Acerca de operadores lógicos
Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 75/2021, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 2, Rec 17/2021 de 25 de Febrero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 28 min
Orden: Social
Fecha: 25 de Febrero de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Salamanca
Ponente: ALONSO HERRERO, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 75/2021
Núm. Cendoj: 37274440022021100050
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:2835
Núm. Roj: SJSO 2835:2021
Encabezamiento
PLAZA DE COLÓN Nº 8 1ª PLANTA
Equipo/usuario: S01
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO
En Salamanca, a Veinticinco de Febrero de Dos Mil Veintiuno
Vistos por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, Dª. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes
Antecedentes
PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la demanda presentada el día 10 de enero de 2021, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, deducida por el actor, en la que tras citar hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación pertinente terminaba solicitando se dictase sentencia por la que se condene a la empresa demandada a su readmisión, así como al abono de los salarios no percibidos desde la fecha del despido o subsidiariamente y para el hipotético supuesto de no aceptar la nulidad, se resuelva la improcedencia del mismo con derecho al lucro de la indemnización, de 45/33 días según corresponda por año de servicio en la empresa, así como la indemnización por daños y perjuicios en la cuantía de 6.000 €.
SEGUNDO.- Por Decreto de 19 de enero de 2021 se admitió a trámite la demanda, se dio traslado a la demandada, citando a las partes para la conciliación y celebración del correspondiente juicio oral para el día 23 de febrero.
Llegado el día señalado comparecen las partes y no alcanzada conciliación se procede a la celebración del juicio ratificándose el actor en su demanda oponiéndose el demandado, practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta consistente en interrogatorio de partes, documental, testifical y pericial y practicada la prueba emiten sus conclusiones.
TERCERO.- En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- El demandante D. Teofilo con DNI n° NUM000 presta servicios para la empresa DIRECCION000. con una antigüedad de 19 de octubre de 2009 con categoría profesional de oficial 1ª percibiendo un salario bruto de 52,70€/día incluida la prorrata de paga extra.
SEGUNDO.- La empresa se dedica a instalación de aire acondicionado estando incluida dentro del ámbito de aplicación del convenio colectivo de siderometalurgia de Salamanca.
TERCERO.- El actor inicia proceso de incapacidad temporal el 18 de septiembre de 2020 con diagnóstico de hernia abdominal (pag. 4 acontecimiento 60).
El mismo día se realiza intervención quirúrgica mediante hernioplastia con malla supraaponeurotica (pag. 11 acontecimiento 60).
CUARTO.- Durante el proceso de incapacidad temporal los partes de confirmación de la baja médica se emiten por facultativo de Sacyl en fecha:
21-9-20: se indica reposo domiciliario + evitar esfuerzos
23/10/2020 parte confirmación nº 1 reposo domiciliario
23/10/2020: parte de confirmación nº 2 reposo
20-11-2020 parte de confirmación nº 3 se indica reposo domiciliario + evitar esfuerzos (acontecimiento 60).
El alta médica se emite el 18 de diciembre (interrogatorio del actor).
QUINTO.- Por Mutua Fraternidad Muprespa se ha realizado seguimiento del proceso citando al actor para reconocimientos médicos los días:
9/10 primera consulta
6/11 valorar propuesta de alta en próxima consulta dada la buena evolución,
27/11 valorado por su MAP la semana pasada mantiene en baja. PLAN: MAP 18/12/2020 realizada propuesta de alta sin respuesta.
23/12 (acontecimientos 4 y 48).
SEXTO.- El 3 de diciembre de 2020 se notifica el despido disciplinario mediante carta cuyo contenido se da por reproducido obrante en el acontecimiento 2.
SEPTIMO.- La actividad desarrollada por el actor estando en situación de incapacidad temporal ha sido la siguiente:
22/11(domingo): a las 8:45 vestido con ropa verde se sube en su vehículo. A las 14:35h no ha regresado a su domicilio.
26/11(jueves) sobre las 11:30h sube de copiloto en su vehículo.
