Sentencia Social Nº 7489/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5359/2003 de 27 de Octubre de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. JORDI AGUSTÍ JULIÀ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 27 de octubre de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7489/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 26 de marzo de 2003 dictada en el procedimiento Demandas nº 554/2002 y siendo recurrido/a MUTUA UNIVERSAL, INSS, TGSS, CONSTRUCCIONES FERRER E HIJOS SA y Marco Antonio . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3-07-02 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2003 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda presentada per MUTUA ASEPEYO contra MUTUA UNIVERSAL, Marco Antonio , Construcciones Ferrer e Hijos S.A., -I.N.S.S.- Instituto Nacional de la Seguridad Social i -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), sobre Diversos en seguretat social , i absoldre els demandants de totes les peticions formulades."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.-Per resolució de l'INSS de data 17-01-02, es va declarar al treballador demandat, Marco Antonio , en situació d'incapacitat permanent total, derivada d'accident de treball i el seu dret a percebre la pensió mensual de 8.823,48 euros, incrementada en un 20% de la base reguladora durant els períodes d'inactivitat laboral. La base reguladora anual es va fixar en 16.042,55 euros.

2.- La responsabilitat en el pagament de la pensió es va establir en : 516,03 euros a càrrec de Mútua Universal, i 15.526,52 euros a càrrec de Mútua Asepeyo.

La xifra correspon a la base reguladora i suposa el percentatge de:

3% Mutua Universal

96% Mutua Asepeyo

3.- Contra l'anterior resolució va presentar Asepeyo reclamació administrativa prèvia, que va ser desestimada.

4.-El treballador era paleta de professió i en data 10-07-69 havia estat declarat en situació d'invalidesa permanent parcial, derivada d'accident de treball.

5.- L'empresa Hermanos Ferrer e Hijos, S.A. estava assegurada amb Mútua Universal en la data de l'accident. El 1986 va concertar el risc amb Asepeyo, l'entitat subrogada, que va ser Construcciones Ferrer e Hijos S.A.

6.- Les malalties que pateix el treballador Marco Antonio resulten de l'agreujament de les lesions del'accident de treball de l'any 1969, concretament de les fractures dels calcanis que van precisar una artrodesi dels dos turmells. El 12-05-2000 va iniciar un nou procés d'incapacitat temporal.

7.- El treballador demandat va treballar per compte de Construcciones Ferrer e Hijos des del 2-5-78 al 8-6-98, havent-se subrogat en el contracte de l'anterior empresa en la que consta d'alta de l'1-12- 72 al 30-04-78. Del 9-6-98 al 8-6-00, va estar en situació de desocupació.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Mutua Universal-Mugenat, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 151, demandante en los presentes autos, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que se declare su exención de todo tipo de responsabilidad respecto de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de albañil del trabajador Don Marco Antonio , efectuada por resolución del codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que estaba asegurado últimamente en la Mutua recurrente, pero que en el año 1.969, en que fue declarado afecto de una incapacidad permanente parcial para dicha profesión lo estaba en la codemandada Mutua Universal, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 10, habiendo resuelto el INSS en vía administrativa el reparto de responsabilidades entre ambas Mutuas en la proporción en que tenían asegurado al trabajador en el momento de declaración de cada una de las dos incapacidades permanentes. El recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo ha sido impugnado por Mutua Universal que pide la confirmación de la sentencia recurrida. Por parte de Mutua Asepeyo se adjunta a su escrito de recurso de suplicación la fotocopia de unos documentos consistentes en Libro de Accidentes de Trabajo del año 1.989, informe médico del año 1.994 que han de ser rechazadas al incumplirse los requisitos establecidos para su admisión por el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, por la Mutua recurrente se solicitan las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Para que el hecho declarado probado primero quede redactado de la siguiente forma: "El trabajador Don Marco Antonio en fecha 22 de agosto de 2001 presentó ante el INSS solicitud de pensión de incapacidad por accidente de trabajo, señalando como entidad aseguradora de accidentes Mutua Penedés-Mutua Universal. El INSS remitió la solicitud a Mutua Universal que instruyó el expediente pertinente, denegando la agravación. El CRAM emitió dictamen el 26/6/01 señalando "Ha habido una evolución del antiguo accidente (secuelas) que limitan las actividades de bipedestación-deambulación prolongadas". Por resolución del INSS de fecha 17/01/02 se declaró al trabajador demandante en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo y su derecho a percibir la pensión mensual de 8.823,48 euros, incrementada en un 20% de la base reguladora durante los períodos de inactividad laboral. La base reguladora se fija en 16.042,55¿. Las secuelas reconocidas son: Secuela de antiguo AT fractura bilateral de calcáneo en 1967. Actualmente tobillo izquierdo limitación global movilidad en menos del 50%. Tobillo derecho en marzo 99: Artrodesis astrágalo escafoidea y calcáneo cubidea. Limitación funcional global del tobillo superior al 50%".

