Sentencia SOCIAL Nº 749/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3063/2021 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO-

SENTENCIA: 00749/2022

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15030 44 4 2020 0000623

Equipo/usuario: AF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003063 /2021- ALV

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000100 /2020

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Maximiliano, ASCENSORES ENOR SL

ABOGADO/A:JULIO JOSE NUÑEZ LOPEZ, ALVARO HINRICHS ALVAREZ

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ALCOM MONTAJES, SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de febrero de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3063/2021, formalizado por el letrado D. Álvaro Hinrichs Álvarez, en nombre y representación de ASCENSORES ENOR SL, y el formalizado por el letrado D. Julio J. Núñez López, en nombre y representación de D. Maximiliano, contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 100/2020, seguidos a instancia de ASCENSORES ENOR SL frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALCOM MONTAJES - SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA y frente a D. Maximiliano, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:ASCENSORES ENOR SL presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALCOM MONTAJES - SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA, y contra D. Maximiliano, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de septiembre de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.-En fecha de 14-4-10 D. Maximiliano sufrió un accidente de trabajo en la CALLE000 de A Coruña en donde venía prestando servicios para la empresa Alcom Sociedad Cooperativa Gallega. El accidente se produjo al desplomarse una cabina de ascensor cuando el trabajador se encontraba dentro de ella, tras haber desmontado los primeros tramos de guías a la altura de la 6ª planta y situarlas sobre el techo de la cabina para bajarlas. El trabajador sufrió lesiones consideradas graves. La empresa Ascensores Enor, S.A. contaba a fecha del accidente con un plan de seguridad y salud para los trabajos de desguace de ascensores máquina arriba que le fue facilitada a los trabajadores de la subcontrata Alcom entre ellos al sr. Maximiliano; ese plan no contenía una concreción de las medidas de protección a adoptar y tampoco se indicaban fechas ni responsables de ejecución ni de verificación ni de costes de las medidas. La empresa principal en la obra era Ascensores Enor, S.A. contratada por la comunidad de Propietarios del edificio en el que se realizaba la obra para sustituir los ascensores, desmontar los antiguos y montar los nuevos. Enor subcontrató a Alcom Sociedad Cooperativa Gallega, empleadora del actor. La empresa principal se comprometió a suministrar al subcontratista todos los materiales necesarios para la ejecución del trabajo (contrato de arrendamiento de servicios celebrado entre Enor y Alcom)Inspección de Trabajo extendió acta de infracción de fecha de 27-10-10 por el accidente ocurrido y concluyó que los hechos investigados eran constitutivos de infracción en materia de prevención de riesgos laborales que califica como grave y propuso una multa a la empresa Enor de 8.196 euros (se da por reproducida dicha acta de infracción)Tras las alegaciones de la empresa se emite resolución de fecha de 6-4-11 en la que se confirma el acta de infracción y se impone a la empresa la sanción propuesta. Ascensores Enor, S.A. recurre en alzada y solicita la suspensión del procedimiento sancionador por haberse incoado un procedimiento penal por razón de dicho accidente. En fecha de 27-1-12 se paraliza el procedimiento sancionador como consecuencia de la existencia de diligencias previas nº 2037/2010 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de A Coruña sobre el accidente sufrido por Maximiliano el 14-4- 10.Mediante resolución de 23-7-14 se acuerda el levantamiento de la paralización del expediente administrativo derivado del acta de infracción tras recibir certificado del juzgado mencionado en el que consta que el procedimiento se transforma a procedimiento de faltas el 24-2-12 y se acordó el archivo definitivo el 21-9-12.En resolución de 8-10-14 la Dirección Xeral de Traballo desestima el recurso de alzada y confirma la sanción impuesta a la empresa. Ha recaído sentencia en el Juzgado Social nº 2 de Vigo en el procedimiento de impugnación de actos administrativos n.º 1204/14 relacionado con el la sanción impuesta a consecuencia de este accidente en la que se desestima la demanda interpuesta por Ascensores Enor, S.A. frente a la resolución en la que se confirmaba la sanción de multa antes referida. Se da por reproducida dicha sentencia que es firme y que obra en las actuaciones. La empresa principal elaboró un plan de seguridad para la obra a realizar y encargada por la Comunidad de Propietarios antes señalada y que cuenta con acuse de recibo del representante de Alcom y los dos trabajadores que van a ejecutar el trabajo sin fecha. Se trata de un plan de seguridad genérico para trabajos de instalación de ascensores, pero no contiene análisis de riesgos que tengan en cuenta las características particulares de la obra en cuestión en la que se produjo el accidente. No se indica la altura exacta del ascensor, tampoco se indican los fallos existentes en su funcionamiento ni se especifican medidas preventivas y las protecciones técnicas a adoptar por los trabajadores en función de esas características particulares y concretas de la obra-. 2º.