27/11(viernes) sobre las 12:33 vestido con ropa deportiva sube a su vehículo; se detiene en una estación de servicio a repostar y regresa a su domicilio. A las 12:46 se ve su vehículo en carretera y acude al DIRECCION002 donde adquiere un artículo de pequeñas dimensiones por importe de 2,59€. A las 13:21h regresa al domicilio.
A las 15:37h abandono el domicilio en su vehículo y acude a la Mutua.
A las 19:51h llega al domicilio saca una bolsa de plástico del domicilio y mete en ella artículos que están en el maletero y entra en su domicilio.
28/11(sábado) a las 9:42h se localiza el vehículo del actor en un camino rural de la carretera ' CAMINO000' que lleva al municipio de DIRECCION003(Salamanca).
A las 16:02h el actor baja de un vehículo todoterreno vestido con ropa verde y botas y unas deportivas de la mano, se dirige al vehículo donde se cambia el calzado.
A las 16:36h llega a su domicilio.
1/12(martes) desde las 12:07 a 12:35h se observa al actor jugando con su hija utilizando una pelota de color rosa (acontecimientos 63, informe acontecimiento 72, reproducción de la imagen acontecimiento 75).
OCTAVO.- El actor tiene una hija menor de edad que padece DIRECCION004 y tiene reconocida una discapacidad del 39% con movilidad reducida(acontecimiento 65 e interrogatorio del actor).
NOVENO.- El detective privado ha girado dos facturas a la empresa por importe de 2.357,39€ y 250€(esta por asistencia a juicio); por el burofax la empresa abona 19,80€; el despacho de abogados Simon-Moreton Asesores S.L. ha expedido minuta de honorarios por importe de 2.400€ (acontecimiento 72).
DECIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.
UNDECIMO.- El actor presenta papeleta de conciliación el 18 de diciembre celebrándose el acto de conciliación el 5 de enero de 2021 con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados de conformidad con el art. 97.2 de la LRJS resultan de la prueba documental, interrogatorio del actor, testifical y reproducción de la imagen que se ha ido relacionando.
SEGUNDO.- Frente al despido de que ha sido objeto el trabajador que la empresa fundamenta en la trasgresión de la buena fe contractual por la realización de actividades en situación de baja por enfermedad acciona el trabajador pretendiendo se declare la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido.
La empresa se opone a las pretensiones del actor y ratifica la reconvención formulada en conciliación.
TERCERO.- Circunstancias laborales.
Existe conformidad en la antigüedad y categoría profesional pero discrepan las partes en el salario que en demanda se fija en 57,63€/día y por la empresa en 52,70€/día.
Según las nóminas aportadas el actor de enero a agosto de 2020 percibe una retribución mensual fija de 1.330,50€; dos pagas extras de 1.213,69€ y paga de beneficios de 840,37. La suma anual asciende a 19.233,75€ dividido entre 365 días arroja un salario día de 52,70€/día.
En la demanda se indica que el salario anual es de 21.033,72€ (hecho 1º) resultando la diferencia con las nóminas de los 150€ mensuales que se afirma percibe fuera de nómina (hecho 5º). En el acto del juicio no se ha practicada prueba alguna encaminada a acreditar este hecho ni tampoco resulta de la documental aportada. Por tanto, a efectos del despido el salario que se reconoce es de 52,70€/día.
CUARTO.- Nulidad del despido.
La empresa ha procedido al despido disciplinario del actor invocando los art.50c) y d) del convenio colectivo de siderometalurgia que tipifican como faltas muy graves 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas ...' y 'la simulación de enfermedad o accidente'.
Se argumenta en el escrito de demanda que el despido debe ser calificado como nulo por vulneración del derecho fundamental previsto en el art.18 CE 'derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen'. Por un lado se alega la vulneración de la intimidad porque en la carta se relacionan conductas de su vida privada y por otro su honor porque el despido causa un daño irreparable al trabajador al estar en situación de incapacidad temporal y a una situación personal muy complicada causando enorme daño psicológico.
