Sentencia SOCIAL Nº 75/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1558/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160001999
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1558/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 114/2016
Recurrente: Ruperto
Representante: JUAN JOSE COIN RUIZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 75/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 28 de abril de 2017 , en el
que ha intervenido como parte recurrente DON Ruperto , representado y dirigido técnicamente por el letrado
don Juan José Coin Ruiz; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 12 de febrero de 2016, don Ruperto presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba de que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de gerente de empresas de construcción, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número once de Málaga, en el que se incoó el proceso de Seguridad Social en materia prestacional con el número 114/2016 , y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 16 de septiembre de 2016, se celebró el acto del juicio el 26 de abril de 2017.



TERCERO.- El 28 de abril de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: «Desestimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones; en su virtud, confirmo cuantas resoluciones del INSS han sido aquí impugnadas por D. Ruperto .»

CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes: «
PRIMERO.- 1.- D. Ruperto (en adelante, el actor), nacido el NUM000 .1957, con DNI núm. NUM001 , está encuadrado en el RGSS con NAF NUM002 , siendo su profesión aquí a considerar la de gerente de empresas de construcción.

»Sus demás circunstancias personales y profesionales (en particular, cotizatorias a lo largo de su vida laboral) constan en el expediente administrativo que está unido a las presentes actuaciones, el cual, en lo tocante a tales extremos, doy aquí por íntegramente reproducido.

»2.- Tras ser valorado, en fecha 24.XI.2015, por Médico Inspectora del INSS, y una vez atendido el dictamen-propuesta EVI del día 26 inmediato siguiente, el Director provincial en Málaga de dicho Organismo dictó resolución, el mismo 26.XI.2015, por la que consideró al actor no afecto de IP/EC en grado alguno, tras predicarle previamente, y en síntesis, el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales (b): » a.- ACV isquémico en territorio de la ACM D. Estenosis aórtica moderada. HTA. DM tipo 2. Obesidad.

»b.- Limitado para intensos y continuados esfuerzos físicos.

»3.- Disconforme el actor con la decisión anterior, el 23.XII.2015, interpuso frente a la misma, ante el propio INSS, la preceptiva reclamación administrativa y previa a esta vía judicial. Ésta fue desestimada por nueva resolución expresa del meritado Organismo público y fechada el 20.I.2016.

»4.- Y el 12.II.2016, ya por último, el actor formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones.

»

SEGUNDO.- Resta indicar lo siguiente: »1.- Cuando el actor fue valorado por la Inspección Médica del INSS (el 24.XI.2015, tal y como ha sido ya indicado), el mismo padecía el siguiente cuadro clínico residual: » ACV isquémico (VII. 015) en territorio de la arteria cerebral media derecha. Estenosis aórtica moderada, asintomática. Hipertrofia ventricular izquierda con FE conservada. HTA. DM tipo 2. Hiperlipemia.

Obesidad.

» 2.- Dicho cuadro clínico residual impedía al actor entonces, y le impide aún, la realización de sobreesfuerzos o continuados esfuerzos físicos.»

QUINTO.- El 10 de mayo de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que interesaba que se revocase la sentencia y se estimase la demanda, y no impugnarse por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 2 de agosto de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 17 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que solicitaba el reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de gerente en empresa de construcción, por considerarse que no se hallaba en la situación pretendida en ninguno de sus grados.

Contra esa decisión, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se añada al apartado segundo del relato de hecho un nuevo párrafo, numerado con el cardinal 3, identificando en apoyo de tal modificación un informe del servicio de urgencias de la Sanidad Pública (folios 12 y 13), todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción: «El actor es dependiente para actividades básicas de la vida diaria y vive con una hermana (cuidadora).»

TERCERO.- La añadidura que se pretende no puede ser acogida pues, sin negar que el documento identificado consigna que «Desde el ictus en julio DABVD [dependiente para actividades básicas de la vida diaria], vive con su hermana (cuidadora). Vida activa» (folio 12), se trata de una afirmación contenida en la anamnesis llevada a cabo por el facultativo, que no tiene correspondencia con lo que, en el mismo documento, también se recoge, y que determinó su alta: la estabilidad hemodinámica y la situación asintomática, extremo, éste último, ya ponderado por el magistrado de instancia, tal como se expondrá posteriormente.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 194.1.c ) y b ), y 2, de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , argumentando esencialmente que está impedido para la realización de cualquier trabajo o, subsidiariamente, para ser gerente de empresas de construcción, actividad en la que están presentes los esfuerzos de todo orden y el sometimiento a situaciones de estrés.



QUINTO.- Previamente, parece adecuado dejar constancia de que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , no resulta de aplicación al supuesto examinado pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición; el hecho causante de la prestación reclamada está datado en noviembre de 2015 (hecho probado primero, 2). Es de aplicación, por tanto, la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS].



SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículo 137.4 y 5 de dicho texto -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social -, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

SÉPTIMO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haber prosperado su revisión-, cabe destacar que se está ante un trabajador, gerente de empresa de construcción, de 58 años de edad en la fecha del hecho causante, que padecía el siguiente cuadro residual: ACV isquémico (VII. 015) en territorio de la arteria cerebral media derecha. Estenosis aórtica moderada, asintomática. Hipertrofia ventricular izquierda con FE conservada. HTA. DM tipo 2. Hiperlipemia. Obesidad.

La entidad gestora denegó el reconocimiento pensionado de la incapacidad permanente por considerar que las lesiones que padecía no alcanzaban un grado suficiente de disminución de la capacidad funcional para ello, decisión confirmada por el magistrado de instancia con arreglo al siguiente razonamiento: « Ciertamente, y en útil síntesis, tras el lamentable ACV sufrido en 2015, el actor se encuentra afortunadamente asintomático.

» No obstante, habida cuenta de los diversos factores de riesgo que presenta, el INSS, a través de su Facultativa evaluadora, ha determinado que el mismo está notoriamente impedido para llevar a cabo esfuerzos físicos importantes .

»Pero esto no es lo propio de un gerente de la construcción, profesión que, notoriamente también, se caracteriza por su sedentaria actividad mental y de relación con terceros; lo que para nada consta que el actor esté impedido para realizar.

»Y si el actor, pues, está aún capacitado para desarrollar las tareas propias de su profesión habitual preindicada, obviamente, ni está afecto de IPT/EC cualificada y mucho menos afecto de IPA/EC.» OCTAVO.- La Sala ha de mostrarse conforme con el anterior razonamiento y conclusión, subrayando, si acaso, que el informe de alta emitido por el servicio de medicina interna de la Sanidad Pública, en agosto de 2015, tras el episodio crítico, consigna la «resolución del proceso neurológico» (folio 43 vuelto). Y que el informe del servicio de cardiología, de octubre de ese año 2015, al que fue derivado por el primero, también se deja constancia -cierto es que también en la anamnesis- de que está Comillas «asintomático para actividad habitual» (folio 44 vuelto).

Por todo lo anterior, el magistrado de instancia, al desestimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan en el motivo, por lo que el mismo ha de ser rechazado.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Ruperto , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 28 de abril de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 155817; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 155817. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.