- Se promovió expediente de recargo por falta de medidas de seguridad, resolviéndose en el mismo fijando un recargo del 40% -expediente administrativo-Dicho expediente se inició el 5-11-10 a propuesta de la Inspección de Trabajo. El 14- 6-11 el Servicio de Relaciones Laborales de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia informó a la dirección Provincial de la Seguridad Social de que en el expediente administrativo sancionador que se tramita como consecuencia del acta de infracción extendida por laInspección de Trabajo con motivo del accidente laboral que da lugar al procedimiento se dictó resolución en primera instancia confirmando la propuesta del acta y que dicha resolución se encuentra de resolver recurso de alzada presentado por ambas empresas. El 14-6-11 se acordó suspender la tramitación del expediente de recargo de prestaciones hasta que recayese resolución definitiva en vía administrativa en relación con el acta de infracción. La notificación dirigida al trabajador fue devuelta por correos lo mismo que la notificación del inicio del expediente de recargo. El 19-6-12 el accidentado, Sr. Maximiliano, presentó solicitud de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud en el accidente que sufrió el 14-4-10.El 16-9-14, 1-4-15, 2-12-15, 28-3-16, 18-10-16, 14-3-17 y 16-11-17 la administración laboral a requerimiento de la dirección Provincial de La Seguridad Social, informó de que el expediente sancionador tramitado con motivo del acta de infracción seguía pendiente de resolución del mencionado recurso de alzada interpuesto por las empresas. El 2-3-18 el Sr. Maximiliano incorporó al expediente una copia de la sentencia de 15-11-16, dictada por la Sala Social TSJ de Galicia (recurso suplicación 1998/2016) dictada en autos 1327/12 sobre la indemnización por daños y perjuicios en la que se condena a las empresas Alcom Sociedad Cooperativa Gallega y Ascensores Enor, S.A. así como a sus aseguradoras al abono de una cantidad. Se da por reproducido aquí el fundamento de derecho cuarto de dicha sentencia que es firme. El 9-5-18 la administración laboral, a requerimiento de la Dirección Provincial de la Seguridad Social informó de que el expediente administrativo sancionador sigue pendiente de resolución de recurso de alzada interpuesto por ambas empresas pero que su tramitación está suspendida porque siguen diligencias penales por los mismos hechos. El 11-5-18 se acordó el fin de la suspensión de la tramitación del expediente de recargo de prestaciones. Se propone el 28-11-18 declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el accidente laboral sufrido por Maximiliano y que las prestaciones de S. Social generadas como consecuencia de dicho accidente se incrementen en un porcentaje del 40% con cargo a las empresas de forma solidaria Alcom Sociedad cooperativa Gallega y Ascensores Enor, S.L. Se dio traslado a las partes para alegaciones. Finalmente se resolvió en resolución de fecha registro de salida de 24-10-19 declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el accidente laboral sufrido por Maximiliano y que las prestaciones de S Social generadas como consecuencia de dicho accidente se incrementen en un porcentaje del 40% con cargo a las empresas de forma solidaria Alcom Sociedad cooperativa Gallega y Ascensores Enor, S.L. Frente a dicha resolución, se formuló reclamación administrativa previa. Esta reclamación fue desestimada. (expediente administrativo aportado por el INSS)Se dan por reproducidos los expedientes administrativos en Procedimientos sancionadores (Expte NUM000 y NUM001 seguidos ante 'Dirección Xeral de Traballo e Economía Social' en los que intervino la empresa Enor Ascensores, S.L. y relacionados con el accidente que nos ocupa.- 3º.- El TSJ de Galicia ha dictado sentencia en relación con la acción ejercitada por el trabajador accidentado para la reclamación de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de este mismo accidente, en el procedimiento PO 1327/2012 seguido ante el Juzgado Social n.º 1 de A Coruña, REC SUPL 1998/16 y sentencia de fecha de 15-11-16. Se da por reproducida esta sentencia que obra en el ramo de prueba de la demandante. Se tienen por reproducidos los hechos probados de dicha sentencia en relación con la descripción del accidente producido, así como las lesiones sufridas por el trabajador lesionado.'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMO parcialmente la demanda formulada por ASCENSORES ENOR, S.A. frente al INSS, TGSS, D. Maximiliano y Alcom Sociedad Cooperativa Gallega y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS en la que impone a la demandante recargo de prestaciones si bien rectificando el porcentaje que ha de alcanzar dicho recargo fijándolo en el 30%.'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por D. Maximiliano y por ASCENSORES ENOR SL, formalizándolos posteriormente. Ambos recursos fueron objeto de impugnación respectivamente por las contrapartes ASCENSORES ENOR SL y D. Maximiliano.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14/06/21.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la empresa ASCENSORES ENOR S.L. interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Maximiliano y la empresa ALCOM , SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA sobre impugnación de recargo de prestaciones derivada de accidente de trabajo, en la que solicita que se revoque la resolución administrativa impugnada , declarando no haber lugar a la imposición de Recargo alguno por omisión de medidas de seguridad a la mercantil demandante en el accidente sufrido por D. Maximiliano el día 14 de abril de 2010 con los efectos legales inherentes a dicha declaración y condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración; subsidiariamente se rebaje el porcentaje de recargo impuesto al 30% dada innegable culpa del trabajador en el acaecimiento del siniestro. La actora alega en su demanda las siguientes cuestiones: a) que cuando se dicta la resolución de recargo la responsabilidad ya está prescrita sino que a tal efecto se hubiera visto interrumpida por la suspensión en su día acordada porque además de haberse dictado más yal del plazo de 135 días para la resolución del expediente, la propia decisión de suspensión es nula de pleno derecho al no ampararse en causa legal ; b) que en todo caso la responsabilidad del trabajador en el resultado final fue patente al existir una imprudencia temeraria por su parte, lo que excluye la responsabilidad de la empresa actora, lo que debe llevar a su exoneración, o en su caso, a que se rebaje el porcentaje de recargo al que solicita en el suplico de su demanda.

