Sentencia Social Nº 75/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5168/2009 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005168/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 5168/09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 208/09

RECURRENTE/S: Primitivo

RECURRIDO/S: ABANTIA TICSA, S.A

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a uno de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 75

En el recurso de suplicación nº 5168/09 interpuesto por el Letrado FELIPE BELTRÁN CORTÉS en nombre y representación de Primitivo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de MADRID, de fecha 8 DE JUNIO DE 2009, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 208/09 del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid, se presentó demanda por Primitivo contra, ABANTIA TICSA, S.A en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 8 DE JUNIO DE 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debía desestimar la demanda interpuesta por D. Primitivo en concepto de DESPIDO POR VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES y subsidiariamente IMPROCEDENTE contra la empresa ABANTIA TICSA SA manteniendo dicha segunda calificación sin derecho a salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- DON Primitivo y la demandada ABANTIA TICSA SA, cuya actividad es la de montajes industriales suscribieron el 08/05/08 contrato de trabajo de duración determinada, por el que, el demandante prestaría sus servicios como mecánico, categoría profesional de oficial 1ª, jornada semanal de 40 horas de lunes a domingo, estableciéndose una retribución bruta anual de 26.000 euros. SEGUNDO.- Con fecha 04/11/08 al actor se le comunicó carta de despido, que firmó la notificación pero expresando su no conformidad, en la que se le decía: "La Dirección de ABANTIA TICSA SA le comunica que hoy, 4 de Noviembre de 2008, daremos por extinguido el contrato de trabajo firmado con usted en fecha 8 de Mayo de 2008. La causa de esta decisión está amparada en el Artículo 52.a del Estatuto de los Trabajadores . El contrato podrá extinguirse: "Por la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a la colocación efectiva en la empresa". Asimismo, y como consecuencia de dicha extinción contractual, ponemos a su disposición la indemnización que legalmente procede conforme al Estatuto de los trabajadores, pro el tiempo trabajado por VD. hasta la fecha, que hace un total de 690,48 euros. Finamente, le comunicamos que puesto que el despido mencionado surtirá a partir de la fecha de entrega de esta carta, siendo hoy día 4 de Noviembre de 2008 su último día de trabajo. Sírvase firmar un duplicado de la presente, a los meros efectos de dejar constancia de su recepción."

TERCERO.- Interpuso el actor papeleta de conciliación ante el SMAC el 27/11/08 en concepto de despido que tuvo lugar el 10/12/08 sin efecto, ya que no compareció la representación de la demandada.

CUARTO.- El demandante se reincorporó a su puesto de trabajo el 10/12/08 y la empresa intentó negociar con él una reducción del salario pactado en el contrato, por considerarlo muy por encima de lo que la empresa percibía por los servicios prestados.

QUINTO.- El 19/12/08 la empresa procedió a remitir una nueva carta al actor con el siguiente contenido. "La dirección de ABANTIA TICSA SA le comunica que hoy, 19 de Diciembre de 2008, daremos por extinguido el contrato de trabajo firmado con usted en fecha 8 de mayo de 2008. La causa de esta decisión está amparada en el artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores . El contrato podrá extinguirse: "c) Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto a que se refiere este apartado. Asimismo, y en virtud del reconocimiento de la improcedencia del despido, ponemos a su disposición el importe de la indemnización correspondiente a este despido, equivalente a 1642,46 euros por los servicios prestados en esta empresa, todo ello calculado a razón de 45 días por año de servicio según lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores . De esta cantidad deduciremos los 690,48 euros que ya le fueron abonados en fecha 4 de Noviembre en concepto de indemnización. Así pues, se le hará el ingreso de 951, 98 euros. Le informamos igualmente que le abonaremos su salario a razón de 1751,96 euros desde el día 5 de noviembre y hasta el día de hoy. Finalmente, le comunicamos que puesto que el despido mencionado surtirá a partir de la fecha de entrega de esta carta, siendo hoy día 19 de Diciembre de 2008 su último día de trabajo. Sírvase firmar un duplicado de la presente, a los meros efectos de dejar constancia de su recepción."