La empresa se opone alegando que las pruebas obtenidas mediante la grabación de un detective privado no vulneran ningún derecho fundamental, se invoca la STSJ de Burgos de 24-7-2020, rec. 235/2020 y que ya se ha establecido por diversas sentencias que el despido en situación de IT no es nulo.
Conforme se desprende del contenido de la carta de despido lo que se imputa al actor es que estando en situación de incapacidad temporal realiza determinadas actividades que revelan que está recuperado. Para acreditar los hechos la empresa demandada ha acudido a los servicios de un detective privado
Ya la STSJ de Galicia de 27 de noviembre de 2003,rec. 5400/2003 señalaba que 'no cabe cuestionar la posibilidad legal de que las empresas acudan a agencias de investigación en orden a constatar conductas irregulares de signo laboral de los trabajadores a su servicio, siempre respetando el marco constitucional y de legalidad correspondiente. En diversas sentencias, el TS ha venido calificando referida prueba de detectives privados -al margen, las grabaciones que pudieran efectuarse- más que de prueba documental, de prueba testifical ('... pues al basarse los informantes para su confección por escrito, en los conocimientos obtenidos por su conexión directa y personal con los hechos, se trata de un verdadero testimonio......', STS de 23/11/90; también, SSTS de 10/2 y 28/4/90, 28/11/90....)' concluyendo que 'en el caso presente no se aprecia en la conducta de la empresa la vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar que se invoca por el recurrente y en función de la cual sostiene que, por aplicación del art. 55.5 y 6 ET, fue objeto de un despido nulo. De un lado, consta que el origen de la investigación empresarial se encuentra en la fotografía publicada en el diario La Región el día 21/10/02, obrante al folio 100, al hilo de la cual en el propio recurso se dice que en ella 'se ve al actor junto a otros componentes de una sociedad de caza...'; y a la vista de la misma y su contexto, así como la situación de IT en que se encontraba el demandante desde el 25/9/02, aparece explicación y justificación razonable para la decisión adoptada por la empresa de acudir a los servicios de un investigador privado a fin de que comprobar si el actor realizaba actividades de caza incompatibles con su situación de baja, la existencia en suma de una transgresión de la buena fe contractual. De otro, la medida elegida por la empresa era también oportuna y adecuada al efecto dado el tipo de hecho de que se trataba, que el demandante no acudía a la empresa por su situación de baja y que la conducta irregular del trabajador había de producirse, en su caso, fuera de la empresa. Asimismo, el seguimiento y las grabaciones efectuadas por el investigador privado tuvieron siempre lugar en sitios y espacios públicos, nunca en lugares cerrados o viviendas; así se dice en la sentencia recurrida: '....al ser seguido y grabado en lugares públicos, y al entender el Juzgador que resultan concurrentes los requisitos exigidos....... para la legalidad de las grabaciones...'; 'En la prueba videográfica aportada observamos al actor paseando en un espacio abierto, hablando con terceras personas, entrando y saliendo de un vehículo que lleva un remolque en el que se transportan perros de caza...'. Finalmente, las filmaciones se llevaron a cabo en días y momentos concretos y en el exclusivo contexto de investigación laboral que la empresa encomendó y a sus fines propios, al margen de que se hiciesen en días del mes de noviembre de 2002 y otros del mes de febrero de 2003'.
