Sentencia Social Nº 7485/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2462/2005 de 05 de Octubre de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

Nº RECURSO:2462/2005

ILMO. SR. JORDI AGUSTÍ JULIÀ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 5 de octubre de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7485/2005

En el recurso de suplicación interpuesto por Algeco Construcciones Modulares, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 28 de octubre de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 543/2004 y siendo recurrido Luis . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JORDI AGUSTÍ JULIÀ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de julio de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por don Luis , debo declarar y declaro improcedente el despido articulado sobre la misma, con efectos de 10/06/2004, y condenar a la empresa demandada ALGECO CONSTRUCCIONES MODULARES, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre readmitir al actor en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o a abonarle indemnización por despido en suma de 36.045,68 euros, entendiéndose que caso de no optar en el plazo de cinco días procederá la readmisión y en todo caso a abonarle indemnización complementaria por salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia a razón de salario mensual de 6.408 ,12 euros y que al momento de su dictado ascienden a suma de 29.447,35 euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- El actor don Luis , titular de D.N.I. nº NUM000 , con una antigüedad que data de 11/09/2000 y una categoría profesional de Delegado Comercial, vino prestando servicios por cuenta y orden de la empresa ALGECO CONSTRUCCIONES MODULARES, S.A., dedicada a la actividad de venta, alquiler e instalación de construcciones modulares.

2º.- Desde el inicio de la prestación de servicios lo ha hecho como Delegado Comercial de Cataluña, siendo el máximo responsable mediato del mismo en el ámbito administrativo y comercial y ejerciendo la función bajo la supervisión y superior dirección del Director General de la empresa que tiene su sede central en la villa de Madrid.

3º.- Vino percibiendo retribución compuesta por cantidad fija mas otra contingente y variable en concepto de comisiones por actividad mediada.

Es conteste en las partes que la suma media mensual percibida por el actor en el año inmediatamente anterior al despido que se referirá es de 6.408,12 euros, computando cantidad anual abonada al mismo para su aportación a plan de pensiones del que éste es beneficiario y consistente en el 10% del salario base acreditado por éste.

Disfrutó además de uso de vehículo que utilizaba para el ejercicio de la prestación de servicio encomendada y, de forma mixta, para destino particular y privado, que concertó en renting con empresa especializada del sector la empleadora. Esta subvenía el 80% del importe del precio mensual del servicio y el actor el 20% restante previa la extensión del correspondiente recibo individual que la empresa abonaba directamente y después de proceder a su descuento de la retribución acreditada por el actor. El importe abonado por la empresa del 80% del precio mensual era de 584,64 euros.

4º.- En el marco de la designa de nuevo Director General con efectos de 01/10/2003 y de la reordenación de los equipos directivos realizada por éste en busca de personas de confianza se procedió por la empleadora la despido o extinción "consensuada" de varios contratos de trabajo de delegados comerciales territoriales y de otro personal cualificado, entre ellos el del actor al que mediante carta datada el 10/06/2004 se le participó su despido disciplinario.

La carta de despido dice, textualmente,:

Sr. D. Luis

Barcelona, 10 de junio de 2004

Muy Sr. Mío:

De dirijo a usted, como apoderado de ALGECO CONSTRUCCIONES MODULARES, S.A., según poder bastante, a fin de comunicarle la decisión de proceder a su despido disciplinario, con efectividad desde el momento mismo en que reciba esta carta.

Dicha medida se adopta como consecuencia de diversos comportamientos que se detallan en la presente carta y que han sido calificados por esta empresa como incumplimientos graves y culpables, y concretamente como falta constitutiva de transgresión de la buena fe contractual así como de abuso de confianza en el desempeño de las funciones de Delegado Comercial de Cataluña, que se le habían encomendado.

A efectos de que quede debidamente definida la falta arriba citada de forma que no pueda alegar indefensión, la misma queda concretada de conformidad con lo siguiente:

. Autorización, realización o mantenimiento de operaciones comerciales de alquiler de construcciones modulares realizadas por debajo de la tarifa de precios establecida, tal y como se detalla a continuación:

- Teniendo en cuenta la situación actual de la empresa, se ha realizado una auditoría comercial respecto de la situación de las distintas Delegaciones comerciales en el ejercicio 2003 así como durante el ejercicio en curso; auditoría que ha sido finalizada el 01 de junio de 2.004.

- Del examen anterior resulta que, en la Delegación Comercial que tenía a su cargo existían operaciones comerciales de alquiler de construcciones modulares, que han sido concluidas por debajo de la tarifa de precios establecida y de obligatoria aplicación en todas las delegaciones comerciales, según el detalle siguiente:

1.- A fecha 31 de diciembre de 2003, un total de 417 (s.e.u.o.) de operaciones comerciales cerradas por debajo de la tarifa de precios.

2.- A fecha 31 de mayo de 2004, un total de 422 (s.e.u.o.) de operaciones comerciales cerradas por debajo de la tarifa de precios.

Del detalle de las operaciones comerciales cerradas por debajo de la tarifa de precios establecida, se observa que no únicamente se trata de un elevado número, al que esta empresa no puede encontrar explicación razonable, sino que se está ante una tendencia al alza.

- Además de lo expuesto, el hecho de que usted haya autorizado, realizado, o consentido el mantenimiento de las referidas operaciones comerciales supone un incumplimiento de las obligaciones de información, así como el deber de lealtad, a que venía obligado.

- Y así, usted debiera haber explicado a la Dirección de esta empresa los motivos justificativos, en su caso, de cada una de las operaciones comerciales concluidas o mantenidas por debajo de la tarifa de alquiler mínima establecida; solicitando la preceptiva autorización.

No obstante lo anterior, y con total vulneración de la buena fe contractual, usted ha mantenido una actitud radicalmente contraria, que hace que la situación descrita adquiera extrema gravedad.

