Sentencia Social Nº 75/2015, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 84/2015 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00075/2015

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2014 0002152

402250

RECURSO SUPLICACION 0000084 /2015

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000719 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

DEMANDANTE/S D/ña Artemio

ABOGADO/A:PABLO RUBIO MEDRANO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: Constancio , FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA

ABOGADO/A:JOSE JAVIER HERNANDEZ MUÑIZ,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sent. Nº 75/15

Rec. 84/15

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veintitrés de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 84/15 interpuesto por D. Artemio asistido por el Letrado D. Pablo Rubio Medrano, contra la sentencia nº 7/15 del Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja de fecha catorce de enero de dos mil quince y siendo recurridos D. Constancio asistido por el Letrado D. JOSE JAVIER HERNANDEZ MUÑIZ y FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido por el Letrado de FOGASA, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Artemio se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja, contra Constancio y FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de CANTIDADES.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha catorce de enero de dos mil quince cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- El demandante presta servicios para la empresa demandada mediante contrato indefinido a jornada parcial de 20 horas semanales desde el 7 de mayo de 2012, con la categoría profesional de conductor y salario diario según convenio colectivo de 24,70 euros día, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de noviembre de 2012, el trabajador acuerda con la empresa demandada que: 'la distribución de su tiempo de trabajo será de 15:00 horas a 19:00 horas prestadas de lunes a viernes, si bien cuando sea necesario para la buena marcha de la actividad de la empresa, la distribución del tiempo de trabajo podrá ser modificada, respetándose en todo caso los tiempos de descanso y preavisos necesarios establecidos legalmente en materia laboral y de seguridad laboral.'

TERCERO.- El 2 de abril de 2014 el demandante sufrió un accidente de trabajo por el que se encuentra en situación de baja por incapacidad temporal desde entonces.

CUARTO.- La empresa se dedica a la actividad de transporte de mercancías por carretera, realizando repartos internacionales de mercancías por distintos países de Europa, entre ellos Alemania, Italia, Francia, Polonia, Portugal, Irlanda, etc.

QUINTO.- El demandante no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

SEXTO.- El convenio colectivo aplicable es el convenio colectivo de trabajo para la actividad de Transporte de Mercancías por Carretera de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2012, 2013, 2014 y 2015.

SÉPTIMO.- En fecha 9 de septiembre de 2014 se celebró acto de conciliación previo a la vía judicial, instado el 2 de septiembre de dicho año y que finalizó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada.

FALLO.-DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por D. Artemio contra Constancio y FOGASA y en consecuencia ABSUELVO a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Artemio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La representación letrada de D. Artemio recurre en suplicación la sentencia del juzgado desestimatoria de sus pretensiones sobre reclamación de cantidad, y lo hace planteando dos motivos distintos a través de los cuales pretende tanto la revisión del relato fáctico de la resolución de instancia, como que, por parte de esta Sala, se examine el derecho aplicado en ella.

SEGUNDO:El primer motivo de suplicación se deduce al amparo procesal del art. 193 b) de la LRJS , postulando la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida mediante la adición de un párrafo nuevo en el que se recojan las fechas y los lugares de destino de algunos de los viajes que se dicen realizados por el demandante en el periodo comprendido entre el mes de febrero de 2013 y el mes de marzo de 2014.

El fundamento de la solicitud se sitúa por la parte recurrente en los mensajes recibidos en el móvil del actor que obran en los folios 36 a 55 de las actuaciones, así como en las multas de tráfico impuestas a éste en determinados países.

Pues bien, la solicitud revisora no puede ser acogida por lo siguiente:

1º.- Porque los mensajes de texto recibidos en el móvil del demandante han sido objeto de una expresa valoración por parte de la juzgadora de instancia, siendo suficiente acudir al contenido del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida para comprobar este aserto.

2º.- Porque la adición postulada carece de trascendencia para variar el resultado del litigio, pues, como bien establece la juez 'a quo' en el fundamento de derecho antes mencionado, de los mensajes de móvil en los que se basa la petición solo se pueden extraer los datos de las fechas, horas y lugares en los que el actor debía entregar y recoger la mercancía, pero no se puede establecer ni el trayecto realizado, ni las horas de descanso, ni las horas de trabajo efectivo, ni las horas de presencia.

