Sentencia Social Nº 75/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5031/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2014 - 8010855

CR

Recurso de Suplicación: 5031/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 14 de enero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 75/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Marisol frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Granollers de fecha 26 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 191/2014 y siendo recurrido/a TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), COMERCIAL DE NEU MAURO, S.L. y MUTUA INTERCOMARCAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de marzo de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Marisol , frente al INSS, COMERCIAL DE NEU MAURO, S.L. Y MUTUA INTERCOMARCAL y en consecuencia confirmo la resolución impugnada de fecha 03-09-2013 y absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Marisol , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 -1965, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM002 , y de alta en la empresa Comercial de Neu Mauro, S.L. desde el 04/04/1997.

SEGUNDO.- Las tareas que realiza la actora en su puesto de trabajo de Auxiliar Administrativa consisten en tareas despacho y comerciales que incluyen la práctica de deportes sobre todo de nieve. Aproximadamente el 84 % de las tareas son administrativas y el 14% son comerciales con un abanico muy amplio de actividades dentro de ellas (informe ICAM folio 43, que señala que se ha pedido descripción de las actividades por parte del Servicio de prevención de Riesgos Laborales e informe de la Mutua Intercomarcal obrante a los folios 228 a 233)

TERCERO.- En fecha 11 de enero de 2012 la Sra. Marisol , sufrió un accidente 'in itinere', mientras prestaba servicios por cuenta de Comercial de Neu Mauro, S.L., empresa que tenía cubiertas las contingencias laborales con la Mutua Intercomarcal. Como consecuencia del accidente de trabajo sufrió fractura proximal de húmero derecho. La Sra. Marisol fue diagnosticada e intervenido quirúrgicamente en el Hospital de Granollers, y precisó osteosintesis con placa philos, sutura tuberosidad e injerto antólogo de cresta iliáca en fecha 13 de enero de 2012 (folios 43 a 44 y 55).

Como consecuencia del accidente, la actora causó baja médica el 11/01/2012, iniciando proceso de IT derivado de accidente de trabajo del que causó alta por agotamiento de IT el 09/07/2013 (folios 51 y 52).

CUARTO.- En fecha 12/03/2013 se realizó exploració ENG/EMG concluyendo el informe de asistencia que 'dins dels límits de la normalitat, no es registren signes deficitaris neurògens suggetius de neuropatía ni de radicul-plexoopatia cervical en els nivells explorats de E.S.D.' (folio 56).

En fecha 03/06/2014 se realizó Electro Miografia concluyendo el informe e asistencia que 'l'examen practicat mostra una denervació crònica de musculatura C5-C6 dreta, amb compromis sensitiu de N. musculocutani, troballes compatibles amb una lesió parcial i crónica de tronc primeari superior de plefe braquial (postganglionari), que cursa amb dèficit moderat server a m. deltoides i moderat a biceps braquial. No evidencia de compromís n.media ni n.cubital D a c. carpià o colze'.(folio 155).

QUINTO.- En fecha 31-07-2013 la Mutua Intercomarcal tramitó expediente previo de lesiones permanentes no invalidantes por fractura de húmero proximal derecho, restando una limitación de la movilidad del hombro derecho superior al 50%, que entendían como secuelas no invalidantes tributarias de baremo 72-D, (folios 45 a 48).

SEXTO.-. Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar de la actora, ésta fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 29/07/2013 con el siguiente resultado: FX de húmero proximal derecho, paciente diestra, tratada con osteosíntesis y RHB, precisa artroscopia/artrolisis posterior. Hipostesia nervio musculocutáneo. Finalizadas opciones terapéuticas con movilidad del hombro limitada por encima del 50% '(folios 43 a 44).

SÉPTIMO.- Por resolución de 03-09-2013, el INSS declaró que las lesiones de las que se encuentra afecta la Sra. Marisol son tributarias del derecho a percibir una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes, declarándose la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo y el derecho de la Sra. Marisol a percibir una indemnización, por una sola vez de 4.870.-euros?. (folio 73 a 74).

Según el dictamen médico emitido por el Institut Català d'Avaluacions Médiquies i Sanitáries (ICAMS) EL 27/03/2013, presenta las siguientes limitaciones: Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en más del 50%. Cicatriz, (folio 43 y 44).

Según informe de médico forense de fecha 19-06-2013 la actora no acude a rehabilitación porque según manifiesta los ejercicios que le hacían los realiza en su domicilio, acude a un fisioterapeuta privado tres veces por semana porque está sólo por ella y nota mayor mejoría, (folio 200).

Consta informe de Fisioterapia en centro privado, de fecha 15 de julio de 2013 en el que recomienda que la actora siga un tratamiento básicamente preventivo de fisioterapia para mantener la movilidad que tiene, mantener el tono muscular correcto y reducir el dolor al máximo posible para poder tener una buena calidad de vida, ( folio 201).

OCTAVO.- La Sra. Mas presentó reclamación previa en la que describe del siguiente modo las dificultades que encuentra para realizar las tareas de su profesión habitual: 'no tiene fuerza y la movilidad es muy reducida, cervicalgia contracturas musculares en cuello y espalda, mareos y dolores de cabeza, parestesia en la extremidad superior derecho' que fue desestimada por el INSS en fecha 07/01/2014.

NOVENO.- La Sra. Marisol presenta limitación de movilidad global del hombro derecho superior al 50%;(informe del ICAM, periciales de partes y documentación médica complementaria). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Mutua Intercomarcal, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la pretensión de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo se alza en suplicación la parte actora de conformidad con el art 193 b y c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que impugna la Mutua demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia en la que se reconozca la incapacidad permanente en grado de parcial derivada accidente de trabajo.