Lo dicho resulta incuestionable si se tiene en cuenta que usted ha ocultado a la dirección de la empresa la existencia de las referidas operaciones comerciales; de las que únicamente ha tenido noticia esta dirección tras la realización de la auditoría comercial a que se ha hecho referencia.

. Autorización, realización o mantenimiento de obras realizadas con margen negativo o a un margen inferior al habitual en la empresa (15%), tal y como se detalla a continuación:

- Con ocasión de la realización de la antedicha auditoría comercial, esta empresa ha tenido cabal conocimiento de la existencia de numerosas operaciones comerciales con margen negativo, que no deberían haberse producido si usted hubiese empleado la diligencia que le era exigible.

- Y así, con carácter enunciativo y no limitativo, se enumeran a continuación las operaciones comerciales realizadas bajo margen durante el segundo semestre del ejercicio 2003, que la dirección de esta empresa ha considerado más significativas:

CLIENTE PVP COSTE MARGEN

Centre Transfusió Bc. Sang. 39.812,00 61.138,00 -53,57%

GISA (Can Zam) 44.179,07 73.457,59 -66,27%

Generalitat Catalunya (Bob 31.076,90 33.350,52 -7,32%

Sap)

Centre Transfusió Bc. Sang. 39.812,00 61.228,07 -53,79%

Ajuntament Barcelona 6.176,54 7.005,11 -13,41%

C.F.M. Network, S.L. 59,00 1.997,86 -3.286 ,20%

Ajuntament Bigues Riels 12.060,10 19.745,28 -63,72%

Ampans 442,64 2.381,85 -438,10%

Gisa 44.179,07 73.771,38 -66,98%

Ute Oliana Coll de Nargó 6.500,00 8.125,52 -25,01%

F. C.C. Construcciones, S.A. 4.590,36 7.405,94 -61,34%

Ayuntamiento Premia Dalt

Transporte entrega 1.915,76 1.944,18 -1,48%

Obras instalación 6.005,17 19.033,75 -216,96%

Obras curso alquiler 0,00 462,01 -462,01%

CLIENTE PVP COSTE MARGEN

Ayuntamiento de Gurb

Transporte entrega 300,51 384,65 -28,00%

Transporte restitución 300,51 480,80 -59,99%

Obras instalación y curso 745,00 2.725,04 -265,78%

alq. 0,00 198,32 -100,00%

Obras desmontaje

UTE control Barc.

Aeropuerto 1.400,00 1.346,24 3,84%

Transporte entrega 6.821,64 7.025,56 -2,99%

Obras instalación

Centre Transf. I.BC. Sanc. 39.812,00 61.275,81 -53,91%

Dow Chemical Ibérica, S.L.

Transporte entrega 252,45 618,88 -145,15%

Obras instalación 188,33 1.289,15 -584,52%

Igualmente, con carácter enunciativo y no limitativo, se enumeran a continuación las operaciones comerciales realizadas bajo margen durante el ejercicio en curso, que la dirección de esta empresa ha considerado más significativas:

CLIENTE PVP COSTE MARGEN

Valencia Park Siglo XXI, 1.032,83 1.432,37 -35,78%

S.L.

Basf Española, S.A. 351,33 658,73 -87,50%

Dow Chemical Ibérica, S.L.

Transporte entrega 252,45 618,88 -145,15%

Obras instalación 180,33 1.289,15 -614,88%

Engelhard Catalyst Cent 478,95 949,28 -98,20%

Ajuntament La Llagosta 2.587,60 3.781,68 -46,45%

Ute Rondes 421,00 555,20 -31,88%

Tecnimarse, S.L. 180,00 357,96 -98,87%

Felguera Montajes 177,00 434,04 -145,22%

Puigverd, Ute 275,00 640,07 -132,75%

Besos Marketing, S.A. 529,36 649,05 -22,61%

Constructora Inbesos, S.A. 485,01 769,73 -58,70%

Sansumg Electronics 2.427,34 4.931,75 -103,18%

Promo Pinar 99, S.L. 4.098,49 6.368,49 -55,39%

Añadir a todo lo expuesto que, además de perjudicar clara y contundentemente con las actuaciones descritas los intereses comerciales de esta empresa por los que usted debía velar, la realización de las citadas operaciones supone también un incumplimiento del deber de lealtad y de buena fe contractual por las mismas razones expuestas en los últimos tres párrafos del apartado anterior.

Y así, no solo es que -como debiera- no haya informado a la Dirección de esta empresa ni haya solicitado autorización para la conclusión de operaciones comerciales en circunstancias tan inusuales, sino que además, y agravando de forma inadmisible la situación, ha ocultado a la Dirección de esta empresa la realización de las citadas operaciones comerciales.

. Obras o negocios gestionados con incumplimiento de la normativa interna administrativa y comercial de la empresa, que usted conoce.

Analizada su actuación comercial en distintas operaciones realizadas por la Delegación Comercial de Cataluña a lo largo del ejercicio 2003 y del ejercicio en curso, resulta que en las mismas no se han seguido, no ya los procedimientos administrativos habituales en esta empresa, sino que las mismas se han realizado con incumplimiento de elementales normas de prudencia empresarial.

Así, resulta que existen numerosos incumplimientos administrativos y comerciales, todos de elemental prudencia, que colocan a ALGECO CONSTRUCCIONES MODULARES, S.A., en situación de riesgo tanto frente a sus proveedores, como frente a sus clientes; responsabilidades que pueden implicar un importante quebranto económico a ALGECO CONSTRUCCIONES MODULARES, S.A.

