Sentencia Social Nº 75/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 969/2017 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Rec. 969/2017 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG: 28.079.00.4-2017/0007245
Procedimiento Recurso de Suplicación 969/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Seguridad social 206/2017
Materia: Desempleo
Sentencia número: 75
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a cuatro de febrero de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 969/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA BELEN
SERRANO LORENZO en nombre y representación de D./Dña. María , contra la sentencia de fecha 5 de
octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en sus autos número Seguridad social
206/2017, seguidos a instancia de D./Dña. María frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y
MIAL SL, en reclamación por Desempleo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA
AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1. La demandante, DOÑA María , ha prestado servicios por cuenta y dependencia de Artevida Centros Residenciales SA en los siguientes periodos: * 25 de agosto de 2015 a 8 de septiembre de 2015, con un contrato de interinidad que obra a los folios 80 y siguientes, que se da por reproducido.

* 9 de septiembre de 2015 a 22 de agosto de 2016, con un contrato eventual a tiempo completo, que se convirtió en indefinido.

* 6 a 23 de septiembre de 2016, con un contrato indefinido a tiempo completo.

2. El 25 de agosto de 2016 solicitó la excedencia voluntaria desde el 24 de septiembre de 2016 hasta el 23 de septiembre de 2017, que la empresa aceptó.

3. El 1 de septiembre de 2016 la demandante y MIAL S.L. suscribieron un contrato de trabajo de interinidad por tiempo completo, obrante a los folios 88 y siguientes de los autos, que se da por reproducido.

En el contrato de trabajo se pactó una jornada de 40 horas a la semana y un periodo de prueba de 30 días. En ese contrato se señaló su duración desde el 1 de septiembre de 2016 hasta la reincorporación del trabajador sustituido.

4. Ese contrato se extinguió el 30 de septiembre de 2016, haciéndose constar en el certificado de empresa entregado a la demandante que la causa de ello era 'fin de contrato temporal'.

5. A la demandante se le entregó nómina del mes de septiembre de 2016.

6. El 20 de octubre de 2016 la demandante solicitó la prestación por desempleo.

7. El 24 de octubre de 2016 el Servicio Público de Empleo Estatal denegó a la demandante el alta inicial en la prestación por desempleo, por entender, en síntesis, que el contrato temporal en el que la demandante había cesado se había concertado en fraude de ley para acceder a la prestación tras un cese voluntario.

8. La demandante presentó reclamación previa, que ha sido desestimada por resolución expresa del Servicio Público de Empleo Estatal, quedando expedita la vía judicial.

9. El 22 de agosto de 2017 la demandante solicitó su reincorporación a Artevida Centros Residenciales SA, que ésta empresa aceptó con efectos de 24 de septiembre de 2017.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda interpuesta por DOÑA María contra el Servicio Público de Empleo Estatal, con citación como interesada de MIAL S.L., absuelvo a la demandada de las pretensiones de la indicada demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. María , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/12/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida ha desestimado la pretensión contenida en la demanda rectora de autos, consistente en que se declare su derecho a percibir la prestación de desempleo con una duración de dos años, desde el 20 de octubre de 2016.

Frente a dicho pronunciamiento interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora formulando dos motivos, con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El letrado del servicio Público de Empleo estatal ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, interesa la revisión de los hechos probados tercero, cuarto y séptimo proponiendo las siguientes redacciones: ' 3.-La demandante, DOÑA María , ha prestado servicios por cuenta y dependencia de MIAL S.L., dedicada a la actividad de asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores, en los siguientes períodos: -Del 21 de junio del 2012 al 31 de diciembre del 2012, con un contrato temporal, cuarenta horas semanales, y con la categoría profesional de auxiliar de enfermería (grupo 7) durante 194 días.

-Del 3 de septiembre de 2012 al 31 de mayo del 2014 con un contrato temporal cuarenta horas semanales, con la categoría profesional de auxiliar de enfermería (grupo 7) durante 271 días.

-Del 1 de junio de 2014 al 31 de agosto de 2014, cuarenta horas semanales, con un contrato temporal de interinidad hasta la reincorporación de su titular (contrato de trabajo 410), y con la categoría de auxiliar de enfermería, (grupo 7), durante 92 días.

-Y finalmente el 1 de septiembre de 2016 la demandante y MIAL S.L. suscribieron un contrato de trabajo de interinidad hasta la incorporación de su titular por tiempo completo y turnos rotacionales, obrante a los folios 88 y siguientes, que se da por reproducido, con la categoría profesional de auxiliar de enfermería (grupo 7), hasta el 30 de septiembre de 2016 donde se le da de baja unilateralmente por la empresa por fin de contrato temporal, esto es, una vez finalizado el motivo por el que se le contrató (la incorporación del titular del contrato).'.

'4 .-Ese contrato se extinguió el 30 de septiembre de 2016, haciéndose constar en el certificado de empresa entregado a la demandante que la causa de ello era 'baja fin de contrato temporal' y según consta además en el documento de liquidación y finiquito, y en la consulta de situación de la Tesorería General de la Seguridad Social.'.

'7 .-El 24 de octubre de 2016 el Servicio Público de Empleo Estatal denegó a la demandante el alta inicial en la prestación por desempleo, por solicitar excedencia voluntaria en contrato indefinido a tiempo completo, para posteriormente cesar en un contrato de un mes con fecha 30 de septiembre de 2016, alegando que el contrato temporal en el que cesó se concertó en fraude de ley para acceder a la protección tras un cese voluntario, y que del análisis del expediente y de sus antecedentes se deducen indicios suficientes para presumir que en la contratación realizada sólo se han cumplido los requisitos legales de una manera formal, con la intención de obtener el disfrute indebido de la prestación por desempleo.'.