La sentencia de instancia rechaza la existencia de prescripción señalando que el procedimiento administrativo para la exigencia de recargo estuvo abierto desde la fecha de su apertura, constando la existencia de su suspensión por las causas y circunstancia que obran en el expediente. Señala que el plazo de 135 días indicado por la actora, como plazo máximo para resolver los expedientes de recargo no determina, una vez transcurrido, la caducidad del expediente desde el momento que no hay constancia de que el acta de infracción adquiera firmeza, y que el efecto del transcurso de este plazo está relacionado con la consecuencia de entender desestimada la solicitud por silencio administrativo. A tal efecto indica que el accidente ocurre el 14 de abril de 2010, el expediente de recargo se inicia el 5 de noviembre de 2010 , y se suspende el 19 de junio de 2012, sin que se pueda obviar que se incoa un procedimiento de daños y perjuicios por parte del trabajador lesionado en el accidente que termina con sentencias del TSJ de 15 de noviembre de 2016, entendiendo que esta procedimiento también produce efectos interruptivos en la tramitación del expediente de recargo, como también lo tiene la tramitación del expediente de impugnación de la sanción impuesta al empresario, consecuencia del accidente, y que también existía un procedimiento penal que también justificaba la suspensión de la tramitación del expediente de recargo. Por ello entiende que no hay prescripción ni caducidad. Y en cuanto al fondo del asunto se remite a la sentencia dictada por este TSJ de Galicia en fecha 15 de noviembre de 2016, rsu 1998/2016 - en la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 1 de A Coruña en autos 1327/2012 - ,y en la cual esta Sala apreció la existencia de una concurrencia de culpas de trabajador y empresa , quedando fijadas, a tenor del grado de intervención de cada una de ellas en la producción del siniestro, en un 70% para el trabajador y en un 30% para el empleador. Con sustento en dicho pronunciamiento concluye que efectivamente ha habido una infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa acreditándose que concurren los presupuestos que fundamentan el reconocimiento del recargo de prestaciones a favor del trabajador, pero que entiende que a la vista de las circunstancias concurrentes procede estimar el motivo subsidiario de la empresa y rebajar el recargo al porcentaje en el reclamado. En consecuencia estima parcialmente la demanda presentada por ASCENSORES ENOR S.A frente a las codemandadas, confirma la resolución del INSS en la que impone a la demandante el recargo de prestaciones, si bien rectifica el porcentaje que ha de alcanzar dicho recargo fijándolo en el 30%.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la empresa actora y la representación del trabajador formulando ambos recurso de suplicación.

