Sentencia Social Nº 7507/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5141/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8017665

mm

Recurso de Suplicación: 5141/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 15 de diciembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7507/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Maximino frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 6 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento nº 380/2015 y siendo recurridos Santos , Ramal Distribución 2007, S.L. y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda interpuesta por Don Maximino y absuelvo a la empresa RAMAL DISTRIBUCIÓN 2007 SL así como al demandado persona física DON Santos de todas las pretensiones efectuadas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1. Don Maximino (el actor) presta sus servicios profesionales por cuenta de la demandada con la categoría profesional de repartidor, antigüedad de fecha 3 de septiembre del 2008, y salario de 1. 436, 25 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extras.

2. La empresa tiene como actividad la de distribución de recambios para talleres de automoción, siendo su administrador el Sr. Santos .

3. El Convenio Colectivo de aplicación es el del comercio del metal para la provincia de Barcelona.

4. El actor desempeñaba una jornada a tiempo parcial hasta el mes de abril del 2014, en el que comenzó a realizar una jornada a tiempo completo.

5. El actor desempeñaba sus funciones como repartidor utilizando su propia motocicleta, por la que se trasladaba por el centro de Barcelona llevando a distintos talleres pedidos diversos como discos, pastillas de freno o filtros.

6. La empresa posee una furgoneta blanca con la que se efectúan los traslados de pedidos más pesados o a lugares más lejanos.

7. La furgoneta era conducida por el trabajador Sr. Alexis hasta el momento de su jubilación en octubre del 2014, cuando le sustituyó el Sr. Celestino . Ambos han declarado que el trato dispensado por el Sr. Santos es correcto para todos los empleados.

8. El actor inició un proceso de incapacidad temporal (IT) el día 12 de mayo del 2014 que se prolongó hasta el día 31 de enero del 2015, siendo diagnosticado en principio de un cólico renal y posteriormente de lumbociatalgia.

9. El actor se incorporó al trabajo y manifestó que no podía cargar con pesos elevados.

10. El día 3 de febrero del 2015, el Sr. Santos le pidió al actor que transportara unos pedidos entre los que se encontraba un juego de discos de 10 kg de peso aproximadamente, negándose aquel a transportarlo.

11. El actor solicitó las vacaciones no disfrutadas, que le fueron concedidas para el periodo comprendido entre el 17 de febrero hasta el 17 de marzo del 2015.

12. En fecha de 26 de marzo del 2015, tuvo una recaída por la misma dolencia que dio lugar a un nuevo proceso de IT que se extiende hasta la actualidad.

13. En fecha de 6 de febrero del 2015, el actor presentó demanda que correspondió al Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona, reclamando de la empresa la cantidad de 2. 210, 86 euros por diferencias salariales derivadas del periodo transcurrido en IT.

14. Al mencionado procedimiento le fue acumulada otra demanda interpuesta en fecha de 27 de febrero, por reclamación de la cantidad de 1. 620 euros correspondiente a la paga extraordinaria del mes de marzo del 2014. El juicio tendrá lugar el día 11 de julio del 2016.

15. El acto de conciliación se celebró entre las partes y acabó sin resultado.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda interpuesta en materia de tutela de derechos fundamentales, absolvió a los codemandados de las pretensiones en su contra ejercitadas. El recurso ha sido impugnado por los codemandados don Santos y Ramal Distribución 2007, S. L., que interesaron su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la vulneración de derechos fundamentales del actor postulada en la demanda.

Con carácter previo a dirimir sobre el objeto del recurso, procede pronunciarse sobre la admisibilidad de los documentos aportados por la parte actora recurrente junto a su escrito de formalización de aquél, consistentes en informes de bases de cotización del actor, emitidos por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Comenzando por la legislación vigente, dispone el vigente artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resultaren de las actuaciones, si bien 'si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.

La doctrina del Alto Tribunal, al interpretar el artículo 231 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral (equivalente, si bien con matizaciones, al artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), estableció, en sentencia dictada en Pleno de fecha 5 de diciembre de 2.007 , que 'en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos', condicionándose tal admisión asimismo a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia, b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala'. La sentencia invocada establece asimismo que 'los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva'.