La STSJ de Madrid de 5 de julio de 2013, rec. 823/2013 señaló que 'no existe ninguna traba legal para que el empresario pueda recurrir a un detective privado al objeto de que realice tareas de seguimiento, vigilancia y observación de un trabajador que se encuentre de baja médica, durante un período limitado, suficiente para confirmar las sospechas, pues en tal caso no existe, por lo general, la posibilidad de utilizar otros medios de vigilancia alternativos, la medida resulta justificada para controlar el cumplimiento del deber de buena fe contractual, y se revela idónea para alcanzar la finalidad perseguida de verificar si el trabajador realiza actividades incompatibles con su situación y, de ser así, hacer uso de su poder disciplinario, sirviendo el informe de la agencia de investigación de prueba incriminatoria, así como ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés empresarial y de las entidades gestoras y colaboradoras de la Seguridad Social que perjuicios sobre el derecho del afectado al respeto de su vida privada. Los límites de los poderes empresariales no impiden que se pueda controlar a los trabajadores mediante detectives y vigilantes de seguridad, conforme a lo previsto en la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada. Los detectives privados pueden atender el encargo de obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados, si bien con la doble limitación siguiente: no podrán realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio y no podrán utilizar medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones. Ahora bien, respetadas esas condiciones la declaración del detective privado en el acto del juicio se considera prueba testifical, con un valor especial por la garantía de profesionalidad y por la continuada dedicación al objeto del ulterior testimonio a emitir ( STS de 6 de noviembre de 1990 )'. El mismo criterio mantiene la sentencia citada por la empresa del TSJ de Castilla y León Sala de Burgos de 24 de julio de 2020, Rec. 235/2020.
En el presente caso la empresa, ante la sospecha de que el trabajador puede estar realizando actividades que retrasen la recuperación, en concreto por un estado de wasap, acude a un detective privado que, si examinamos la grabación y el informe elaborado, resulta realiza el seguimiento y ha grabado al actor durante cinco días, en espacios públicos y en la grabación solo se observa a otra persona que no puede ser identificada para personas ajenas porque no se graba la cara. Por tanto, la prueba ses proporcionada, equilibrada y ponderada no pudiendo apreciarse que concurra vulneración del derecho fundamental a la intimidad.
Respecto del derecho al honor, que parece deducirse se entiende vulnerado por el hecho del despido no puede apreciarse por cuanto en el ámbito de las relaciones laborales existe un régimen disciplinario que permite al empleador sancionar incumplimientos contractuales y con independencia de la calificación que puedan determinar ello no vulnera el honor de la persona como menoscabo de la dignidad pues en otro caso todo despido supondría una vulneración de tal derecho y más en este caso que no se están imputando actividades ilícitas.
En la fundamentación jurídica también se argumentaba la vulneración del art.14 CE precepto que regula la no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo...lo que se relaciona con el hecho de que el despido de un trabajador en IT es considerado nulo. Este argumento no se puede compartir ya que supondría tanto como que el actor estando en IT, que tiene su contrato de trabajo suspendido y está percibiendo una prestación de seguridad social y en muchos casos un complemento a cargo de la empresa, puede hacer lo que quiera porque no se le puede despedir cuando la propia norma convencional tipifica determinadas conductas como incumplimiento del contrato estando en IT. Cabe añadir que la STS de 3-5-16, rec. 3348/2014 rechazó la nulidad por despido discriminatorio por enfermedad para un trabajador por estar en incapacidad temporal.
Por tanto, se desestima la declaración de nulidad.
QUINTO.- Improcedencia/procedencia del despido.
Del contenido de la carta de despido lo que se desprende es que la imputación al actor es, por un lado, que realiza actividades que revelan que está recuperado(párrafo 4º de la carta) y por otro, que realiza conductas no adecuadas a su recuperación.
Respecto de la realización de actividades estando en situación de incapacidad temporal la STSJ de Aragón de 13-5-2013 y 16-7-14 señalan que 'la calificación de procedencia del despido por tal causa no surge sólo, ni principalmente, del riesgo que los trabajos puedan implicar en orden a una prolongación de la incapacidad temporal, sino de la prueba que éstos suministran acerca de la posibilidad física de desempeñar la actividad profesional al servicio de la empresa y de la consiguiente inatendible cobertura formal de la situación de baja, durante la cual soporta la empresa la carga de cotizar a la Seguridad Social sin recibir la contraprestación del trabajador .