La empresa actora discute básicamente la no apreciación de la prescripción invocada. Solicita en su recurso que 'atendiendo a los motivos invocados , se revoque la sentencia de instancia dictando otra en su lugar que estime íntegramente las pretensiones de esta demandante , declarando improcedente y anulando la resolución por la que se acuerda imponer el abono del recargo de las prestaciones derivadas del accidente sufrido por el trabajador de ALCOM SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA, D. Maximiliano , el día 14 de abril de 2010, a ASCENSORES ENOR S.A. , condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y los efectos inherentes a la misma.'. Este recurso ha sido impugnado por la representación de D. Maximiliano, quien solicita su íntegra desestimación.

El trabajador, D. Maximiliano, discute la apreciación de culpa concurrente realizada por el Juzgador de instancia y su incidencia en la fijación del porcentaje del recargo. Solicita en su recurso que 'previa la tramitación pertinente revoque la misma ( sentencia), y con estimación del presente Recurso, sea dictada una nueva sentencia más ajustada a derecho, por la que se estimen los motivos expuestos, y se declare correcta y adecuada la graduación del 40% en el Recargo de prestaciones propuesto por la Entidad Gestora, o en su defecto, y subsidiariamente, fije el porcentaje pertinente, si entiende que la graduación mínima del 30% realizada en la Sentencia de instancia no resulta proporcional a la gravedad de la falta ni a las circunstancias del caso, con todas las consecuencias legales inherentes a este pronunciamiento, y con cuanto más proceda en Derecho·'Este recurso ha sido impugnado por la representación de la empresa ASCENSORES ENOR S.L. quien solicita su íntegra desestimación.

SEGUNDO.- En primer lugar procederemos a resolver las revisiones fácticas pretendidas por ambas partes, y una vez que tengamos fijado el relato fáctico comenzaremos a examinar las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, primero las planteadas por la empresa y después las planteadas por el trabajador accidentado.

Como hemos dicho ambas partes solicitan sendas modificaciones fácticas al amparo del art. 193 b), pretensiones que han de ser examinadas a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Comenzando por el recurso de la empresa, solicita que se modifique el hecho probado segundo para que se añada el contenido de la resolución de 11 de mayo de 2018 en el referido y quede de la siguiente forma: 'El 11-5-18 se acordó el fin de la suspensión de la tramitación del expediente de recargo de prestaciones, mediante resolución del siguiente tenor:

El 9 de mayo de 2018 la Administración Laboral competente ha comunicado a esta Dirección Provincial de que tiene suspendida la tramitación del expediente sancionador que instruye con motivo del acta de infracción extendida por la Inspección de Trabajo con motivo del accidente laboral que ha dado lugar a este procedimiento al existir diligencias penales.

Por consiguiente, de acuerdo con lo indicado por la sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de mayo de 2004 , que establece que la paralización del expediente administrativo para la imposición del recargo de prestaciones a que hace referencia el artículo 164 (antes 123) de la Ley general de Seguridad Social , cuando exista un procedimiento penal por los mismos hechos, carece de mandato legal que la sustente, a falta del cual, ha de prevalecer el principio de celeridad; esta Dirección Provincial ACUERDA LEVANTAR la SUSPENSIÓN indicada y continuar con la tramitación de este procedimiento'

Apoya la redacción en el documento 13 del ramo de prueba de la parte, folio 5 del mismo. La parte se opone señalando que no cumple los requisitos jurisprudencialmente exigidos.

La modificación se admite porque el texto que se pretende introducir resulta de la lectura literal de la resolución a la que se nos remite y cuyo contenido- a diferencia de otras muchas resoluciones reflejadas en el relato fáctico-no se da por reproducido ,sin que a tal efecto baste la reproducción que de forma genérica realiza la sentencia de todos los expedientes administrativos al final de hecho probado segundo, precisamente por esa generalidad totalmente incompatible con la una declaración de hechos probados que exige una concreción para garantizar la no indefensión de las partes. Ello no obstante indicar que la adición admitida no tendrá la trascendencia pretendida por la empresa recurrente, como se explicará en el momento en el que se resuelva las cuestiones de fondo planteadas por esta parte.