Las revisiones las ampara en los documentos obrantes a los folios 57 y 58, 111 a 122 y nº 5 del rollo de los autos. Únicamente proceden las revisiones en cuanto a tener en cuenta la vida laboral de la trabajadora y la resolución de la entidad gestora de desempleo al poder ser trascendente para la resolución de la pretensión ejercitada.



SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el segundo motivo alega infracción por aplicación indebida del artículo 267.1.a).7 de la LGSS, artículos 14.1 y 49.1.c) del ET e inaplicación del artículo 267.1.a).6 de la LGSS.

En esencia expone que se está aplicando un periodo de prueba que en el caso de la trabajadora es nulo de pleno derecho ya que llevaba mucho tiempo en la empresa MIAL SL desempeñando las mismas funciones en distintos contratos temporales, siendo los dos últimos de interinidad y con las mismas condiciones y funciones laborales.

Del ya firme relato factico se constata que la recurrente había prestado servicios para MIAL SL en los siguientes períodos del 21 de junio de 2012 a 31 de diciembre de 2012; del 3 de septiembre de 2013 al 31 de mayo de 2014; del 1 de junio de 2014 al 31 de agosto de 2014.

La demandante ha prestado servicios para Artevida Centros Residenciales SA desde el 25 de agosto de 2015 en virtud de diversos contratos de trabajo temporales, hasta que el 6 de septiembre de 2016 suscribe contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. El 25 de agosto de 2016 solicitó excedencia voluntaria desde el 24 de septiembre de 2016 hasta el 23 de septiembre de 2017, que le fue concedida por la empresa.

El 1 de septiembre de 2016, la demandante suscribe con MIAL SL contrato de trabajo de interinidad a tiempo completo cuya duración será desde el 1 de septiembre de 2016 hasta la incorporación del trabajador sustituido, Vanesa , con NIF/NIE NUM000 estableciéndose un período de prueba de 30 días (folios nº 88 y 89).

El 30 de septiembre de 2016 se extingue el contrato de trabajo, habiéndose entregando a la demandante certificado de empresa en el que indica como causa ' fin de contrato temporal'.

El Servicio Público de Empleo Estatal deniega la prestación de desempleo aduciendo que el 23 de septiembre de 2016, la trabajadora, con contrato de trabajo a tiempo completo, solicita la excedencia voluntaria para posteriormente suscribir un contrato de un mes que se extingue con fecha 30 de septiembre de 2016, al considerar que el último contrato suscrito se concertó en fraude de ley para acceder a la protección tras un cese voluntario.

El juzgador de instancia considera, con base en la STS de 6 de febrero de 2003, que la mera sucesión de un contrato indefinido por otro temporal no justifica sin más la apreciación de fraude de ley en la suscripción de éste último, y que por esta causa no puede denegarse la prestación de desempleo. Sin embargo deniega la pretensión de la demandante en base al artículo 267.1.a.7 de la LGSS que dispone: '1. Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos: a) Cuando se extinga su relación laboral: 7.º Por resolución de la relación laboral durante el período de prueba a instancia del empresario, siempre que la extinción de la relación laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en este apartado o haya transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extinción.'.

La recurrente considera que el pacto de periodo de prueba es nulo por haber prestado servicios con anterioridad en la empresa MIAL SL; a este respecto debemos señalar que en la demanda no se alega que el pacto que establece un periodo de prueba fuese nulo por haber desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa; tampoco consta que la alegación se efectuase en el acto de juicio; estamos por tanto ante una alegación efectuada por primera vez en la interposición del recurso de suplicación que no puede admitirse pues como ha declarado la sentencia del TS de 26-9-01, (recurso 4847/2000): ' Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

(...) Así lo ha reiterado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 24-I-94 (rec. 44/92 ), 27-V-96 (rec.

3892/1995), 20-XI-96 ( rec. 912/1996 ) y 15-I- 97 (rec. 265/96 ).' En la demanda se adujo que el contrato lo era de interinidad hasta la incorporación de su titular, estableciéndose un período de prueba de 30 días, que el cese no había sido voluntario sino que unilateralmente la empresa extinguió la relación laboral por finalización del contrato; en el certificado de la empresa MIAL SL de fecha 30 de septiembre de 2016 a efectos de desempleo, se indica como causa de extinción del contrato ' Fin de contrato temporal', en esa fecha.

Sentado lo anterior, no puede entenderse que se ha extinguido el contrato por finalización de su duración al ser de interinidad y no indicar si lo es por reincorporación de la persona sustituida. La expresión utilizada no puede equipararse a extinción por no superación del periodo de prueba, siendo clara la voluntad del empleador de poner fin al contrato que no estaba sometido a un tiempo convenido o a la realización de una obra o servicio.

Sin embargo, estimamos que lo que debe analizarse es la concurrencia de la causa alegada por la entidad gestora, en base a los hechos que refleja su resolución, sin que proceda entrar a conocer otros hechos y motivos que no han sido alegados en la misma, a fin de denegar la prestación solicitada. Por tanto, no quedando acreditado el fraude de ley en la contratación realizada el 1 de septiembre de 2016 con la empresa MIAL SL, procede estimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de María contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, en autos nº 206/2017, seguidos a instancia de María contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y MIAL SL, en reclamación de PRESTACIÓN DE DESEMPLEO, revocamos la misma y declaramos el derecho de la demandante a percibir la prestación de desempleo con efectos de 20 de octubre de 2016 hasta el 24 de septiembre de 2017, fecha de reincorporación a Artevida Centros Residenciales SA, salvo los periodos, entre esas fechas, en que haya prestado servicios para otra empresa, de acuerdo con la base reguladora y porcentaje que corresponda legalmente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0969-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0969-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.