La TSJ Asturias Sala de lo Social de 16 mayo 2014 señalaba que 'Inalteradas las premisa fácticas de la resolución de instancia, tampoco puede ser acogida la censura jurídica que en este motivo se intenta, dado que esos hechos encajan en efecto en la transgresión de la buena fe contractual que como determinante de despido se contempla en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, pues como ha señalado la jurisprudencia si el trabajador esta impedido para la prestación de los servicios contratados tiene igualmente vedado cualquier otro quehacer laboral, ya lo sea en interés propio, en el caso en el de su novio, ya lo sea en interés ajeno, teniendo presente que su forzada inactividad le está siendo compensada por la Seguridad Social y por su empresa que, de acuerdo con lo previsto en el art. 26 del convenio colectivo (BOPA 11/2/2009), se halla obligada a mejorar la prestación de incapacidad temporal desde el primer día y mientras dure dicha situación con el complemento necesario para alcanzar el cien por cien del salario real que venía percibiendo. La Sala IV ha considerado en este sentido que '... en situación de baja por incapacidad al trabajador le es lícito realizar todas aquellas actividades compatibles con su situación, excluido cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, estimando como compatibles las actividades de mera distracción o lúdicas y todas aquellas que no perturben o retrasen la curación del trabajador , o sean contraproducentes para su enfermedad' ( STS de 4 octubre 1985), '... de aquí que tenga muy precisado que no toda actividad desarrollada durante la situación de ILT puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa '(SST de 21 marzo y 21 de dic. de 1984, 4 de oct. de 1985 y 29 de enero, 3 de febrero y 7 de julio de 1987). Sin embargo, se han considerado contrarias a las exigencias de la buena fe contractual todas aquellas actividades que, o bien resultan contraindicadas para el curso de la enfermedad, o simplemente exponen al que las hace a una recaída en la misma, pues quien desarrolla esa conducta está defraudando a la empresa, a la Seguridad Social y a sus propios compañeros de trabajo , suponiendo una contravención palpable del deber fundamental de colaborar en su curación que tiene el trabajador ( SSTS de 5 octubre 1988 y 14 mayo 1990)', pues, a tenor de lo establecido en los Arts. 1.544 y 1.585 ambos del Código Civil y art. 5 a) del Estatuto de los Trabajadores, supone un incumplimiento contractual grave y culpable que el siguiente art. 54.2 del mismo Cuerpo Legal sanciona con despido ,... porque la incapacidad temporal que define el art. 128 de la Ley General de la Seguridad Social es, conforme a lo prevenido por el núm. 1 c) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores , solamente causa de suspensión del contrato que exonera al trabajador del deber de trabajar pero no del cumplimiento del resto de las obligaciones como las de fidelidad, buena fe y contribución a la mejora de la producción...' ( SSTS de 31 de mayo de 1986, 7 de julio de 1987, 3 y 12 de febrero de 1988 y 1 de julio de 1990).Advierte la jurisprudencia ( SSTS de 31 de mayo de 1986, 7 de julio de 1987, 3 y 12 de febrero de 1988 y 1 de julio de 1990, 28 de enero de 1994 y 21 de septiembre y 24 de octubre de 2000) que en los concretos supuestos en que se alegue por el trabajador la compatibilidad entre las dolencias determinantes de la baja médica de que se trate con el ejercicio de una determinada actividad laboral o lúdica, elusivas de la pasividad ' es al actor al que incumbe la carga de acreditar aquella naturaleza de posible terapia ocupacional'.