2) Para que se adicione al hecho declarado probado tercero lo siguiente: "Las lesiones que el lugar a la declaración IPP fueron: Fracturas ambos calcáneos. Artrodesis quirúrgica sunastragalina ambos pies. Fractura calcáneo derecho consolidado con ligero ensanchamiento del eje transversal. Movilidad de todas las articulaciones normal excepto de ambas subastragalinas que se hallan anquilosadas por Artrodesis (dice artrosis, pero nunca es quirúrgica y sí la Artrodesis que ya se ha calificado de quirúrgica) quirúrgica. No se comprueban edemas, trastornos vaso motores ni atrofias muscular valorable. Deambulación ligeramente claudicante".

3)Para que se adicione al hecho declarado probado quinto que en el mes de mayo de 1986 se concertó el riesgo con Mutua Asepeyo.

4)Para que se modifique el hecho declarado probado séptimo y se haga constar que: " el trabajador inició un proceso de baja por EC el 12/5/00, con diagnóstico de lumbociatalgia derecha y causó alta el 23/10/01 por agotamiento del período máximo de baja por dieciocho meses. En fecha 8 de agosto de 2001, el trabajador presenta ante el INSS solicitud de incapacidad por enfermedad común. El dictamen del CRAM de 24/10/2001 propone presunción de invalidez permanente por enfermedad común por las siguientes lesiones: secuelas de antiguo accidente de trabajo. Fractura bilateral de calcáneo que presenta actualmente limitación funcional de tobillo derecho superior al 50% y tobillo izquierdo inferior al 50%. Osteotomía valguizante tibia izquierda por Genu Varo I que en la actualidad presenta importante limitación de la movilidad de dicha rodilla. El paciente deambula con dos bastones ingleses. Síndrome de Apnea del sueño moderado en tratamiento con CPAP. Por resolución del INSS de 14/2/02 que se dicta por el proceso de baja iniciado el 12/5/00 se deniega la incapacidad permanente por enfermedad común al tener reconocida una incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo".

5)Para que se modifique el hecho declarado probado séptimo y se haga constar que "el trabajador inició su relación laboral con la empresa Sergio el 25/10/1958 habiéndose subrogado su contrato la empresa construcciones Ferrer e Hijos, S.A., en la que consta de alta desde 2/5/78 hasta el 8/6/98. De el 9/6/98 al 8/6/00, estuvo en situación de desempleo".

Fundamenta todas sus pretensiones revisorias en el contenido de las pruebas documentales obrantes en autos, de manera que lo único que hace es completar la declaración de hechos probados combatidos, pero sin modificar la que es esencial, por lo que podrían ser desestimadas dada su intrascendencia, aunque se admiten por esta Sala de lo Social al dar una más completa y extensa descripción de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Como siguiente y último motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, por la Mutua recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en los 87.1.a), 57.1.a), 68.2.a) y 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 11 de julio de 2.001, RCUD nº 3813/00, alegando al respecto que no se trata de un trabajador que ha sufridos dos accidentes de trabajo distintos, sino que el trabajador Sr. Marco Antonio sufrió un único accidente en el año 1.967, que dio lugar a que en el año 1.969 fuera declarado afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil en cuyo ejercicio ha continuado desde entonces, reconociéndosele actualmente una revisión por agravación de dicho accidente, siendo la codemandada Mutua Universal la que aseguraba el riesgo en los años 60 y la que abonó la IPP, mientras que la recurrente Asepeyo sólo asegura dicho riesgo desde el año 1.986, habiendo sufrido tres accidentes de trabajo en el año 1.987, 1.988 y 1.994 (de los que nada se dice en la sentencia recurrida y en la resolución del INSS combatida en los presentes autos y para nada tiene en cuenta esta Sala de lo Social por cuanto parece que no han tenido incidencia alguna en su actual situación de incapacidad permanente), solicitando la condena en exclusiva de Mutua Universal que es la entidad que aseguraba el riesgo en el año 1.969 y subsidiariamente que se reparta la responsabilidad entre ambas Mutuas, no en proporción a la cantidad que cada una aseguraba en el momento de las declaraciones de IPP e IPT, que es lo resuelto por el INSS en vía administrativa confirmada por la sentencia de instancia, sino en proporción al tiempo asegurado, desde el 25.10.58 al mes de abril de 1.986 (10.035 días) por Mutua Universal y desde junio de 1.986 hasta la declaración de ITT por Mutua Asepeyo (4388 días), lo que daría una proporción del 69,50% y del 30,50%, respectivamente.