Abundando en la realización de operaciones comerciales con incumplimiento de las normas administrativas y comerciales de esta empresa, resulta que, de forma habitual, se realizan operaciones comerciales sin firmar pedido ni contrato y en ocasiones, sin firmar siquiera el correspondiente albarán. Todo ello dificulta enormemente el seguimiento de la facturación, el cobro en caso de impagados, la recuperación física de los módulos arrendados, así como el resto de la protección jurídica establecida para la empresa en dicha documentación.

Abundando en los quebrantos económicos que su irresponsable actitud puede acarrear a esta empresa, se quiere llamar la atención respecto de las siguientes consecuencias perjudiciales para esta empresa que ya se han producido:

- Prolongación en el tiempo de relaciones comerciales impagadas por los clientes sin reclamación de facturas no abonadas ni retirada de módulos.-

Agravando la situación expuesta, resulta que siendo numerosos los clientes que no atienden las deudas adquiridas para con esta empresa, esos mismos clientes continúan disfrutando, asombrosamente y con posterioridad a dicha circunstancia, de las construcciones modulares alquiladas sin pagar las facturas correspondientes (ni las pendientes ni las que continúan generando); resultado de lo cual es una deuda cada vez mayor.

Y todo sin que se haya realizado ninguna gestión comercial tendente a la recuperación física de los módulos alquilados ni al abono de las facturas pendientes.

En algunos supuestos, la situación es especialmente gravosa puesto que se continúan concertando nuevas operaciones de alquiler, a pesar de darse las circunstancias descritas en los dos párrafos anteriores.

De los datos extraídos de la auditoria comercial de constante referencia, a esta empresa le consta que:

1.- A fecha 31 de diciembre de 2003, se encontraban en la situación descrita, por ejemplo, Aldesa Construcciones, S.A., Schawartz -Haumont, S.A., Luis Batalla, S.A., Club Futbol Reus Deportiu, Comsa Empresa Construcciones, S.A., etc.

2.- A fecha 31 de mayo de 2004, continúa en la situación descrita, por ejemplo, Aldesa Construcciones, S.A.

3.- A fecha 31 de mayo de 2004, se encuentran en la situación descrita, por ejemplo, Clariant Ibérica, Ajuntament de Figueres, Trety, Emcofa, Transportes y Excavaciones Rey, Internacional Marina Tarraco, Utymat, Yébenes Treinta, etc.

- Situación del terreno de Sant Andreu de la Barca.-

También como elocuente ejemplo de su nefasta gestión así como de la situación de grave e inminente riesgo en la que ha situado a esta empresa, se llama la atención respecto de la situación actual del terreno alquilado por esta empresa para ser utilizado como depósito de módulos en Sant Andreu de la Barca.

Puesto que la localización de un terreno apto para el desarrollo de la actividad de depósito de módulos quedaba dentro de su competencia profesional, el arrendamiento de un terreno que no puede ser dedicado a ese fin pone de manifiesto su total irresponsabilidad, que nuevamente ha sido ocultada a la dirección de esta empresa.

Así, tras pagar a un mediador inmobiliario unos honorarios importantes (concretamente de 6.851,54 euros), tras avalar al propietario del terreno por importe de 32.454 euros, tras comenzar las obras de adecuación del terreno (por importe de 11.600,41 euros), tras pagar algunas mensualidades de la renta acordada con el propietario (por importe de 3.606 euros), tras pagar los impuestos ocasionados por la tramitación de la licencia de obras (346,68 euros), esta empresa ha visto con enorme sorpresa que las citadas obras han sido paralizadas por instrucción del Ayuntamiento competente, alegando la inexistencia de licencia de obras y la imposibilidad de obtener la correspondiente licencia de actividad.

La paralización de las obras ha devenido definitiva, con la denegación de la licencia de obras que ha sido comunidad a esta empresa en fecha 26 de mayo de 2004; imposibilitando, en consecuencia, el ejercicio de nuestra actividad empresarial en este terreno que ha debido ser abandonado ocasionando un grave quebranto.

De todos los hechos expuestos se deriva que, frente a la colaboración y diligencia reforzada que esta empresa esperaba de usted de cara a la consecución de los intereses comerciales de ALGECO CONSTRUCCIONES MODULARES, S.A., la situación actual y que motiva la presente decisión es que, de su irregular comportamiento, pueden derivarse para la empresa responsabilidades que se valoran en sumas importantes, habiendo colocado ala empresa en distintas situaciones de riesgo; algunas de las cuales ya han sido materializadas.

En consecuencia, y teniendo en cuenta la reiteración, gravedad y culpabilidad de los hechos e incumplimientos imputados, esta empresa considera que los mismos deben reputarse contrarios y vulneradores de los principios de confianza y buena fe así como de los deberes de fidelidad y lealtad a los que usted venía obligado.

Por todo ello, esta empresa estima que ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable de la relación contractual, tipificado como causa de despido en el apartado d) del párrafo 2 del artículo 54 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como en el artículo 32 y siguientes del Convenio Colectivo de la empresa.

Añadir a lo expuesto que para la calificación de la infracción grave y culpable de la buena fe contractual, esta empresa ha ponderado la totalidad de las circunstancias concurrentes, y especialmente la importancia de la conducta vulneradora, su reiteración la lesión para los intereses de esta empresa, así como la pérdida de confianza en usted y que imposibilita la continuidad de la relación laboral máxima si se tiene presente que hasta la fecha se ha venido ejerciendo una labor de vigilancia muy disminuida respecto de su prestación de servicios.

Por último, indicar que la presente acción de despido se toma con independencia de la obligación general que le incumbe de resarcir el daño causado a ALGECO CONSTRUCCIONES MODULARES, S.A.; responsabilidad que le podrá ser exigida oportunamente.

Asimismo le comunicamos que tiene a su disposición la liquidación que le corresponde por el tiempo efectivo de trabajo, así como la documentación que esta empresa debe facilitarle para que solicite la prestación de desempleo, en su caso.