En reciente STSJ de Valencia de 26 de mayo de 2020, rec. 130/2020 señala que la Sala Cuarta ha mantenido que la condición determinante para valorar la justificación y proporcionalidad del despido disciplinario de trabajadores en situación de baja por enfermedad, según la constante doctrina jurisprudencial, 'es la repercusión que en la evolución o curación del proceso patológico puedan tener las actividades desarrolladas por los trabajadores durante ese período' ( ATS 15-09- 2005, rcud. 5119/2004). En los supuestos como el presente, de prestación de servicios durante la baja por incapacidad, la doctrina judicial ha venido señalando que tal situación no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación ( SSTS 14 de febrero 1984). Por ello, 'no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( STS 29 de enero 1987 (RJ 1987 , 177) y 24 de julio de 1990 (RJ 1990, 6465)). Lo esencial, por tanto, es determinar si la actividad desarrollada en la situación de incapacidad laboral transitoria, a la vista de las circunstancias concurrentes, y en concreto, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, puede perturbar la curación del trabajador, o evidencia que se encuentra capacitado para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo'. Debe en consecuencia tenerse en consideración el tipo de enfermedad que provoca la situación de incapacidad temporal y ponerlo en relación con las ocupaciones que el trabajador desempeña en su puesto de trabajo y las que realizó durante la baja y para poder concluir que el realizar actividades durante el proceso de IT sean merecedoras de la máxima sanción del despido es preciso que concurran dos circunstancias: a) por un lado que con las actividades que se realicen durante la baja se perjudique o retrase la curación del trabajador; b) y por otro, que de algún modo tales actividades pongan de manifiesto la capacidad del demandante para trabajar, lo que evidenciaría una simulación de la enfermedad en perjuicio tanto de la empresa como de la seguridad social que subvencionan el periodo de baja, destinado en principio para la adecuada curación de la dolencia que aparta al operario de la realización de las funciones propias de su tarea habitual. En este sentido pueden invocarse las sentencias del Tribunal Supremo del 6 de abril de 1990 (RJ 1990 , 7126), 14 de mayo de 1990 , 13 de febrero de 1991 (RJ 1991 , 832), 16 de mayo de 1991 (RJ 1991 , 4171), 30 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3626), entre otras muchas. Por otro lado, debe estarse también a la teoría gradualista que establece que establece que las infracciones que tipifica el artículo 54.2ET , (y las correlativas en los preceptos convencionales) para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. Así se señala en concreto en la STS de 27 de enero del 2004 (RCUD 2233/2003). Esta doctrina gradualista es también aplicable al examen de la causa de despido disciplinario que imputa la realización de actividades estado en IT como sucede en este caso'.
SEXTO.- En el caso de autos las circunstancias que concurren son las siguientes:
1º) el actor presta servicios como oficial 1ª realizando funciones de instalación de aire acondicionado.
2º) el 18-9-2020 el actor inicia proceso de IT por hernia abdominal precisando intervención quirúrgica. Se emite el alta médica por el MAP el 18-12-2020.
3º) por Mutua Fraternidad se realiza seguimiento médico del actor siendo el 27 de noviembre cuando se indica que se valora el alta pero que el MAP mantiene baja y ya el 18 de diciembre cuando se indica que se ha realizado propuesta de alta.
4º) la actividad que se observa realizar al actor es: el 22 de noviembre subir a un vehículo como conductor, el 26 de noviembre subir a un vehículo como copiloto, el 27 de noviembre por la mañana conducir un vehículo, acudir a repostar, ir al DIRECCION002 donde adquiere productos de pequeño tamaño y por la tarde ir en su vehículo a la mutua y cuando regresa al domicilio introduce en una bolsa de plástico lo que parecen productos de alimentación, el 28 de noviembre entre las 9:00 y las 16:02 está fuera de su domicilio y se observe con ropa verde dirigirse a su vehículo y regresar al domicilio, el día 1 de diciembre juega durante media hora con su hija con una pelota.