El trabajador por su parte solicita dos modificaciones fácticas.

En primer lugar solicita la modificación del hecho probado primero, párrafo 6, para que se añada las partes que resalta en negrita y quede redactado con el siguiente contenido:

'Inspección de Trabajo extendió acta de infracción Nº NUM002 de fecha 27-10-10 por el accidente ocurrido y concluyó que los hechos investigados eran constitutivos de infracción en materia de prevención de riesgos laborales que califica como graves en grado medio, atendiendo a la peligrosidad de las actividades desarrolladas y la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirsey propuso una multa a la empresa Enor de 8.196 euros ( se da por reproducida dicha acta de infracción'.

Apoya la redacción en la referida acta que obra a los folios 430 a 433. La empresa se opone señalando que no es trascendente y que se han dado por reproducido todos los expedientes en donde obra esta concreta acta. En este caso no se admite porque esta acta en concreto, a diferencia de la resolución, si se da expresamente por reproducida, por lo que no es necesaria la incorporación que se pretende al relato fáctico puesto que ya forma parte del mismo.

En segundo lugar solicita la modificación del hecho probado primero, párrafo 11, para que se añada la parte que resalta en negrita y quede redactado en los siguientes términos'En resolución de 8-10-14 la Dirección Xeral de Traballo desestima el recurso de alzada y confirma la sanción impuesta a la empresa.En dicha resolución, en su Fundamento Jurídico cuarto, párrafo 4º se recoge literalmente lo siguiente '- Respecto da alegada neglixencia do traballador accidentado non pode aceptarse, por canto, en todo caso, o incumprimento empresarial sería previo a actuación do traballador, a que non se lle proporcionou por quen debía, neste caso a empresa principal, a información dos riscos derivados da prestación do seu servizo no posto de traballo'.

Apoya la redacción en los folios 464 a 466 en donde consta dicha resolución y justifica su trascendencia en que su contenido es determinante para resolver la cuestión objeto de debate. La empresa se opone por los mismos motivos que a la anterior revisión.

El motivo de recurso no prospera, y ello porque el documento en el que se apoya se trata de una resolución administrativa que fue objeto de impugnación en el correspondiente proceso judicial, y si bien fue confirmada, habrá de estarse a lo resuelto en la sentencia del JS nº 2 de Vigo en el procedimiento de impugnación de actos administrativos nº 1204/2014, la cual sí se da por reproducida en su integridad (hecho probado primero párrafo 12). En todo caso señalar que la trascendencia de tal adición tampoco se aprecia ya que con la misma se pretende introducir cual es el parecer de la Autoridad Laboral en lo que se refiere a la imprudencia del trabajador y su incidencia en la graduación de la responsabilidad final exigible al trabajador, y tal parecer no puede primar a la vista de la existencia de una sentencia firme resolviendo en relación con la indemnización de daños y perjuicios derivados del mismo accidente que tiene eficacia positiva de cosa juzgada en el presente procedimiento.

TERCERO.- Entrando ya que en las cuestiones de fondo debatidas al amparo del art. 193 c) de la LRJS comenzaremos, como antes indicamos, por la cuestionada por la empresa, y ello es así porque de apreciarse la misma lo procedente sería la íntegra desestimación de la demanda por lo que ya no tendría ya razón de ser la discusión planteada en torno al porcentaje de recargo.

La empresa alega dos cuestiones: I) Vulneración del apartado 8 del artículo 7 (Medidas derivadas de la actuación Inspectora) de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en vigor en el momento de iniciarse la tramitación del expediente que da lugar a la resolución impugnada (actual apartado 9 del artículo 22 de la Ley 23/2015, de 21 de julio) y ello en relación con el art- 14 de la Orden 18 de enero de 1996 y II) vulneración del art 43 de la entonces vigente LGSS (hoy artículo 53) y el artículo 9 de la CE, en lo referente a la aplicación del plazo de prescripción para exigir el recargo de prestaciones es de cinco años y la vinculación de los plazos de prescripción con el principio de seguridad jurídica.