Sírvase firmar un duplicado de la presente, a los efectos de dejar constancia de su recepción.

ALGECO Construcciones Modulares, S.A.

Camino de las Bodegas, 4

28140 FUENTE EL SAZ DE JARAMA (Madrid)

.P.P.

Fdo.- Evaristo

Recibí:

Fdo.- Luis

5º.- Consta la veracidad de la totalidad de datos y hechos objetivos reseñados en la carta de despido y también los siguientes:

- Desde siempre fue conocida, tolerada e incluso indicada la realización de operaciones comerciales por debajo de las tarifas mínimas establecidas con el simple criterio subjetivo de oportunidad del delegado comercial bien para evitar el inmovilizado del parque de unidades de alquiler, bien para la captación de nuevos clientes ante mejores ofertas de otras empresas concurrentes en el mismo sector de actividad o bien para compensar a clientes que ya lo eran de otras operaciones importantes ya realizadas o a realizar en un futuro con importante margen comercial.

- En ocasiones cuando la operación realizada por debajo de la tarifa oficial tenía importante dimensión el delegado comercial comentada la misma vía telefónica con el Director General que sin cumplimiento de formalidad o protocolo de clase alguna la autorizaba de forma verbal.

- En todo caso el precio medio de venta o alquiler conseguido por la Delegación de Cataluña es notablemente superior a la media de la empresa.

- Con igual génesis o por otras circunstancia coyunturales de fuerza mayor -meteorológicas, de incidencias de tráfico, averías, descoordinación del personal, etc...- algunas operaciones de venta, alquiler, transporte y montaje resultan con margen comercial negativo.

- En algunas ocasiones la consideración contable es negativa por imputarse indebidamente gastos generales de mantenimiento, reparación u otros generados en global de operaciones a una sola de estas.

- La empresa tiene instaurado sistema informático de contabilidad analítica que permite el conocimiento con actualidad inmediata de las ofertas, presupuestos y operaciones realizadas en cada una de las delegaciones territoriales.

- La instauración de tal sistema determinó disfunciones, hasta el trasvase total de datos y hasta el correcto y uniforme uso por sus operadores, sobre datos contables, entre ellos y como muy significativo al caso de autos, el que apareciesen como impagadas facturas que ya habían sido subvenidas por los clientes de la empresa, lo que concluyó en que indebidamente se reclamase su abono.

- Auditoría comercial interna realizada en junio de 2004 informó que en todas las delegaciones territoriales sólo en minoritario porcentaje se firmaban por los clientes los pedidos, los albaranes y los contratos tipo establecidos por la empresa, siendo, en términos comparativos, significadamente menor en la Delegación de Cataluña.

- La empresa no ha utilizado la facultad disciplinaria respecto de algunos delegados comerciales cuyas delegaciones ofrecieron datos de morosidad y de gestión de cobro similares a los de la que dirige el actor.

- La intervención del actor en el alquiler de terreno en la localidad de Sant Andreu de la Barca se limitó a su localización habiéndose encargado de la gestión comercial tercera empresa mediadora en el sector inmobiliario y el departamento jurídico de la demandada.

6º.- No ostenta ni ostentó cualidad de representante legal de los trabajadores en el año inmediatamente anterior a la fecha del despido.

7º.- Formuló papeleta de conciliación ante organismo administrativo competente el 29/06/2003, cuyo acto resultó celebrado sin avenencia el 20/07/2004, que en turno de reparto correspondió a este Juzgado, habiendo tenido que procederse a la suspensión del primer señalamiento, que lo fue para el 21/09/2004, a petición de la demandada y por haberle sido realizada la citación y traslado de la demanda con exclusiva antelación de 14 días."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda formulada en reclamación por despido, se interpone por la empresa demandada, Recurso de Suplicación, el cual tiene por objeto : a) la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión; b) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; y, c) el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la misma; recurso que ha sido impugnado por el demandante.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos de su escrito de recurso, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la empresa recurrente, denuncia las siguientes infracciones de normas y garantías del procedimiento : a) infracción del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con los artículos 209 y 218.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española, dado que la sentencia de instancia no contiene -afirma la recurrente- ni los elementos de convicción ni la suficiente argumentación jurídica que ha seguido el Juzgador para declarar los hechos que considera probados, y para fundamentar suficientemente el fallo; y, b) infracción del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con los artículos 209 y 218.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en relación con el artículo 119.2 de la propia Ley procesal laboral, aduciendo, que la sentencia recurrida incurre en nueva incongruencia omisiva, puesto que no se pronuncia sobre la petición formulada en comparecencia de fecha 14 de septiembre de 2.004, en recurso de reposición de igual fecha y reiterada en el acto del juicio oral de que, si a resultas del procedimiento se generasen salarios de tramitación se decidiera en la sentencia que el tiempo invertido en la suspensión de los actos de conciliación y juicio oral (del 21 de septiembre de 2.004 al 27 de octubre de 2004) corra a cargo del Estado, puesto que la solicitud de suspensión promovida por esta parte fue solicitada por infracción del artículo 82.3ª) de la Ley de Procedimiento Laboral ; interesando la reposición de los autos al momento anterior al dictado de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Dado el tenor de las alegaciones, conviene, con carácter previo, efectuar los siguientes razonamientos :

A) Esta Sala viene reiterando -Sentencias entre otras números 3.281/1994 y 3.303/1994 de 1 y 4 de junio y 5.439/1994, de 7 de octubre, y más recientemente las números 5.860/2002, de 18 de septiembre, 7.744/2002, de 4 de diciembre, 426/2003, de 22 de enero, y 1.723/2005, de 28 de febrero - que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza, y de ahí, que haya de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los vicios formales especialmente calificados que menciona el artículo 240.1 de la misma Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el número 2 de este último precepto, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida, sin infracción del principio de economía procesal. Por otra parte, el apartado a) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , recogiendo una reiteradísima jurisprudencia, exige, como requisito ineludible, la existencia de indefensión para que proceda la reposición de los autos al momento de haberse infringido las normas o garantías de procedimiento denunciadas;

