión, mossos d'esquadra que prestan servicios para la Generalitat de Catalunya, y solicitan el reconocimiento de una incapacidad permanente con base en unas determinadas dolencias físicas.

La sentencia recurrida ha denegado la petición formulada, entendiendo que se han de valorar las limitaciones que las dolencias del actor comportan sobre las actividades que realiza en la actualidad, no sobre las actividades de su profesión; en tanto que la sentencia de contraste concede la incapacidad solicitada, valorando las limitaciones que presenta el trabajador en relación con las tareas propias de su profesión habitual, que no de las concretas tareas que desempeña.

Bien es verdad que en el supuesto de contraste se trata de una incapacidad permanente parcial, mientras que en la recurrida es una incapacidad permanente total, pero esta circunstancia es irrelevante para valorar la existencia de contradicción, porque la cuestión litigiosa se limita exclusivamente a la determinación de cual hayan de ser las exigencias profesionales a tener en cuenta para la calificación del grado de incapacidad, si las derivadas del trabajo habitual de la profesión de mosso d'esquadra en general, o las referidas a las concretas funciones desempeñadas en el puesto de trabajo al que está adscrito el trabajador.

De la misma forma que tampoco es trascendente el hecho de que en la sentencia referencial se trate de un policía adscrito a tareas administrativas, y en la recurrida al grupo de investigación, cuando lo importante es decidir si las lesiones que padece conlleva la incapacidad de realizar los requerimientos físicos más intensos de bipedestación y deambulación sostenida que son propios de la profesión de mosso d'esquadra.

4.- A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

En lo que ya debemos adelantar que vamos a sujetarnos a la misma doctrina sentada en nuestra precitada sentencia, al no existir razón alguna para aplicar una distinta solución en este caso.

TERCERO. 1.-El recurrente alega infracción de los artículos 136 y 137 del RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Aduce, en esencia, que para valorar las limitaciones que le producen las dolencias que padece ha de tomarse en consideración las tareas de su profesión habitual de mosso d'esquadra, y no las concretas funciones de investigación criminal que venía desarrollando.

2.- Como recordamos en aquella STS 11/3/2020: 'Cuestión similar a la ahora planteada ha sido resuelta, entre otras, por la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2009, recurso 3402/2007, en la que se examina si al establecer la incidencia de las lesiones en la reducción de la capacidad de trabajo ha de tenerse en cuenta las tareas de la profesión habitual -policia local- o únicamente las que corresponden a la 'segunda actividad, de carácter predominantemente administrativo, concluyendo que se ha de tomar en consideración la totalidad de las tareas de la profesión habitual'.

Tras lo que en los citados precedentes concluimos, que para la calificación de la incapacidad permanente deben tenerse en cuenta 'todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión' y que en el caso de los policías locales el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas tales como la patrulla, el mantenimiento del orden público, labores de regulación de tráfico, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la 'profesión habitual'.

Y en tal sentido recordamos, que para la determinación de la 'profesión habitual', la sentencia de 26 de abril de 2017, recurso 3050/2015, ya nos dice que 'las declaraciones de incapacidad total -al menos hasta el momento- han venido refiriéndose siempre a una concreta profesión, la que a la luz de la trayectoria profesional del sujeto merezca la consideración de 'habitual'. Y como es lógico, la concreción de esta incompatibilidad absoluta pasa ineluctablemente por el enunciado de reglas precisas que permitan la certera identificación de la profesión habitual en cada caso. En este sentido, el art. 194.2 LGSS/TR 2015 [DT Vigésima sexta] dispone que 'se entenderá por profesión habitual, en caso ... de enfermedad común... aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'. Así las cosas, en caso de enfermedad - profesional o común- la profesión habitual será 'aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria [incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente] de la que se deriva la invalidez' (determinación reglamentaria -en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969). Definición legal ciertamente imprecisa, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la 'definición legal', ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el 'grupo profesional' [ STS 28/02/05 rcud 1591/04]; pero que tampoco lo es con el 'puesto de trabajo' o 'categoría profesional' [ SSTS 27/04/05 podrá rcud 998/04; 25/03/09 rcud 3402/07; y 26/10/16 rcud 1267/15]. Afirmaciones quizás revisables -ya se verá hasta qué punto- cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS/TR 2015 en la versión de futuro ['...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente... ' ]

3.-En definitiva, para determinar las limitaciones que en su capacidad de trabajo le originan al recurrente las secuelas que presenta, hay que tener en cuenta la totalidad de funciones de su profesión habitual y no únicamente las que desempeñaba en el momento de sufrir el accidente.

El artículo 137.2 actual artículo 194.2 de la LGSS dispone que: 'La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'. 'Por lo tanto son las funciones de la profesión que ejercía el trabajador al suceder el accidente, o del grupo profesional en la que dicha profesión estaba encuadrada, las que hay que tomar en consideración para determinar las limitaciones que al trabajador le originan las secuelas que presenta, sin que proceda acudir a las concretas funciones que realiza para apreciar las limitaciones que sufre'. ( STS 11/3/2020, rcud. 3777/2017).

Al no haberlo entendido así la sentencia impugnada, procede la estimación del recurso formulado.

4.- Llegados a este punto, y de la misma forma que así hicimos en nuestro citado precedente, hay que poner de relieve que el recurso se refiere exclusivamente a la cuestión señalada de si se ha de tomar en consideración la totalidad de actividades de la profesión del trabajador, a efectos de determinar las limitaciones que en su capacidad de trabajo le producen las secuelas derivadas de accidente de trabajo, o ha de tenerse en cuenta las concretas funciones desarrolladas por el trabajador en el momento de sufrir el accidente, por lo que esta es la cuestión que se resuelve, sin entrar a determinar si la situación del actor es constitutiva de incapacidad permanente total.

CUARTO.-Por todo lo razonado procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, reponiendo los autos al momento procesal anterior a la sentencia recurrida, a fin de que la Sala de suplicación, con absoluta libertad de criterio, dicte una nueva sentencia en la que parta de considerar las limitaciones que las secuelas que padece el actor le producen en su capacidad de trabajo, teniendo en cuenta la totalidad de las tareas que integran su profesión habitual de mosso d'esquadra y no únicamente las tareas que realizaba en el momento de sufrir el accidente de trabajo.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1. Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Nereida Crespo Jiménez, en nombre y representación de D. Donato, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 1 de julio de 2019, recaída en el recurso de suplicación núm. 1181/2019, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Girona, de fecha 23 de noviembre de 2018, recaída en autos núm. 647/2017, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y el Departament dÂ?Interior de la Generalitat de Catalunya, en materia de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

2. Casar y anular la sentencia recurrida, con reposición de las actuaciones al momento anterior a la misma, para que el Tribunal de suplicación, con absoluta libertad de criterio, dicte una nueva sentencia en la que parta de considerar las limitaciones que las secuelas que padece el actor le producen en su capacidad de trabajo teniendo en cuenta la totalidad de las tareas que integran su profesión habitual de mosso d'esquadra y no únicamente las tareas que realizaba en el momento de sufrir el accidente de trabajo. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.