A este respecto ha de manifestarse que la Mutua Asepeyo en esta fase de recurso, a pesar de las peticiones de modificación de los hechos declarados probados efectuadas, no solicita que la incapacidad permanente del trabajador Sr. Marco Antonio sea reconocida por la contingencia de enfermedad común, aceptando que lo sea por la de accidente de trabajo, con la petición importante, eso sí, de que la base reguladora de dicha prestación le sea atribuida en su totalidad a la codemandada Mutua Universal, o subsidiariamente en proporción al tiempo asegurado por ambas.

Pues bien, en autos no existe controversia alguna respecto de que el trabajador Sr. Marco Antonio se halla afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con fecha de efectos iniciales del día 18.1.02, por revisión por agravación de una anterior incapacidad permanente parcial para dicha profesión que le fue reconocida por resolución de 10 de julio de 1.969, siendo lo único discutido la responsabilidad de las Mutuas que sucesivamente han cubierto dicho riesgo, siendo las posibles soluciones planteadas las siguientes:

1) Que la responsabilidad se reparta entre ambas Mutuas en la proporción al salario asegurado que tenían ambas en los años 1.969 y 2.001, respectivamente, tal como ha resuelto el INSS en la resolución combatida en los presentes autos, confirmada por la sentencia de instancia. A favor de está solución está el hecho de que la base reguladora del trabajador en el año 1.966 era de 516,03 euros anuales, mientras que en el año 2.001 fue de 16.042,55 euros anuales, es decir, unas 30 veces más, siendo totalmente razonable que Mutua Asepeyo se haga cargo de la pensión en la misma proporción, lo que no causa perjuicio alguno al trabajador, que demuestra que ha podido trabajar y cotizar durante más de 30 años desde la primera declaración de incapacidad permanente. También se puede apoyar esta división de responsabilidad en el contenido de la Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de fecha 5 de diciembre de 1.986 que, aun sin tener carácter normativo, es una guía a seguir, sobre todo porque se dictó de acuerdo con la doctrina del reparto de responsabilidades en esta cuestión establecida por el extinguido Tribunal Central de Trabajo. También tiene su apoyatura en el contenido del todavía vigente artículo 40.e) de la Orden de 15 de abril de 1.969, por la que se dictan normas sobre prestaciones de Invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, ya que si el trabajador demandado fue declarado afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual en el año 1.969, ya entonces percibió la correspondiente indemnización a tanto alzado de 18 mensualidades de su base reguladora, habiéndose agotado con su percibo la responsabilidad que la Mutua tenía en ese momento al no haber generado entonces ni en los años subsiguientes ninguna pensión, cuyo pago hubiera empezado a producirse en todo cuando se hubiera deducido de la misma el importe correspondiente a las mensualidades de la cantidad alzada percibida que excedan de las transcurridas desde que se reconoció el derecho a ella, consecuencia que evidentemente no es aplicable al haber transcurridos más de 30 años en la revisión. Por último, en aplicación de este reparto, está el contenido de al menos dos sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 28 de octubre de 2.002, RCUD 82/02 y 1 de diciembre de 2.003, RCUD 4268/02, que establecen que en los casos en que por revisión por agravación se pasa de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de la contingencia accidente trabajo a una incapacidad permanente total derivada de la contingencia de enfermedad común, no existe responsabilidad compartida entre la mutua que aseguraba en su momento el accidente y el INSS que asegura la incapacidad total en el momento presente, ya que la Mutua con el pago de la prestación de IPP agotó y cubrió su responsabilidad.