B) Igualmente, en la ya citadas Sentencias números 7.744/2002, de 4 de diciembre, 426/2003, de 22 de enero, y 1.723/2005, de 28 de febrero , ha recordado esta Sala, que "El Tribunal Constitucional ha declarado que "para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, ... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible" (Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996 ) y que "que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa (SSTC 43/1989, 101/1991, 6/1992 y 105/1995, entre otras );

C) En cuanto a la motivación, esta Sala, entre otras, en sus Sentencias de 23 de mayo y 23 de diciembre de 1.991, así como en las de 23 de septiembre y 14 de octubre de l.992, e igualmente en la número 3.283/94 de 1 de junio , ya tuvo ocasión de recordar la doctrina constitucional que viene poniendo de manifiesto que "el ciudadano que tiene derecho a la Sentencia lo tiene también al requisito o condición previa de motivación" (S. del T.C. de 5 de febrero de l.987), del tal manera, que "el ciudadano tiene derecho a conocer -dentro de lo humanamente posible- las razones esenciales de su condena o absolución, entre las que se encuentra la propia valoración probatoria (S. del T.S. de 30 de enero de l.989 ), "pues si no, se produce una denegación técnica de justicia, que es tanto como una negativa de tutela judicial" (S. del T.S. de l7 de enero de l.990 ), ya que si bien es admisible la concentración del razonamiento empleado, éste ha de permitir conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad (S. del Pleno del T.C. de l9 de febrero de l.990 ); siempre en el bien entendido de que "para el art. 24 de la C.E . no importa tanto la extensión o la forma de la resolución judicial, como su fundamentación, su motivación y su aptitud, para hacer llegar al justiciable las razones del fallo" (S. del T.C. de 23 de abril de l.990 ), "pues sólo así se hace factible que las partes conozcan que el signo del pronunciamiento es consecuencia de una interpretación racional del Ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, y se posibilite, en el caso que la ley lo permita, su revisión a través del recurso procedente; por tanto la motivación de las sentencias constituye garantía de las partes y su omisión debe conducir a la nulidad de aquella que incurre en tan grave defecto". De toda esta doctrina, se desprende, que la parquedad o el laconismo de una fundamentación no se erige en causa bastante para estimar vulnerado el derecho a obtener una resolución motivada, y por ello tiene señalado esta Sala, en las sentencias citadas, que "si bien la adecuada motivación de la sentencia constituye un valor de primer orden, en cuanto directamente incide en el derecho a obtener una resolución fundada y, por tanto, en el de tutela judicial efectiva, de tan indeclinable exigencia que pesa sobre todo Órgano Judicial, no cabe extraer que se ignora tan fundamental derecho en todos los supuestos desprovistos de detallismo expositivo o de meticulosidad en la exposición del discurso lógico, satisfaciéndose suficientemente aquel derecho mediante formulación, aunque sea sintética y lacónica del mismo, en términos razonablemente inteligibles o que posibiliten una inequívoca deducción; y,

D) A tenor de todo lo expuesto, han de rechazarse los dos motivos que se aducen, interesando la retroacción de los autos al momento de dictar sentencia, con la previa y obvia declaración de nulidad de la sentencia recurrida. En primer lugar, el rechazo se impone, al cumplirse en la resolución recurrida las exigencias legales sobre declaración de hechos probados y motivación. En efecto, el relato fáctico, que consta de siete hechos probados, resulta -a juicio de la Sala- suficiente para la adecuada resolución de las cuestiones controvertidas, y con respecto al mismo, el Juzgador de instancia hace referencia en el segundo de los fundamentos jurídicos de su resolución "....a la esclarecedora prueba documental, testifical testifical y de interrogatorio de parte practicada....", subyaciendo más bien en las alegaciones de la recurrente un desacuerdo con la valoración que, de los elementos probatorios, ha efectuado el Juzgador, siendo de destacar, que en cualquier caso, no existe indefensión -que es el requisito que, como ya se ha dicho, exige el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral para declarar la nulidad- máxime, si se tiene en cuenta, que además la sentencia puede impugnarse -como lo hace la parte recurrente- tanto por la vía del apartado b) como del apartado c) del citado precepto y Ley, de una parte interesando la modificación del relato fáctico, y de otra parte combatiendo el fallo estimatorio al conocer los argumentos y los preceptos jurídicos en los que se funda dicho fallo, y que suficientemente se exponen en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida. Y en segundo lugar, por lo que se refiere a la supuesta incongruencia omisiva sobre la señalada petición con respecto a los salarios de tramitación, conviene poner de manifiesto, que el Tribunal de lo Social, cuando condena a los salarios de tramitación al empresario en la sentencia de despido, no puede entrar a valorar si existe o no fundamento para limitar los salarios de tramitación, cuyo abono corresponde al Estado en virtud de los artículos 57.1 del Estatuto de los Trabajadores y 119 de la Ley de Procedimiento Laboral, ya que esta cuestión sólo puede ventilarse en la correspondiente modalidad procesal creada al efecto en la Ley de Procedimiento Laboral de 1.990 ; todo lo que impone el rechazo de las infracciones denunciadas.

CUARTO.- A través del motivo segundo de su escrito de recurso, amparado en el apartado b) del ya citado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la empresa recurrente interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, de los ordinales cuarto y quinto del mismo. Con respecto al primer párrafo del hecho probado cuarto, la parte recurrente propone el siguiente redactado sustitutorio :

"Que mediante carta data el 10/06/04 ALGECO CONSTRUCCIONES MODULARES, S.A. participó al trabajador demandante su despido disciplinario."