De los expuesto, cabe indicar que, a diferencia de lo que especifica la carta no se observa al actor 'transportar' productos del DIRECCION002 pues no se trata de productos de grandes dimensiones sino de un pequeño producto que lleva en la mano y cuyo peso es ínfimo. Tampoco la bolsa de plástico que saca de su domicilio para introducir productos que lleva en el maletero es de 'grandes dimensiones' como dice la carta sino que es una bolsa de las habituales para la compra y el traslado es desde la puerta al interior del domicilio no constando ni siquiera el peso que podía tener la bolsa pero que no parece superar los diez kilos. Tampoco queda acreditado que el trabajador el día 28 de noviembre y todos los jueves, sábados y domingos precedentes haya acudido a 'cazar' pues exclusivamente se ha grabado el día 28 por lo que de los días anteriores ninguna prueba existe y de aquel día lo que se observa es que baja de un vehículo y sube al suyo, que ha estado fuera de su domicilio toda la mañana y que ha estado en el campo y el actor en prueba de interrogatorio manifiesta que cree que este día hubo carrera de galgos y fue a verlo. Finalmente, la conducta del día 2 de diciembre que en la carta indica que ha estado realizando actividad deportiva en concreto jugando al fútbol de las imágenes grabadas no cabe calificar que el actor estuviera 'jugando al futbol' pues no se comparte que el hecho de tirar a su hija, gravemente enferma, con una discapacidad y con problemas de movilidad una pelota( no un balón de futbol) pueda calificarse de práctica deportiva sino más bien de una actividad lúdica y de conciliación de la vida familiar que puede ser realizada incluso por personas de cierta edad cuando juegan con menores y los movimientos que se observan realiza el actor revelan una cierta habilidad y probablemente que practique el deporte del futbol, de ahí la habilidad con la pelota.
Las actividades que observadas se realizan después del 26 de noviembre que la Mutua propone el alta pero esta se rechaza por el MAP no supone la realización de esfuerzos físicos, pues ni conducir un vehículo ni caminar por el campo tiene tal carácter, por lo que cabe concluir que la actividad acreditada que desarrolla el actor no revelan que haya retrasado la curación o puesto en peligro la recuperación.
Si tenemos en cuenta la antigüedad del actor y la ausencia de sanciones previas cabe concluir que la máxima sanción de despido se considera desproporcionada por lo que debe ser calificado como improcedente con los efectos del art. 56ET.
SEPTIMO.- Reclamación de daños
En el escrito de demanda se reclaman 6000€ en concepto de daños por aplicación del art.1.101 C. Civil.
En el ámbito del contrato de trabajo la decisión empresarial de despido calificado como improcedente tiene su propia vía de indemnización que es la prevista en el art.56ET no concurriendo circunstancias que justifiquen una superior indemnización.
En el hecho quinto de la demanda se hace referencia a unos conceptos adeudados que no se reclaman en el suplico por lo que se entiende que no son objeto del presente procedimiento.
OCTAVO.- Reconvención.
Por la empresa demandada se formuló reconvención en reclamación de 5.000€ como 'gastos para poder llevar a cabo el despido', concretándose en el acto del juicio que corresponden a gastos por envío de burofax, los honorarios del detective privado y los honorarios del letrado.
El actor se opone alegando indefensión y en todo caso que no procede porque se están reclamando costas.
No cabe calificar como 'perjuicios' para la empresa unos conceptos que en su caso integrarían las costas y que en el orden social conforme al art.97.3 LRJS solamente se imponen al litigante que actuó de mala fe o con temeridad. En consecuencia no cabe reconocer la cantidad reclamada por la empresa como gastos derivados del despido que además se califica como improcedente.
NOVENO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación en aplicación del art.191 LRJS.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando la demanda deducida por D. Teofilo contra la empresa DIRECCION000., FOGASA y MINISTERIO FISCAL debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor realizado con efectos de 3 de diciembre de 2020 condenando a la demandada a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad 20.895,55€ y en caso de opción por la readmisión a abonar al actor los salarios de tramitación dejados de percibir en cuantía de 52,70€/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que el actor encontrara otro empleo si dicha colocación fuera anterior a esta sentencia y se acreditara por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, con excepción del periodo que el actor estuvo en situación de incapacidad temporal, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho si opta o no por la readmisión, entendiéndose que de no hacerlo procede la readmisión.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el que deberá ser presentado ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación de comparecencia o por escrito.
Si la recurrente fuera la empresa demandada deberá consignar
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.