Lo que en esencia denuncia la recurrente en este punto es que la posibilidad de imposición del recargo por parte de la Administración ha prescrito y ello porque ha transcurrido el plazo de cinco años que a tal efecto rige ex art. 43 de la anterior LGSS (hoy art. 53). Así indica que el accidente se produce el día 14 de abril de 2010, que la suspensión acordada por la resolución de fecha 14 de abril de 2011 no puede tener efecto por carecer de sustento legal como establece la STS de 17 de mayo de 2004; por lo que desde que el 5 de noviembre de 2011, que se abre el expediente de recargo por el INSS, o en su caso desde el 19 de junio de 2012 en que se insta la apertura del expediente por parte del trabajador deben de computarse los 135 días para resolver dicho expediente, que una vez han transcurrido (bien el 24 de mayo de 2012 o el 3 de enero de 2013) deben entenderse como desestimado por silencio administrativo pudiendo desde ese momento el interesado ejercitar su acción en vía judicial; y además suponer el inicio de un nuevo plazo de prescripción por lo que el 11 de mayo de 2018, cuando se alza la suspensión en el procedimiento administrativo, el plazo de cinco años del art 43LGSS ha habría transcurrido. Alega su discrepancia respecto al argumento de la sentencia de instancia cuando señala que la reclamación de indemnización de daños y perjuicios no tiene efectos interruptivos de la prescripción, siendo contrario al principio de seguridad jurídica el mantener un expediente administrativo abierto sine díe.

La representación del trabajador se opone señalando que ha existido múltiples incidencia interruptivas del plazo de prescripción por lo que la sentencia resuelve, en este punto, de forma ajustada a derecho.

En cuanto a la prescripción es doctrina pacífica que el plazo de 5 años previsto en el art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social vigente a la fecha de nuestro causante- y art. 53 de la actual - opera tanto como plazo de prescripción para que los beneficiarios exijan la imposición del recargo como para que la Entidad Gestora lo imponga, plazo que empieza a contar desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada ( STS 7 de julio de 2009 rcud 2400/2008).

Ha de tenerse presente que la prescripción, supone una manera anormal de extinción de un derecho o acción, siendo el origen de esta institución beneficiar a la seguridad jurídica y la certidumbre, en perjuicio del ejercicio tardío de los derechos; tal fundamento ha llevado a nuestro Tribunal Supremo a propugnar una interpretación y aplicación restrictiva del instituto de la prescripción. En consecuencia la jurisprudencia atendiendo a la interpretación de las normas conforme a la realidad social ( art. 3.1 C.C), y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1C.E.) propugna un tratamiento restrictivo de la prescripción , y por la tanto una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo; en este sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de enero de 2003 es clara cuando señala: como presupuesto se ha de recordar - SSTSJ Galicia 26/01/02 y 06/06/02 que la prescripción es una excepción perentoria, basada en un principio de seguridad jurídica, que hace perecer cualquier derecho y las consecuencias que del mismo pudieran derivarse frente a las personas a las que la misma ha beneficiado ( STS 28/10/99) y que por lo mismo el Tribunal Supremo tiene afirmado que tal institución ha de ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva ( STS de 26 de septiembre, 25 de noviembre 1997).

Pues bien atendiendo a tales parámetros la sentencia de instancia ha de desechado correctamente la excepción alegada por la empresa ya que:

1.-Es evidente que tanto el inicio del expediente administrativo de recargo por parte del INSS en fecha 5 de noviembre de 2010, como la solicitud de imposición de recargo solicitada por el Sr. Maximiliano en fecha 19 de junio de 2012 tiene efectos interruptivos del referido plazo.

2.- La tramitación del expediente administrativo ha tenido igualmente efectos interruptivos sin que se pueda admitir las alegaciones de la recurrente en relación a la STS de 17 de mayo de 2004 a la que también se refiere la resolución de 11 de mayo de 2018 por la que se alza la suspensión de la tramitación del recargo, y ello porque el propio TS se ha preocupado de dar unas pautas en relación a lo que supone tal pronunciamiento respecto del transcurso del plazo de prescripción para la imposición del recargo y así , entre otras en STS de 12 de marzo de 2007, rcud 4099/2005 ha indicado ' Por otra parte, no es ocioso precisar que, aunque la Sala en sus sentencias de 17 de mayo de 2004 , 8 de octubre de 2004 y 25 de octubre de 2005 ha establecido que la iniciación del proceso penal para depurar las responsabilidades de este carácter no suspende, pese a lo establecido en el artículo 16.2.2º de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , el procedimiento administrativo de reconocimiento del recargo, de ello no se deriva que ese proceso o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo.'