Esta modificación fáctica -que implica la supresión de gran parte del citado párrafo- la fundamenta esencialmente la empresa recurrente en que no existe en Autos la mínima actividad probatoria respecto de la designación de nuevo Director General, así como respecto de la reordenación de los equipos directivos realizada por aquél, citando la prueba testifical, aportando con el recurso copia de un contrato de alta dirección suscrito entre una determinada persona y la empresa de fecha 1 de diciembre de 2.004, negando valor a los documentos aportados por ella misma y obrantes los folios 798 a 809 de los autos, aduciendo, con argumentaciones varias, y en definitiva, que lo declarado probado por el Magistrado de instancia excede con creces de la valoración conjunta de la prueba, por no estar amparado ni en la sana crítica ni en las reglas de la lógica y de la razón.

Y en cuanto al hecho probado quinto, la parte recurrente propone el siguiente redactado sustitutorio :

"Consta la veracidad de la totalidad de los datos y hechos objetivos reseñados en la carta de despido y también los siguientes :

-Desde siempre ALGECO CONSTRUCCIONES MODULARES, S.A. autorizó un descuento hasta un 15% para los comerciales y de hasta un 25% con el simple criterio de oportunidad del delegado comercial, en ambos casos por debajo de las tarifas oficiales establecidas por la empresa; bien para evitar el inmovilizado del parque de unidades de alquiler, bien para la captación de nuevos clientes ante mejores ofertas de otras empresas concurrentes en el mismo sector de actividad o bien para compensar a clientes que ya lo eran de otras operaciones importantes ya realizadas o a realizar en un futuro con importante margen comercial.

-Cuando la operación realizada por debajo de la tarifa oficial tenía importante dimensión, o un descuento superior al 25%, el delegado comercial precisaba autorización del Director General.

-En todo caso el precio medio de venta o alquiler conseguido por la Delegación de Cataluña es notablemente superior a la media de la empresa.

-En marzo de 2004, la empresa instauró sistema informático de contabilidad analítica que permite el conocimiento con actualidad inmediata de las ofertas, presupuestos y operaciones realizadas en cada una de las delegaciones territoriales.

-Dicho sistema se instauró con la finalidad de analizar de forma inmediata las ofertas realizadas por debajo de las tarifas oficiales menos el descuento permitido.

-Auditoría comercial interna realizada en junio de 2004 informó que en todas las delegaciones territoriales sólo en minoritario porcentaje se firmaban por los clientes los pedidos, los albaranes y los contratos tipo establecidos por la empresa, siendo, en términos comparativos, significativamente menor en la Delegación de Cataluña.

-Auditoría comercial interna realizada en junio de 2004 informó que el índice de morosidad y de gestión de impagados alcanzado por la por la Delegación de Cataluña es notablemente superior a la media de la empresa.

-La intervención en el alquiler de terreno en la localidad de Sant Andreu de la Barca consistió en : la localización del terreno, la búsqueda y elección de la empresa mediadora del sector inmobiliario así como las relaciones con ésta, la solicitud y seguimiento de los expedientes administrativos oportunos."

Este redactado alternativo lo fundamenta básicamente la empresa recurrente en distintos documentos que invoca (folios 186 a 188; 1461 a 1466; 160 a 185; 135 a 159; 798 a 809 y 762 a 775); en la confesión del demandante; en la "parcialidad" de los testigos propuestos por el demandante; en que no resulta razonable la valoración de la prueba testifical que efectúa el Juzgador de instancia; y en que el demandante no ha practicado prueba eficaz que desvirtúe los hechos concretos imputados en la carta de despido.

QUINTO.- Dada la fundamentación del motivo y las alegaciones que con respecto al relato fáctico se efectúan, conviene señalar, con carácter previo, lo siguiente :

A) Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias -y valgan por todas las más recientes de esta Sala números 5.387/2002, 5.643/2002, 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002, 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de setiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre (Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002),y 195/2004, de 15 de enero (Rollo 4172/2003 -, la de que "sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba";

B) En su consecuencia, se recuerda por la Sala, que "el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraodinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1.999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales"; y,

C) No menos reiteradamente viene poniendo de manifiesto la Sala -Sentencias, entre otras y más recientes números 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002 , de 29 y 30 de octubre y 13 de noviembre (Rollos 7605/2001; 1802/2002 y 3557/2002), "que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de l.967, 10 de abril y 20 de noviembre de l.975 ), la propia acta del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de l.967, 31 de diciembre de l.975 y 28 de febrero de l.977 ), así como las pruebas de confesión en juicio y testifical (Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1.974, 17 de mayo de 1.976, 24 de abril de 1.975 y 5 de junio de 1.976, y de esta Sala, números 5.437/94, de 13 de octubre y 6.131/95, de 11 de noviembre , entre otras muchas, así como también las números 2.669/99, de 8 de abril y 9.352/99, de 30 de diciembre, entre otras muchas), no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba (Sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero, 15 de marzo y 22 de julio de 1.991 )".

