Sentencia Social Nº 7499/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 263/2008 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

Barcelona, 20 d'octubre de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 7499/2009

En el recurs de suplicació interposat per Visitacion a la sentència del Jutjat Social 1 Barcelona de data 10 de juny de 2008 dictada en el procediment

núm. 263/2008 en el qual s'ha recorregut contra la part -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 1 'abril de 2008 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa grau, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 10 de juny de 2008, que contenia la decisió següent:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Visitacion contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al demandado de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- La parte actora Dª Visitacion , nacida el 13 de abril 1.948 , titular del D.N.I. nº NUM000 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General , con el nº NUM001 , de profesión habitual Dependienta Tocineria , acredita cotización por periodo suficiente para lucrar la prestación que postula, y base reguladora de 642,86 euros.

SEGUNDO.- Incoado expediente de invalidez, emitió dictamen el ICAM el 12 de noviembre de 2.007 , que recogía como dolencias: " Artrosis raquis dorso- lumbar moderada.Síndrome Depresivo-Ansioso en tratamiento" , y resolvió la Dirección Provincial del I.N.S.S. en Barcelona el 5 de diciembre de 2.007 , declarando que no se encontraba afecta de incapacidad en grado alguno.

TERCERO.- Consta el agotamiento de la vía administrativa previa, mediante desestimación de reclamación previa por resolución expresa.

CUARTO.- Padece : " Artrosis raquis dorso-lumbar moderada (TAC dorso-lumbar muestra cambios degenerativos en el segmento dorso-lumbar con reducción de espacios intervertebrales, esclerosis de plataformas vertebrales, signos de vacío y presencia de osteofitosis margial . No imágenes de hernias ni protusiones discales significativas) . Signos artrosis rodillas moderada-severa compartimento interno femorotibial bilateral . Fibromialgia. Trastorno ansioso depresivo cronificado de grado moderado ".

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- La treballadora demandat planteja recurs de suplicació contra la Sentència que desestima declarar-la en situació d'incapacitat permanent derivada de malaltia comuna. L'objecte del recurs és la revisió dels fets declarats provat de la sentència, i examinar les infraccions de normes substantives i de la jurisprudència, en empara en l'article 191 b) i c) de la Llei de Procediment Laboral aprovada per Reial Decret Legislatiu 2/1995 de 7 d'abril .

Segon.- Postula las revisió del fet provat quart de la sentència, que es refereix a les lesions que pateix i proposa una addició al text que digui : " Gonartrosi bilateral severa amb afectació fémoro patelar i femoro tibial marcada. Espondiloartrosi amb protusió discal en L4-L5 i discartrosi en L3-L4, L4-L5 i L5-S1. Síndrome ansiós depressiu molt instaurat que dificulta les interrelacions a nivell personal, social i laboral." Basa la modificació em els documents mèdics que cita.

Aquesta Sala ha vingut assenyalant, en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991, entre moltes d'altres, que davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstancies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d' instància, ateses les facultats que li atorga l'article 97.2 de la Llei processal laboral y l'article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil .

En el cas present la modificació que postula la part es basa en proves documentals mèdiques que la titular judicial va valorar de forma conjunta amb la resta de proves practicades i tenint en compte els elements de convicció de les parts del procés, sense que podem observar error greu de la valoració de prova. Per tant, en aplicació de la doctrina jurisprudencial esmentada, hem de desestimar aquest motiu de recurs.

Tercer.- El segon objecte del recurs te com a motiu la denuncia per infracció en l'aplicació de l'article núm. 137.5 i subsidiàriament 4 de la Llei General de la Seguretat Social aprovada pel Reial Decret legislatiu 1/1994 de 20 de juny i de la jurisprudència que cita. Argumenta que les lesions i reduccions funcionals són importants i impedeixen qualsevol activitat laboral lucrativa i especialment la seva professió habitual de dependenta de cansaladeria, que són definitives o incurables i irreversibles i són greus de manera que disminueixen o anul len la seva capacitat laboral. Postula doncs el reconeixement de la incapacitat absoluta o subsidiàriament de la incapacitat total .

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem ( SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990, de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l'article 137.5 i 4 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Absoluta i Total, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social la qual remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat total o absoluta suposa la impossibilitat relativa d'executar les fonamentals tasques de la professió habitual o la impossibilitat de dur a cap un treball retribuït encara que sigui sedentari respectivament, i entén que encara que funcionalment pugui dur-se a terme una activitat, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en l'última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerancia per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixen d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per al treball, també el sedentari, és absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques.

Referent a les lesions que presenta la part demandant per a ser creditora de la incapacitat absoluta reconeguda, el quart fet declarat provat no modificat refereix una patologia artròssica que limita funcionalment de forma moderada al raquis dorso lumbar i moderada severa en els genolls, com també és moderat el trastorn ansiós depressiu cronificat, sense que la fibromiàlgia quedi concretada respecte a la seva incidència limitant . Entenem que el conjunt d'aquest quadre impedeix i condiciona les fonamentals tasques de la seva professió habitual de dependenta de carnisseria, que exigeix la bipedestació constant i la sobrecàrrega del raquis lumbar, a més de la relació també permanent amb el públic, però no la limita per a tasques lleugeres o sedentàries o d'alternància de la mobilitat.

Per tant no concorren les condicions exigides per l'article 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social (RD legislatiu 1/1994 ) per a declarar la demandant en situació d'incapacitat permanent absoluta, però si per a estimar la pretensió subsidiària de la incapacitat permanent total per a la seva professió habitual d'acord amb l'article núm. 137.4 de la mateixa norma, de forma que hem de revocar la sentència de la instància i declarar la demandant afecta d'aquesta incapacitat amb dret a percebre la corresponent prestació de l'Institut Nacional de la Seguretat Social consistent en el 75% de la base reguladora de 642,86 euros mensuals amb efectes de 12 de juliol de 2007, amb totes les millores i revaloritzacions que corresponguin.

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes legals esmentats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem d'estimar la pretensió subsidiària del Recurs de Suplicació interposat per Sra. Visitacion contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 1 de Barcelona de data 10 de juny de 2008 dictada en el procediment núm. 263/2008, i seguit a instàcia de l'esmentada recurrent contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, que revoquem.

Declarem la demandant afecta d'una incapacitat permanent total per a la seva professió de dependenta de carnisseria i condemnem l'Institut Nacional de la Seguretat Social a abonar-li la prestació del 75% de la base reguladora de 642,86 euros mensuals amb efectes des del dia 12 de juliol de 2007, mes totes les millores i revaloritzacions corresponents.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.