3º.- Porque, como bien se recoge en la sentencia recurrida, los mensajes de móvil, base para la solicitud, no sirven por sí mismos para acreditar las horas de conducción, ni la jornada realizada, ni por tanto, el desempeño de una jornada habitual, por parte del actor, superior a la reconocida.

4º.- Porque los documentos que sirven de fundamento a la petición solo se limitan, como ya hemos dicho, a señalar las fechas y los lugares de los encargos recibidos por la empresa para su ejecución, pero no demuestran que el actor los llevara a cabo, ni siquiera que la empresa acometiera esos encargos de forma efectiva. Es más, si atendemos a las fechas de los desplazamientos indicados y a las distancias existentes entre ellos, se aprecian traslados de imposible realización por una persona en algunos de los periodos de tiempo que allí se recogen.

5º.- Porque lo realmente pretendido por la parte recurrente es sustituir el criterio de valoración judicial, por un criterio valorativo personal que en modo alguno se desprende, sin acudir a conjeturas o hipótesis, de los documentos en los que se basa la petición y que tampoco demuestran error alguno de la juzgadora de instancia en la referida valoración.

Por lo expuesto, la modificación solicitada no puede acogerse.

TERCERO:El segundo motivo de suplicación se destina a la censura jurídica y, a través del mismo, se denuncia la infracción - por parte de la sentencia recurrida- de los arts. 35.5 del ET ; 217.7 de la LEC ; 10 bis del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo; 10.5 del mismo cuerpo legal ; y art. 11 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías de la Comunidad Autónoma de La Rioja , así como de la jurisprudencia emitida sobre la carga de la prueba en la realización de una jornada de trabajo superior a la ordinaria establecida en contrato de trabajo.

En resumida síntesis, la parte que interpone el motivo entiende que para determinar las circunstancias en las que el demandante desarrolló una jornada laboral superior a la ordinaria, hay que acudir a la regla de 'facilidad de la carga probatoria' que corresponde a la empleadora, y atendiendo a esta regla, la empresa no ha aportado documentación alguna relativa a la jornada desempeñada por el actor que desvirtúe los indicios existentes sobre la realización por el trabajador de una jornada superior a la ordinaria.

En apoyo de esta afirmación, la parte recurrente transcribe una parte de la sentencia dictada por el TS el 22 de julio de 2014 (rcud. 2129/2013 ), sentencia que, en el parecer de esta Sala, en modo alguno permite alcanzar una conclusión distinta a la adoptada en la instancia.

La cuestión litigiosa sobre la que resuelve el Alto Tribunal en la sentencia mencionada, se concreta en determinar sobre quién recae la carga de probar las circunstancias en las que se realizaron por parte de los actores (vigilantes de seguridad), determinadas horas extraordinarias que incontrovertiblemente -por no impugnadas- se constatan como realizadas por aquellos, así como los conceptos salariales que deben ser incluidos en su cálculo.

La Sala cuarta, parte de un hecho incombatido -por incontrovertido-, como es el que los demandantes habían realizado determinadas horas extraordinarias cuya prueba o acreditación sobre su realización les correspondía y así lo habían justificado, afirmando a su vez que debe acudirse a la regla de 'facilidad de la carga probatoria', que sí corresponde a la empresa, para establecer las circunstancias en las que las horas extraordinarias realizadas (indiscutidas) se han prestado.

Pues bien, en el supuesto objeto de análisis en el presente recurso de suplicación, no existe prueba o acreditación de la realización por parte del demandante de hora extraordinaria alguna, ni del desempeño habitual de una jornada de trabajo superior a la ordinaria.

La sentencia recurrida plasma en el inicio del fundamento indicado que 'en lo que respecta al reconocimiento de las horas extraordinarias la regla general es que corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de dichas horas, sin perjuicio de que para su concreción y si se acredita la realización habitual de una jornada superior, deba acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que correspondería a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro'.

Sobre la base de esta doctrina, y en el entendimiento de que el demandante no ha acreditado la realización de hora extraordinaria alguna o de una jornada habitual de trabajo superior a la ordinaria, la juzgadora de instancia rechaza la pretensión planteada por el demandante en aplicación de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso y que recoge en los fundamentos de su resolución.

La falta de prueba por parte del actor de la realización de horas de trabajo en exceso, se produce (como ya hemos tenido ocasión de exponer en el segundo fundamento de esta sentencia), al negarse eficacia probatoria a los mensajes de móvil recibidos por el actor, mensajes de los que -en el parecer de la juzgadora de instancia-, no pueden extraerse datos suficientes como para establecer ni la realización de horas extras, ni el desempeño de una jornada laboral habitual superior a la contratada.