SEXTO.- La aplicación de la doctrina transcrita comporta el rechazo de las pretensiones novatorias interesadas, y por ende, del motivo, máxime, si se advierte, que : a) con respecto a la alegada inexistencia de prueba, como ha tenido ocasión de recordar recientemente esta Sala en las Sentencias números 3.121/2005, de 12 de abril (Rollo 7640/2004) y 973/2005, de 9 de febrero (Rollo 4900/2004 ), evocando sus anteriores sentencias números 5.643/2002, de 5 de setiembre (Rollo 1078/2002) y de 14 de junio de 1.996 (Rollo nº 4.940/95 ), que citaba las Sentencias del T.S. de 6 de febrero y 21 de diciembre de 1.989 y 27 de marzo de 1.990 , "...dada la especial naturaleza del recurso de suplicación, no puede fundarse la revisión de hechos con la simple alegación de inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado...", "..siempre y cuando exista en ambos un mínimo de actividad probatoria, por cuanto es al Juzgador de instancia a quien corresponde la valoración de la prueba y no al Tribunal "ad quem", lo que supone que no puede prevalecer una alegación de prueba negativa frente a una valoración probatoria hecha por el Juez "a quo", y en el presente caso, además de la documental, se ha practicado también la prueba de interrogatorio de parte y la testifical; b) en palmaria contradicción con esta alegada falta de prueba, la recurrente no sólo invoca distintos documentos -ya examinados y valorados por el Magistrado de instancia- sino que los pone en relación con las inidóneas -a efectos de denuncia del error de hecho en suplicación- pruebas de interrogatorio de parte y testifical, y no menos inidónea acta del juicio; llegando la recurrente en su contradicción al extremo de invocar para el redactado que propone del hecho quinto los documentos obrantes a los folios 798 a 809 de los autos, cuando, para impugnar el párrafo primero del hecho probado cuarto, les ha negado validez; c) precisamente, con respecto a la prueba testifical -a la que la recurrente imputa "parcialidad", conviene recordar que -como es sabido- en el proceso laboral no procede la tacha de testigos (artículo 92.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), sin perjuicio de la valoración que pueda efectuar el Juzgador de instancia junto con las demás pruebas practicadas; y, d) lo que pretende en definitiva la recurrente, es ofrecer una versión de los hechos, naturalmente interesada y parcial, en contra del criterio imparcial y objetivo del Juzgador, al que como ya se ha razonado, incumbe la función privativa de valorar el acervo probatorio (fundamento jurídico tercero de la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1994, de 27 de enero ); no advirtiendo la Sala indicio alguno de la falta de razonabilidad en la valoración de la prueba, a la que una y otra vez se refiere la recurrente en su escrito de recurso.

SÉPTIMO.- En cuanto al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia aplicadas en la Sentencia de instancia, la empresa recurrente, también con correcto amparo procesal, ahora en el apartado c) del ya citado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , formula un único -aunque extenso como el anterior- motivo, denunciando las siguientes infracciones : a) infracción por violación e interpretación errónea de los artículos 5ª, 20 y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores ; b) infracción por violación e interpretación errónea del artículo 36.3 del Convenio Colectivo de empresa; c) infracción por no aplicación del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores ; y, d) infracción violación e interpretación errónea del artículo 58.1 en relación con el artículo 20 , ambos del repetido texto estatutario.

OCTAVO.- Dado el planteamiento de la cuestión, conviene señalar lo siguiente :

A) Como recuerda la Sentencia de esta Sala número 564/2002, de 12 de setiembre (Rollo 8468/2001 ), constituye doctrina jurisprudencial inveterada -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1.984, 18 y 21 de junio de 1.985, 12 y 17 de julio, 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1.986, 21 de enero y 13 de noviembre de 1.987, 7 de junio, 11 de julio y 5 de diciembre de 1.988, 15 de octubre de 1.990, y 2 y 23 de enero, 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1.991 , la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas;

B) Igualmente, y con respecto a la buena fe contractual, la señalada Sentencia de esta Sala, con evocación de la Sentencia del TSJ de Madrid de 22 de mayo de 2.001 , nos recuerda que la doctrina del Tribunal Supremo -Sentencia de 4 de marzo de 1991 , entre otras muchas- lo identifica como "...modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , erigido en criterio de valoración de conductas, del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción; por otro lado, es necesario que se den las notas de culpabilidad y gravedad del incumplimiento imputado, ya que tal culpabilidad no es la comprensiva de las especies dolosa o intencional y culposa o constitutiva de una conducta negligente, sino tan sólo la primera de ambas, singularizada por la consecuencia de un elemento intelectual y un elemento volitivo, representado por el propósito de atentar contra dicho interés";

C) La misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Sentencias entre otras de 28 de enero de 1.984 y 12 de septiembre de 1.986 , ya puso de manifiesto, que "si la empresa crea una conciencia de tolerancia con respecto de ciertas prácticas, impide, al no ser debidamente advertido el personal, su posterior utilización para provocar un despido, pues en otro caso se atentaría a la buena fe y lealtad que recíprocamente se deben empleadores y empleados, conforme establecen los arts. 5ª), 20.2, 54.2d) y 89. ET .";

D) Finalmente, conviene asimismo recordar, que igualmente constituye doctrina jurisprudencial - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1.985 y 12 de setiembre de 1.986 - la de que "....el despido como última, más grave y trascendente de las sanciones en el mundo jurídico laboral ha de recibir una interpretación restrictiva, acorde con su naturaleza disciplinaria...", por lo que "Ha de apreciarse sin la menor duda razonable, la gravedad y culpabilidad en la conducta del actor" (Sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 25 de junio, y 16 y 19 de diciembre de 1.985 y 12 de septiembre de 1.986 );

E) En el presente caso, la empresa demandada -dedicada a la actividad de venta, alquiler e instalación de construcciones modulares-, para proceder al despido del demandante -con categoría profesional de Delegado Comercial-, le ha imputado la serie de incumplimientos -que califica de graves y culpables, y concretamente como falta constitutiva de transgresión de la buena fe contractal así como de abuso de confianza en el desempeño de las funciones de Delegado Comercial de Cataluña, que se le habían encomendado-; incumplimientos que constan en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia; y,

