Sentencia SOCIAL Nº 75/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2542/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00075/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000655
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002542 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000126 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Geronimo
ABOGADO/A: ROBERTO LEIRAS MONTAÑES
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA COLABORADORA CON LA SS FREMAP , LOGISTICA MINERA DEL
NARCEA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LUIS BENITO SANCHEZ ,
, , ,
, , ,
Sentencia nº 75/19
En OVIEDO, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala de
lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ,
Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2542/2018, formalizado por el Letrado D. ROBERTO LEIRAS
MONTAÑES, en nombre y representación de Geronimo , contra la sentencia número 407/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000126/2018, seguidos
a instancia de Geronimo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a MUTUA COLABORADORA CON LA SS FREMAP y a LOGISTICA
MINERA DEL NARCEA SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Geronimo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA COLABORADORA CON LA SS FREMAP y LOGISTICA MINERA DEL NARCEA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 407/2018, de fecha doce de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Geronimo , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1985, figura afiliado al régimen Especial de la Minería del Carbón de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de ayudante barrenista, habiendo prestado servicios para la empresa LOGISTICA MINERA DEL NARCEA SL. La citada entidad tiene concertada con FREMAP la cobertura de las contingencias profesionales.

2º.- El actor sufrió un accidente de trabajo en fecha 21 de mayo de 2017, mientras prestaba servicios para la citada entidad, siendo descrito del siguiente modo en el parte de accidente de trabajo: 'mientras estaba alargando perfiles de posteo de hierro al coger uno de ellos para que se le cayera a un compañero siente dolor en el hombro izdo'. El actor inició proceso de IT derivado de accidente laboral el día 24 de mayo de 2017 con diagnóstico de cervicalgia, siendo alta por mejoría que permite realizar trabajo habitual.

3º.- A instancias del actor se inició expediente administrativo de invalidez, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha 2 de noviembre de 2017, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 2 de noviembre de 2017, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 2 de marzo de 2018.

4º.- El demandante padece: AT mayo 17: dolor en hombro izdo. Tenosionovitis de porción larga de bíceps y ganglión en lambrum de hombro izdo (RM).

Protusión C5-C6 STC izdo leve (EMG MSI).

A la exploración presenta: 'Marcha sin alteraciones. Actitud rectificada. Molestias a la palpación superficial cervical. Dice no poder realizar movimientos cervicales y de hombros por encima de la horizontal por dolor, resto de movilidad en MMSS normal. En distractivas amplía recorridos cervicales y hombros. ROT MSD ++, MSI, tricipital+, resto ++. Fuerza no valorable.' 5º.- La base reguladora de la prestación de Incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 2.501,14 euros y la fecha de efectos se fija el 2 de noviembre de 2017, según conformidad de las partes.

La base reguladora de la prestación de IPT derivada de accidente laboral se fija en 3.044 euros mensuales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda formulada por DON Geronimo frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, frente a la TGSS, frente a FREMAP y frente a LOGISTICA MINERA DEL NARCEA SL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Geronimo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, ayudante de barrenista, afiliado al régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de contingencias profesionales o, en otro caso, comunes. La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo, declaro que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado solicitado y, desestimando la demanda, absolvió a las entidades demandadas de las pretensiones formuladas de contrario.

Frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad la representación procesal de la parte actora a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en un doble motivo, amparado en la vía que autorizan las letras b ) y c) el Art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando, en definitiva, el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Interesa el Letrado recurrente, en primer lugar, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del ordinal cuarto a fin de se complete el cuadro clínico residual que allí aparece consignado con los siguientes diagnósticos y patologías: 'Cervicoartrosis C5- C7 con uncoartrosis y hernia discal en C5-C6 y C3-C4, con radiculopatía en C6. Cervicobraquialgia residual'.

Apoya su pretensión revisora en el informe pericial del Dr. Virgilio y ante ello cabe decir que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal.

Se sostiene en tal sentido que en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no es el caso pues, en el informe médico de síntesis ya se da cuenta de los resultados que reflejan los dos RMs cervicales que le fueron realizadas al actor con escasos días de separación: informándose la primera, realizada el 3 de agosto de 2017, como leve rectificación de la lordosis con pequeña protrusión discal en C5-C6, sin signos de miopatía ni alteraciones en las articulaciones interapofisarias, en tanto que la segunda, de 14 de septiembre de 2017, insiste en la existencia de una ligera discartrosis C5-C6, con leve pérdida de altura, y una protrusión discal a nivel C3-C4, ambos sin compromiso radicular ni medular, y resto de los discos intervertebrales sin evidencias de hernias o protrusiones; en todo caso, la medula se visualiza sin claros signos de miopatía, el canal medular es de dimensiones normales y tampoco se objetiva estenosis en los agujeros de conjunción, no apreciándose, en consecuencia, el error u omisión denunciados.