2)Que la responsabilidad exclusivamente la tenga la Mutua que en su momento aseguraba el riesgo, es decir, Mutua Universal, y ello a pesar del tiempo transcurrido, de que desde hace varios años lo estaba asegurando otra Entidad y de que el trabajador ha trabajado durante más de 30 años en su profesión habitual de albañil para la misma empresa hasta el momento de la actual declaración de IPT (en realidad hasta que pasó a la situación de desempleo en el año 1.998), periodo de tiempo en el cual ha cotizado y ha incrementado sus bases de cotización a la Seguridad Social de un modo espectacular, sin duda debido en gran parte a la inflación habida, siendo la recurrente Mutua Asepeyo quien ha asumido el riesgo durante gran parte de estos años. A su favor está la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 11.7.01, RCUD nº 3813/2000, alegada por Asepeyo, que ha establecido, en un supuesto similar al de autos en que la IPT se declaró bastantes años después de haberse producido el accidente de trabajo con agravación de las lesiones sufridas entonces, que la responsabilidad ha de atribuirse en exclusiva a la Entidad que aseguraba el riesgo en aquel momento, dada la doctrina en materia de responsabilidad por accidentes de trabajo contenida en la sentencia de Sala General de 1/2/00, y otras muchas posteriores que la retrotrae al momento del accidente y no al posterior de la declaración de incapacidad permanente, estimando que a estos efectos el aseguramiento de Seguridad Social por esta contingencia es muy semejante al de derecho privado. Sin embargo, existe al menos una diferencia notable entre el caso resuelto en esta sentencia y en la que ahora se dicta, que no es tanto el tiempo transcurrido, pues en la del Tribunal Supremo ya fue de más de diez años y aquí es de más de treinta años, ni en el hecho de que no se produce desprotección alguna del trabajador, que es la ratio decidendi de la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo a partir de las sentencias dictadas en fecha 1 de febrero de 2000, sino fundamentalmente porque en el caso analizado por el Supremo el trabajador no había sido declarado previamente afecto de una incapacidad permanente parcial que ya hubiera sido objeto de pago por la mutua que anteriormente cubría el riesgo, habiendo agotado en ese momento su responsabilidad legal.

3)Por último, está la propuesta formulada con carácter subsidiario por mutua Asepeyo en el sentido de que ambas mutuas se repartan la responsabilidad en proporción al tiempo en que cada una de ellas aseguró el riesgo, lo que en el caso de autos daría la proporción 69,5% y 30,5%, ya que Mutua Universal lo aseguró durante 10.035 días y Mutua Asepeyo lo aseguró durante 4388 días. Dejando a un lado el hecho de que podría tratarse de una solución salomónica, en realidad, tiene su lógica en materia de reparto de prestaciones, por todas ellas, la de viudedad de la persona que fue cónyuge del causante respecto del cónyuge sobreviviente, pero que no parece aceptable en materia de aseguramiento de responsabilidad en que al tratarse de hechos aleatorios lo importante no es cuanto tiempo se llevara asegurando el riesgo, sino quien es el responsable del pago de la prestación (doctrina del hecho causante), y si esta responsabilidad puede ser repartida en función de las cantidades aseguradas por cada uno de los aseguradores.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto esta Sala de lo Social, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso de autos, y a pesar del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de julio de 2001 y la dictada por esta propia Sala en el recurso de suplicación nº 2283/04, entiende como más ajustado a derecho el reparto responsabilidad en proporción a la base de cotización asegurada en cada momento, en razón de todas las circunstancias reseñadas, tales como que han pasado más de treinta años desde la primera declaración de incapacidad permanente, que la base de cotización se ha incrementado en más de treinta veces, que la mutua actual llevaba más de 4000 días asegurando el riesgo, que la solución planteada no produce ni puede producir ningún perjuicio al trabajador tratándose exclusivamente de una cuestión de reparto de responsabilidad entre mutuas, la existencia de la Resolución de la Dirección General del año 1.986 ya reseñada, y por último, la trasposición de la jurisprudencia existente sobre consumo de la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de la contingencia de accidente de trabajo, cuya revisión por agravación no genera un incremento del porcentaje de pensión, tal como sucede cuando se pasa de una incapacidad total a incapacidad absoluta, siendo la primera pensión vitalicia causada la producida por la declaración de incapacidad total de cuyo pago es responsable la Mutua que ahora asegura el riesgo con descuento de la cantidad por la que entonces estaba asegurado el trabajador, solución que conlleva que en los casos en los que éste está asegurado en la actualidad por una cantidad inferior, continúe estándolo por la cantidad alcanzada, con responsabilidad íntegra para la Mutua que aseguraba en su día el riesgo.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por mutua Asepeyo, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona en fecha 26 de marzo de 2.003, recaída en los autos 554/02, seguidos en virtud de demandas formulada por la Mutua recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT contra el trabajador Don Marco Antonio y contra la empresa CONSTRUCCIONES FERRER E HIJOS, S.A., en materia de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito de 150,25 euros constituido para poder recurrir, así como que sea condenada al pago de las costas causadas en esta instancia, que incluyen los honorarios del letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 300¿ .

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.