F) Lo cierto es, sin embargo, que frente a dichas imputaciones se alza tanto el relato fáctico de la sentencia de instancia, como las apreciaciones fácticas que constan en el fundamento jurídico tercero de la misma, pero con valor de hecho probado, ya que como ha venido señalando inveteradamente la doctrina jurisprudencial (Sentencia más reciente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.004, con cita de jurisprudencia muy reiterada de la propia Sala (STS 7-4-1989, 6-7-1990, 7-2-1992, 29-6-1992, y 27-7-1992, entre otras muchas)- "hay que entender como hechos probados, cualquiera que sea el lugar que en la sentencia ocupen, todas aquellas expresiones en las que el Magistrado exprese su convicción sobre lo acaecido"; y en este sentido, si el Juzgador de instancia, tras razonar que dada la importante cualificación profesional y acorde retribución del demandante, la exigencia de fidelidad y eficacia en la gestión debe ser intensa, afirma, que los hechos imputados que se declaran probados, no evidencian ni ruptura e la buena fe ni por tanto incumplimientos típico y antijurídico, estimando acreditado : a) que en la negativa situación para la empresa demandante, resultante del alquiler de terreno para nuevas instalaciones de la Delegación de Cataluña, en la localidad de Sant Andreu de la Barca, ninguna relevancia de incumplimiento tuvo la intervención del demandante, que se limitó a su localización, habiéndose encargado de la gestión comercial una empresa mediadora en el sector inmobiliario y el departamento jurídico de la demandada; b) que las operaciones comerciales concertadas directamente por el demandante o bajo su supervisión, por debajo del precio tarifado o que han resultado con margen negativo, han sido de siempre conocidas, toleradas e incluso indicada la realización de operaciones comerciales por debajo de las tarifas mínimas establecidas con el simple criterio de oportunidad del Delegado comercial, bien para evitar el inmovilizado del parque de unidades de alquiler, bien para la captación de nuevas de nuevos clientes ante mejoras ofertas de otras empresa concurrentes en el mismo sector de actividad o bien para compensar a clientes que ya lo eran de otras operaciones; c) que en las ocasiones en que la operación realizada por debajo de la tarifa oficial tenía importante dimensión, el Delegado comercial comentaba la misma vía telefónica con el Director General que, sin cumplimiento de formalidad o protocolo de clase alguna, la autorizaba de forma verbal; d) que en todo caso el precio medio de venta o alquiler conseguido por la Delegación de Cataluña es notablemente superior a la media de la empresa; e) que algunas operaciones de venta, alquiler, transporte y montaje resultaron con margen comercial negativo, por circunstancias coyunturales de fuerza mayor, meteorológicas, de incidencia de tráfico, averías, descoordinación del personal, etc; y en otras ocasiones la consideración contable es negativa por imputarse indebidamente gastos generales de mantenimiento, reparación u otros generados en global de operaciones a una sola de éstas, no habiendo acreditado la demandada que el demandante actuase con malicia incumplidora; f) que a igual conclusión ha de llegarse en cuanto a la imputación de no cumplimiento del protocolo establecido para el concierto de las operaciones comerciales y gestión de cobros de impagados, puesto que la instauración del sistema informático de contabilidad analítica que permite el conocimiento con actualidad inmediata de las ofertas, presupuestos y operaciones realizadas en cada una de las delegaciones territoriales determinó disfunciones, hasta el trasvase total de datos y hasta el correcto y uniforme uso por sus operadores, sobre datos contables, y entre ellos y como muy significativo en el caso de autos, apareciendo como impagadas facturas que ya había sido subvenidas por los clientes de la empresa, lo que determinó que indebidamente se reclamase su abono; g) que una auditoría comercial interna realizada en junio de 2.004 informó que de todas las delegaciones comerciales sólo en un minoritario porcentaje se firmaban por los clientes los pedidos, los albaranes y los contratos tipo establecidos por la empresa, no habiendo utilizado la demandada la facultad disciplinaria respecto de algunos delegados comerciales cuyas delegaciones ofrecieron datos de morosidad, de incumplimiento de protocolo y de gestión de cobro similares a los de la dirigida por el demandante; y, h) que si bien en términos comparativos el cumplimiento del protocolo es significadamente menor en la Delegación de Cataluña que en otras, no es grave ni culpable por enmarcarse dentro del normal discurrir de la gestión encomendada; es claro, que resulta inoperante la mera cita de los preceptos que se invocan como infringidos, debiendo rechazarse las alegaciones vertidas en el motivo por la recurrente, que insiste en el incumplimiento por parte del trabajador demandante de la normativa administrativa y comercial de la empresa, y en que su comportamiento exhibe una negligencia grave e inexcusable en la realización de sus labores comerciales; todo lo que en modo alguno ha sido acreditado. De ahí que proceda la desestimación del motivo, al considerar la Sala, de acuerdo con la doctrina expuesta -y en coincidencia con lo razonado por el Magistrado de instancia-, que la relatada conducta del demandante no tiene encaje en el imputado incumplimiento contractual grave y culpable de la trasgresión de la buena fe contractual -artículo 54.2, apartado d) del Estatuto de los Trabajadores - exigible para declarar la procedencia del Despido.

NOVENO.- Los razonamientos precedentes conllevan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, así como la pérdida de los depósitos y consignaciones a las que se dará el destino legal, con imposición de las costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado del trabajador demandante actuante en el recurso, que la Sala fijará en la parte dispositiva de esta sentencia, todo ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos 202 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , y conforme al principio de vencimiento.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa "ALGECO CONSTRUCCIONES MODULARES, S.A.", contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona, en fecha 28 de octubre de 2.004, recaída en los Autos números 543/2004 , en virtud de demanda deducida por Don Luis frente a la citada empresa, en reclamación por despido; y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, imposición de las costas a la recurrente, y fijando en concepto de honorarios del Letrado del trabajador demandante actuante en el recurso, la cantidad de 400 euros, que le deberá ser abonada por la empresa recurrente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.