TERCERO.- En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente, la infracción de lo dispuesto en los artículos 45.1 , 80.2.a ), 156.1 y 194.1.b ) o c ) y 196.2 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Considera que su patrocinado se halla imposibilitado de manera definitiva e irreversible para realizar todo tipo de trabajo de esfuerzo y, después de reproducir distintas consideraciones del informe pericial, concluye señalando que su cuadro clínico residual resulta incompatible con el desempeño de la profesión de barrenista ya que no puede manejar herramientas que transmitan vibraciones, cargar pesos etc.

El grado que interesa al recurso se define en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4). La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en términos de señalar que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)', pues '... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión'.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia y a la que hay que atenerse, se concreta en: accidente de trabajo en mayo de 2017 con dolor en el hombro izquierdo, siendo diagnosticado por RM de tendinopatÍa en la porción larga del bíceps y quiste en el labrum del hombro izquierdo. Discopatía degenerativa cervical inicial, con pequeña protrusión discal C5-C6. STC izquierdo leve.

Partiendo del estado residual descrito, hay que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado interesado pues, siendo cierto que la jurisprudencia viene afirmando ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 , 29 de septiembre de 1.987 y 28 de diciembre de 1988 , entre otras), que para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ- Asturias de de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad, para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores.

En el supuesto de autos tras el accidente de trabajo, un tirón en el hombro izquierdo mientras manipulaba un perfil de posteo, el actor recibió el correspondiente tratamiento médico y rehabilitador y, al tiempo del alta médica, la exploración practicada por los facultativos de la Mutua que le venían dispensando su atención ponía de manifiesto una flexoextensión de la articulación afectada normal, con tono y fuerza conservadas y, aunque refería algias residuales leves en región miofascial del trapecio, no se apreciaban contracturas a la palpación ni amiotrofias locales, la movilidad del hombro era completa y los reflejos osteotendionosos se hallaban presentes y simétricos. Exploración que se compadece con lo manifestado por el facultativo del EVI en el reconocimiento practicado el 24 de octubre de 2017 pues pese a que el actor manifestaba que no podía realizar movimientos por encima de al horizontal, en las maniobras de distracción se acreditaba que los recorridos del hombro eran amplios y se confirma con los estudios de imagen y electrofisiológicos de la mencionada extremidad informados como síndrome del túnel carpiano izquierdo leve con el resto de la extremidad normal.

La secuela descrita no puede merecer la calificación pretendida pues, aparte de no afectar a la extremidad rectora, no cabe perder de vista entonces que la limitación que se describe no es importante, concierne exclusivamente a la articulación del hombro, siendo completa la funcionalidad del resto de las articulaciones del brazo izquierdo: codo, muñeca y mano, que es completamente útil, lo que determina que aquella lesión posea un alcance anatómico limitado y, aunque pueda tener alguna incidencia funcional, habida cuenta de la profesión del actor, la situación no resulta incompatible con el desempeño regular, eficaz y con rendimiento de dicha profesión u oficio, no encontrándose en consecuencia, en la situación pretendida en el recurso.

La anterior conclusión no se ve alterada por el proceso degenerativo cervical, calificado por las dos RMs de 2017 como incipiente o inicial, documentándose como se acaba de ver en una pequeña discoartrosis y una protrusión discal en C5-C6; pero sin que tal patología trascienda en contracturas, déficits neurológicos o clínica radicular, presentando el cono medular y el saco dural una morfología normal; lo que se corresponde con el hecho de que no se documenten atenciones o cuidados médicos recientes por esta causa. En todo caso, tal y como se indica en la resolución de instancia, de acuerdo con la información pericial el trabajador se hallaría pendiente de cita con el Servicio de Traumatología para el estudio y diagnóstico de las molestias cervicales referidas por el paciente, siendo cosa sabida que no son las dolencias mismas las tributaras del grado de incapacidad permanente reclamado sino los déficits objetivos que, en cada enfermo, una misma dolencia puede significar, tras agotar el correspondiente tratamiento médico, razón por la cual el motivo debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Geronimo contra la sentencia de 12 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en los autos núm. 126/2018, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la MUTUA COLABORADORA CON LA SS FREMAP y LOGISTICA MINERA DEL NARCEA SL, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.