SEXTO.- No conforme con la misma se interpuso nueva papeleta de conciliación ante el SMAC el 21/01/09 que tuvo lugar el 06/02/09 sin efecto, ya que no compareció la empresa demandada."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación que la parte actora formula contra sentencia del Juzgado de lo Social que ha desestimado la demanda por despido, reconocido por la empresa demandada como improcedente, contiene tres motivos, el primero con solicitud de revisión fáctica, pretendiendo se añada al texto judicial un nuevo hecho probado en el que conste que la cantidad que al actor se le ofreció en concepto de indemnización por despido improcedente es inferior a la debida teniendo en cuenta el salario indicado en el ordinal primero de la sentencia. No ha lugar a la adición pretendida porque versando el objeto del recurso sobre la cuantía que al demandante le corresponde como indemnización extintiva, los datos sobre su antigüedad y retribución que figuran en dicho ordinal, así como el importe de la indemnización ofrecida en el momento en que se le comunicó su despido, son de por sí suficientes para resolver la cuestión planteada, sin necesidad de otras precisiones innecesarias.

SEGUNDO.- El siguiente motivo, acogido al art. 191 c) de la LPL , se destina a denunciar la infracción del art. 56.1 a) y b) y 56.2 del ET . Aunque indebidamente se propone redacción alternativa al fundamento de derecho tercero, lo que es impropio de un motivo de esta naturaleza, cuyo exclusivo fin es invocar normas sustantivas o jurisprudencia que se estimen vulneradas por la resolución de instancia, se razona la infracción con base en el incumplimiento del art. 56.1 a) del ET , denuncia fundada porque, en efecto, si el tiempo de servicios del actor para la empresa demandada tuvo una duración de siete meses y doce días-lo que para el cálculo indemnizatorio equivale a 8 meses-y su salario era de 26.000 euros anuales, la indemnización que a tenor de esta última norma le corresponde asciende a 2.136,98 euros (26.000:365x30 días), que excede en 494,52 euros a la ofrecida en la carta de despido (1.642,46 euros).

TERCERO.- En el tercer motivo se alega el art. 56.2 como precepto objeto de vulneración, que la Sala declara por no concurrir en el supuesto enjuiciado causa de exención del pago de los salarios de trámite. La norma referida libra al empresario del abono de dicho concepto sólo en el caso de que la indemnización por despido se deposite en el Juzgado de lo Social, pues si el trabajador impugna la decisión extintiva, como es el caso, aunque la calificación del despido sea la misma, la obligación del pago del referido concepto se impone. No cabe distinta interpretación de la norma ("En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.

Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación").

No es dudoso que la conditio iuris regulada en el art. 56.2 del ET para que la empresa no pague los salarios de tramitación es el depósito de la indemnización, y de los salarios de trámite siempre que el depósito tenga lugar dentro del plazo de 48 horas siguientes al despido, pues de no ser así el trabajador los devenga hasta que se haga el depósito, cuya viabilidad es efectiva hasta la fecha de la conciliación.

Si en el presente caso la empresa demandada reconoció la improcedencia del despido, con efectos desde el 19-12-2008, sin depositar la indemnización, la sentencia de instancia ha infringido la norma invocada desde el momento en que no se ingresó la cantidad que por tal concepto a éste le fue ofrecida, quien en ningún momento ha prestado conformidad al despido y al importe indemnizatorio, por lo que el recurso se estima con revocación de la sentencia.

La cantidad devengada en concepto de indemnización asciende a la indicada de 2.136,98 euros y los salarios de tramitación han de calcularse a razón de 71,23 euros diarios (art. 56.1 del ET ), si bien se fija en la postulada en el recurso (Art. 218.1 de la LEC ) de 2012,33 euros .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Primitivo contra sentencia dictada el 8-6-2009 por el Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid, en autos 208/2009 , instados en procedimiento por despido contra ABANTIA TICSA, S.A., y con revocación de dicha sentencia, declaramos que la indemnización que por despido improcedente ha de satisfacerse al actor asciende a 2.012,33 euros, y condenamos a la referida empresa a abonar al demandante dicha indemnización, una vez deducida la cantidad que ya le fue entregada por este concepto, así como los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha en que esta sentencia se notifique, a razón de 71,23 euros diarios, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se pruebe por la empresa lo percibido para su descuento de dichos los salarios, lo que se determinará en ejecución de sentencia..

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005168/09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.