3.- Y finalmente el ejercicio de la acción de responsabilidad civil de daños y perjuicios derivados de dicha accidente también tiene efectos interruptivos. Así lo ha dicho de forma clara el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 14 de julio de 2015, rcud 407/2014 que señala: (...) ' nos hemos planteado la posibilidad de interrupción del plazo de prescripción del derecho al recargo que ostenta el beneficiario de prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

El art. 43.2 LGSSremite a las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil(ejercicio de la acción ante los Tribunales, reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto de reconocimiento por el deudor) y añade, además, por la reclamación ante la Administración o el 'en virtud del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate'.

De ahí que la STS/4ª de 7 julio 2009 (rcud. 2400/2008 ) destacara que la iniciación del procedimiento sancionador por la Inspección de Trabajo opera con efecto interruptivo de la prescripción tanto si se está desarrollando un expediente de reconocimiento de recargo como cuando éste último no se ha iniciado.

5. Finalmente, el art. 43.3LGSSincluye también la acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, indicando que 'la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'.

Pues bien, en el presente caso, el actor interrumpió el plazo de prescripción mediante el ejercicio de las acciones iniciadas con la demanda presentada ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Badajoz cuya fecha no consta, pero que dio lugar a los autos 260/1999 -por lo que cabe fijar su planteamiento dentro del plazo de cinco años posteriores al reconocimiento de la incapacidad permanente e, incluso, al propio accidente-. Desde ese momento las sucesivas acciones antes reseñadas estuvieron encaminadas al resarcimiento del daño, buscando la apreciación de una responsabilidad empresarial que, finalmente, fue declarada por sentencia del Juzgado de lo Social de 3 de enero de 2010, la cual ganó firmeza mediante su confirmación por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 25 de febrero de 2011.

En consecuencia, el plazo estuvo interrumpido entre 1999 y la referida sentencia firme, en tanto que la acción de reclamación de daños y perjuicios guarda evidentes vinculaciones con la determinación de la responsabilidad empresarial que, en un grado y con alcance distinto, puede también constituir el objeto del procedimiento de recargo de prestaciones, hasta el punto de poder afirmarse que entre los dos tipos de litigios concurren nexo de conexión relevantes en aras a la determinación de los hechos.'

Doctrina que se reitera en pronunciamientos más recientes como el de 21 de noviembre de 2019, rcud 1834/2017 que categóricamente señala que '( ...) 6ª) El plazo para la imposición del recargo de prestaciones queda interrumpido cuando el trabajador reclama judicialmente responsabilidad indemnizatoria derivada del accidente laboral padecido'.

Por lo tanto ya en nuestro caso, -como señala el Juzgador a quo y se desprende de la sentencia del TSJ de Galicia de 15 de noviembre de 2016 que se da íntegramente por reproducida-, los autos iniciales son los 1327/2012 por lo que se iniciaron en el año 2012, y dentro del plazo de cinco años interrumpiendo el plazo de prescripción hasta el dictado de nuestra sentencia en el año 2016, por lo que cuando se impone el recargo ahora recurrido no había transcurrido el plazo de cinco años.

Siendo este el único motivo discutido por la empresa- puesto que en vía de recurso ya no cuestiona que la culpa del trabajador le exima de responsabilidad - hemos de proceder al íntegro rechazo del recurso presentado por esta recurrente, confirmando la sentencia en este punto.

CUARTO.- La representación del trabajador lo que alega, con sustento en el art. 193 c) de la LRJS, es la infracción del art. 164 LGSS en relación con los art. 14.2, 15.4, 16, 17.1 y 42 de la LPRL, art. 7 y apartado 3 de la Parte C del Anexo IV del RD 1627/1997 de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en loas obras de construcción; artículo 5.2 y 12.16 f) y 39 a) y c) de la LISOS, y artículos 4.2.d) y 19 del ET. En esencia lo que alega el recurrente es que lo determinante para fijar la responsabilidad empresarial es el incumplimiento, por parte del empresario, de su deuda de seguridad, la cual debe abarcar la imprudencia del trabajador, y de apreciarse que concurre tal imprudencia del trabajador no procede automáticamente rebajar el porcentaje al grado mínimo del 30%; cita al efectos varia sentencias de TSJ incluidas esta Sala de suplicación. La empresa se opone señalando que el porcentaje impuesto en la instancia es ajustado a derecho a la vista de que el resultado lesivo se produce tanto por el riesgo creado por el empresario, como el creado por el trabajador, existiendo una relación de riesgo entre ambos y el resultado, y que en el presente caso se valora la determinante contribución del trabajador en el accidente acaecido en un porcentaje del 70% razón por la cual el motivo planteado ha de ser desestimado.