Pues bien, como es sabido se considera extraordinaria cada hora de trabajo efectivo que se realice sobre la duración de la jornada ordinaria de trabajo establecida por la negociación colectiva o por el contrato de trabajo y, en todo caso, sobre la duración máxima legal. La carga de la prueba de la realización de las horas extras corresponde al trabajador y para reclamar el abono de las mismas hay que fijar con toda precisión el número y las circunstancias de cada una de ellas. En concreto, esta demostración debe alcanzar a los siguientes extremos: número de horas realizadas; días en que se efectúan y naturaleza de las horas cuyo reconocimiento se pretende.

Ahora bien, la exigencia jurisprudencial de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extras cede ante el desarrollo habitual de una jornada uniforme, en cuyo caso, basta con acreditar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria.

Estas exigencias probatorias no han sido concretadas adecuadamente por el demandante, pues como se deja constancia en la sentencia recurrida, la única prueba que consta en autos para acreditar las horas efectivamente trabajadas, son los mensajes de texto recibidos en el móvil del trabajador de los que no pueden extraerse los datos necesarios para establecer un exceso de jornada.

De los referidos mensajes, como ya hemos expuesto anteriormente, solo pueden desprenderse los datos de las fechas y horas en los que debía entregar y recoger la mercancía, y los lugares correspondientes, pero no el trayecto realizado, ni las horas de descanso, de trabajo efectivo, o de presencia, datos para cuya constancia real se precisa el apoyo de los correspondientes discos tacógrafos y de la prueba pericial correspondiente, de modo y manera que ni se prueba la realización de horas extras, ni el desarrollo de una jornada superior habitual superior a la ordinaria.

Se dice por la parte recurrente que el trabajador solo aporta los mensajes de texto recibidos en el móvil porque no tiene en su poder otra prueba; que ha solicitado judicialmente que el empresario aporte determinados documentos y no lo ha hecho; y que no llega a comprender como en la resolución de instancia se indica que debe aportar los discos tacógrafos pues estos obran en poder de la empresa.

A este respecto, esta Sala debe exponer lo siguiente:

1º.- compartimos con la juzgadora de instancia el criterio de que, a los efectos pretendidos en este proceso, los mensajes de móvil aportados por el actor como prueba de la realización de un exceso de horas de trabajo, no alcanzan la finalidad perseguida pues ni sirven para determinar la realización de horas extras ni el desarrollo ordinario de una jornada superior a la establecida.

2º.- es cierto que el demandante en el segundo otrosí de su demanda interesó que se requiriera a la parte demandada para que aportara en el acto del juicio determinada documentación, entre la que se encontraban los partes diarios de trabajo del actor del año 2013 y 2014, y es cierto también que dicha prueba fue admitida por Decreto de 1 de octubre de 2014. Sin embargo, no lo es menos cierto que como consta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, el empresario reconoció el incumplimiento de su obligación de registrar el tiempo de trabajo de cada trabajador y reconoció igualmente que no elabora los partes diarios de trabajo, manifestaciones que fueron adecuadamente valoradas por la juzgadora de instancia al rechazar, en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, que el incumplimiento de dicha obligación produzca, sin más, la inversión de la carga probatoria.

A este respecto, hay que tener en cuenta que cuando se trata de demostrar la jornada trabajada, el ET obliga al empresario en su artículo 35.5 a registrar ésta día a día, de manera que los documentos en los que conste tal registro devienen esenciales y el incumplimiento por el empresario de su obligación o, en su caso, la demostración de que los registros no corresponden con la realidad, constituye un elemento trascendental que ha de tomarse en consideración a la hora de repartir la carga de la prueba.

Sin embargo, esto no supone desde luego una inversión pura y simple de la misma, aunque han de valorarse las dificultades probatorias de la parte actora para acreditar el número exacto de horas trabajadas, de manera que cuando aparezcan pruebas suficientes de que el trabajador realizaba regularmente unas determinadas jornadas por encima de las reconocidas como ciertas por el empresario, podrá partirse de esas jornadas para calcular el número total de horas trabajadas en un período y, de ahí, cuántas de ellas han de considerarse extraordinarias por superar los límites legales o convencionales de jornada máxima, sin que sea preciso que el actor presente una prueba completa de todas y cada una de las horas, como ocurriría si el obligatorio registro de jornada se llevase correctamente día a día por el empleador y además recogiese fidedignamente el tiempo de trabajo realizado ordinariamente, en cuyo caso sí sería preciso que las concretas horas trabajadas fuera del mismo de manera esporádica o irregular fuesen acreditadas por quien alega su existencia.