Al amparo del art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,solicita la revisión del hecho probado segundo de conformidad con la documental que consta en los folios 228 a 233,225,226,224, 212 a 221,159,dto 1 que acompaña al recurso de suplicación, pues se celebró la vista oral el 29 de abril de 2015, se dictó resolución del Departament de Benestar Social i Familia de la Generalitat de Catalunya el mismo día, en el que se reconoce el 33% de grado de discapacidad, proponiendo la siguiente redacción:Las tareas habituales que realiza la actora en el desempeño de su profesión, incluyen indistintamente funciones administrativas y comerciales, incluyendo las primeras la conducción de vehículos a motor, y éstas últimas la práctica de todo tipo de deportes, y muy particularmente los de nieve (informe ICAM folio 43). Si bien desde un irrelevante punto de vista cuantitativo existe mayor tiempo de dedicación a las tareas administrativas, no es menos cierto que, en este caso, la importancia cualitativa de las funciones comerciales es claramente superior (certificación empresa folios 223 y 224 y correos electrónicos folios 225 y 226), y esto es precisamente lo que caracteriza y distingue su particular perfil profesional, constituyendo el núcleo básico del salario que percibe.

Desestimamos la revisión del hecho probado segundo en la forma propuesta ya que establece una conclusión y juicio de valoración que no es procedente en la redacción de hechos probados, ya que el cauce procesal ajustado a derecho es el apartado c del art 193 de la LRJS .

Teniendo en cuenta por otra parte la jurisprudencia en cuanto a los requisitos para que proceda la revisión de los hechos probados que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 1435/2015 - Sala de lo Social.Nº de Recurso: 145/2014.Fecha de Resolución: 25/02/2015.... Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'], reiterada en las más recientes de 17-5- 2011, R. 166/10, 13-10-2011, R. 219/2010, y 13-2-2013, R. 170/11, y que resulta igualmente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS'.

Y la que se menciona en la sentencia,Roj: STS 3433/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3433

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 130/2014 .Fecha de Resolución: 22/07/2015.

SEGUNDO.-Hay que precisar que el dto 1 que acompaña al recurso de suplicación, la Sala no lo valora pues es anterior a la fecha de la sentencia de instancia,al dictarse la misma el 26 de mayo de 2015 ,y por ello tenía la posibilidad de aportarlo y solicitar de la Magistrada de instancia, el que lo incorporase como diligencia final y procediese a la valoración del mismo con el resto de la prueba admitida en el procedimiento.

Ya que el art. 233 de la LRJS , establece lo siguiente: Admisión de documentos nuevos 1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

2. El trámite al que se refiere el apartado anterior interrumpirá el que, en su caso, acuerde la Sala sobre la inadmisión del propio recurso.

TERCERO.-Al amparo del art 193 c de la Ley 36/11 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social, alega la infracción del art 136 y siguientes del RD 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, art 12 de la Orden de 13 de abril de 1969 , art 3.1 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio para la aplicación de la Ley 24/1972 de 21 de junio, y el art 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia, ya que la profesión de la actora es más de comercial y de relaciones públicas y de forma complementaria las tareas de tipo administrativo.

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

CUARTO.-En aplicación de la constante jurisprudencia que así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992 .Rollo núm. 2009/1991.Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Ty lotal o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

QUINTO.-Con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [ SS. 9-10-1975 ( RTCT 19754229) , 18-5-1977 ( RTCT 19772820) , 26-1-1978 (RTCT 1978435 )y 20-5-1980 (RTCT 19802895)], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

SEXTO.-Por lo que calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal .

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

Y procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

SÉPTIMO.-En el caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia en el ordinal noveno consistentes en limitación de movilidad global del hombro derecho superior al 50%.

Por lo que es forzoso concluir que la parte actora no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución,para su profesión habitual de auxiliar administrativa como consta en el hecho probado segundo que consisten en tareas despacho y comerciales que incluyen la práctica de deportes sobre todo de nieve. Aproximadamente el 84 % de las tareas son administrativas y el 14% son comerciales con un abanico muy amplio de actividades dentro de ellas.

Quedando desvirtuado la alegación que hace la parte actora en cuanto a que realiza de forma complementaria las tareas de tipo administrativo y que realiza las tareas de comercial y relaciones públicas pues ello no queda probado en la valoración conjunta de la prueba que realiza la Magistrada de instancia.

OCTAVO.-En relación también la jurisprudencia en cuanto a la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia en la sentencia,Roj: STS 3433/2015 - TS:2015:3433. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 130/2014 .Fecha de Resolución: 22/07/2015... que establece en que las sentencias, SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

NOVENO.-Ya que como se deduce del hecho probado séptimo en el que consta que de conformidad con el informe de médico forense de fecha 19-06-2013 la parte actora no acude a rehabilitación porque según manifiesta los ejercicios que le hacían los realiza en su domicilio, acude a un fisioterapeuta privado tres veces por semana porque está sólo por ella y nota mayor mejoría.

En consecuencia es ajustado a derecho la resolución del INSS de 3 de septiembre de 2013, en la que declara que las lesiones son permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo con el derecho a percibir la indemnización de 4.870 euros.

DÉCIMO.-De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación al no infringir los arts citados ni de la jurisprudencia en los términos que lo formula la parte recurrente y por ello confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Marisol ,contra la sentencia del juzgado social 1 de GRANOLLERS, autos 191/2014, de fecha 26 de mayo de 2015,seguidos a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,MUTUA INTERCOMARCAL, y COMERCIAL DE NEU MAURO S.L, sobre incapacidad permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.