Para resolver la cuestión planteada- porcentaje, o graduación del recargo-, ha de hacerse referencia a la naturaleza mixta - indemnizatoria y sancionadora- del recargo de prestaciones. Con anterioridad a la Ley General de la Seguridad Social de 1966 el porcentaje de recargo estaba fijado por Ley en un 50%, pero a partir de tal norma se permitió que la Entidad Gestora lo fijase entre el 30% y el 50%, lo que ha sido interpretado desde el punto de vista de la naturaleza sancionadora del recargo, en la medida que lo importante para la fijación de uno u otro porcentaje, no son los daños finales causados, sino las circunstancias concurrentes en el siniestro, que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro desde la más leve (que supondría la imposición del recargo en un 30%), hasta la más grave (que supondría la imposición en el 50%), y tal directriz general es también la recogida en el art.164 de la LGSS .

Ahora bien, tal ausencia de concretos parámetros de graduación no permite una fijación discrecional ni por la Entidad Gestora, ni por el Juzgado de lo Social, ya que ello supondría una arbitrariedad de los poderes públicos proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Constitución. Por ello ha de existir una cierta proporción entre las circunstancias del caso y la calificación de la infracción y el recargo que se impone. Y también, en lo que ahora nos ocupa, se ha admitido que el porcentaje fijado por el órgano judicial de instancia (tanto manteniendo el fijado en vía administrativa como fijándolo por primera vez en sede judicial) tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancia del caso y gravedad de la falta ( STS 19 de enero de 1996, recur 536/1995, o 1 de febrero de 2006, rec. 4183/2004).

Compartimos el argumento de la recurrente de que no existe un automatismo en la imposición del porcentaje del recargo de prestaciones, por lo que al igual que no existe ningún pronunciamiento que señala categóricamente que cuando existe culpa de la víctima el resultado final el porcentaje sea del 30%, tampoco existe ningún pronunciamiento que diga que cuando la infracción del empresario sea calificada como grave en grado medio, el porcentaje sea el del 40%. Lo que la jurisprudencia sostiene es que tiene que haber una proporción (no un automatismo) entre la gravedad de la falta y el porcentaje fijado, valorando para ello todas las circunstancias concurrentes, todas, entre las que se encuentra la concurrencia de culpa de la víctima, que también pondera en dicha fijación , no pudiendo considerarse cuando el porcentaje fijado en vía administrativa sea el mínimo del 30% , - ya que nunca puede ser inferior a este - pero si puede ponderarse cuando el porcentaje fijado en vía administrativa sea superior ( STS 20 de enero de 2010, rsu 1239/2009).

Dicho esto, y a la vista de los argumentos de la sentencia de instancia, no apreciamos el automatismo denunciado por la recurrente, puesto que el Juzgador a quo valora todas las circunstancias concurrentes ya que no solo se refiere a la culpa de la víctima en el resultado final, sino que también hace referencia a la infracciones advertidas en materia de prevención de riesgos laboral. Y ponderando todas ellas entendemos que el porcentaje fijado en la instancia no es desajustado o desproporcionado, por lo que no procede su modificación.

QUINTO.- De conformidad con el art. 235.1 de la LRJS procede imponer a la empresa recurrente la condena en costas que incluye los honorarios del Abogado del trabajador impugnante del recurso que se fijan en 550 €. No se impone condena en costas al trabajador al ser titular legal del beneficio de justicia gratuita y por lo tanto estar incluido dentro de las excepciones del párrafo primero del mencionado artículo.

Igualmente se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir.

Por ello :

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Alvaro Hinrichs Álvarez actuando en nombre y representación de la empresa ASCENSORES ENOR S.L. e igualmente desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Julio J. Núñez López, actuando en nombre y representación de D. Maximiliano, ambos presentados contra la sentencia de fecha ocho de septiembre de dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, en autos 100/2020 seguidos a instancia de la empresa recurrente ASCENSORES ENOR S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa ALCOM. SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA y contra D. Maximiliano sobre RECARGO DE PRESTACIONES debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede imponer las costas del recurso a la empresa vencida en el mismo que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 550 euros.

Igualmente se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, así como que se den a las cantidades avaladas y/o consignadas el destino legal oportuno.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.