Así pues, no puede deducirse que el contenido del artículo 35.5 del ET suponga una especial inversión de la carga de la prueba en materia de las horas extraordinarias discutidas, pues, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, la obligación de la empresa ( art. 35.5 ET ), de registrar y totalizar las horas extraordinarias, así como de facilitar el resumen correspondiente al trabajador, no implica que por alegarlas, si no se presentan por la empresa los partes o resúmenes, haya que admitir como ciertas las que se reclaman en la demanda. Para ello es precisa la existencia de un indicio objetivo referente a la realización de horas extras, y esta prueba indiciaria no consta ni se deduce de la prueba aportada por el demandante.

3º.- en lo atinente a la falta de aportación de los discos tacógrafos como medio probatorio del exceso horario, resulta conveniente recordar que el Convenio Colectivo para la Actividad de Transporte de Mercancías por Carretera de la Comunidad Autónoma de La Rioja establece en su art. 11 el compromiso de las empresas incluidas en su ámbito de aplicación, de facilitar copia de los discos tacógrafos a sus conductores en el caso de que existan discrepancias, lo que supone la existencia de una discrepancia previa y, claro está, que esos discos se soliciten por el trabajador, circunstancias que no han acaecido en el supuesto enjuiciado. A esto hay que añadir que el actor no solicitó en su escrito de demanda que la empresa aportara en juicio los discos tacógrafos, con lo que la empleadora no fue requerida para ello.

Teniendo en consideración lo expuesto, esta Sala no puede sino mostrar su conformidad con el tenor de la resolución recurrida, pues el actor no ha conseguido acreditar la realización de las horas extras que reclama, ni la realización habitual de una jornada ordinaria superadora de la establecida contractual, convencional o legalmente, sin que tampoco haya aportado indicios objetivos de la trascendencia necesaria como para provocar una inversión en la carga de probar la realización de las horas y cuantías solicitadas. Si a lo expuesto unimos que las partes litigantes pactaron en su día la posibilidad de modificar su tiempo de trabajo para atender a las necesidades de la empresa, y que como consta en autos, esta posibilidad se concretó pese a no estar documentada y que no hay dato alguno del que se demuestre irregularidad alguna en la distribución irregular de la jornada, solo cabe rechazar el recurso planteado y confirmar en su totalidad la sentencia recurrida, sin expresa condena en costas.

CUARTO:Por último deben ser rechazos de plano los documentos que la parte recurrente intenta presentar a través de su escrito de fecha 10 de abril de 2015, y esto es así por lo siguiente:

1º Porque el Informe emitido por la Inspección de Trabajo al que se refiere la parte recurrente no se presenta completo, sino un extracto del mismo de cuyo contenido no se desprende dato alguno que sirva para variar el tenor del fallo.

2º Porque el informe parece ser anterior a la celebración del acto del juicio oral y no aportado en tal momento procesal, no haciéndolo tampoco a través del escrito de formalización del presente recurso.

3º Porque el informe ha sido remitido al recurrente a petición suya, siendo esa actuación y no otra la determinante de la remisión en fecha posterior a la sentencia, habiendo podido disponer el actor del referido informe en momentos previos y ser aportados al proceso en debida forma.

4º Porque el otro documento que se aporta solo es una fotocopia de un pretendido mensaje que sin ser traducido con las mínimas garantías exigibles, pretende contener una conversación entre los litigantes, cuya trascendencia para el resultado del litigio, en el mejor de los casos, es inexistente.

Por lo expuesto, debe rechazarse la aportación de documentos pretendida al no cumplir con los requisitos mínimos para su admisión.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de D. Artemio , frente a la sentencia nº 7/15 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Logroño de fecha 14 de enero de 2015 , correspondiente a los autos número 719/2014 seguidos por la parte recurrente frente a la empresa 'STELIAN VALER SABAU' y el FOGASA en RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, CONFIRMANDO la sentencia recurrida en su integridad sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0084-15 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./