Por su parte, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2.012 , ha determinado, al referirse a los documentos decisivos a efectos de recurso de revisión, que 'tal causa 'no debe ser entendida como una «nueva oportunidad probatoria» que añadir a la ya disfrutada en la instancia y en el recurso extraordinario de Suplicación, sino que el carácter «decisivo» del documento ha de manifestarse en el sentido de que el mismo «ha de ser de tal naturaleza que por sí solo ponga en evidencia que el fallo de la sentencia impugnada se hubiera visto afectado con su presencia en el litigio» (con cita de resoluciones anteriores, SSTS 28/05/98 -rec. 709/97 ; 14/03/06 -rec. 17/05 ; y 28/06/07 -rec. 10/04 -), de manera que «su sola presencia procesal hubiera determinado un signo distinto para el pronunciamiento» ( STS 05/06/07 -rec. 15/05 ), por poner en «en evidencia la equivocación del juzgador» ( STS 03/03/06 -rec. 19/04 ) ' ( ATS/IV 18-septiembre-2008 -rec 21/2007 )'.

En aplicación de la doctrina expuesta, procede inadmitir la documental aportada por la parte recurrente, por cuanto, aún habiendo sido emitidos con fecha posterior al dictado de la sentencia, haciendo referencia a bases de cotización anteriores a aquélla, no ha resultado justificada su ausencia de aportación (y, en su caso, solicitud), con anterioridad al mismo. En suma, no ha lugar a su unión a las actuaciones, a los efectos pretendidos.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente insta la revisión de varios de los ordinales del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, así como la adición de uno nuevo.

A) Comenzando por el hecho probado primero, se propone la siguiente redacción alternativa:

'Don Maximino (el actor) presta sus servicios profesionales por cuenta de la demandada con la categoría profesional de repartidor, antigüedad de fecha 3 de septiembre de 2008, y salario de 1890 euros mensuales, con inclusión de pagas extras'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, atinente al salario percibido por el trabajador, se invocan los documentos obrantes a los folios 31 a 38 y 111 a 117, de las actuaciones, así como los que han resultado inadmitidos en el anterior fundamento de esta resolución. En relación a la documental incorporada a las actuaciones, la msima ha sido objeto de ponderación por la magistrada a quo, en la forma determinada en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, en que concluye sobre la ausencia de virtualidad, en orden a formar su convicción, de los documentos aportados por la parte actora, al ostentar naturaleza privada, y haber sido expresamente impugnados. A ello no obsta la existencia de sellado, en la forma aducida en el recurso, al no haber existido prueba adicional atinente a su constatación del real salario percibido, y haber resultado -reiteramos- objeto de impugnación.

Procede, por lo expuesto, estar a la doctrina constitucional conforme a la cual, a efectos revisores, únicamente resultan hábiles los documentos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador o juzgadora. Tal como se ha venido subrayando, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador o juzgadora, 'pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial'( STC 73/1990 ).

La aplicación de esta doctrina al objeto de la revisión propuesta conduce a su desestimación, por cuanto lo verdaderamente pretendido es una nueva valoración probatoria, que excede del ámbito del recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria ( STC 18/1993 ).

B) Por lo que se refiere al ordinal fáctico cuarto, la parte actora recurrente postula que su redactado quede como sigue:

'El actor desempeñaba una jornada a tiempo completo toda vez que el empresario cotizaba por el mismo a tiempo parcial hasta el mes de abril de 2014, en que regularizó la jornada del actor haciéndola constar como jornada a tiempo completo'.

Invocándose los folios 80 a 86 de las actuaciones, nuevamente procede estar a lo expuesto anteriormente sobre la ponderación de la referida documental por la magistrada a quo, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, la cual, por su carácter objetivo e imparcial, debe prevalecer sobre la interesada de parte. A ello ha de añadirse que no se constata, en el original redactado del factum controvertido, error alguno que deba ser subsanado en esta sede, lo que conduce al fracaso del motivo formulado en relación a este particular.

C) Como nuevo ordinal, numerado décimo sexto, se postula el siguiente redactado:

'La demandada, en fecha 28.04.2015 efectuó el obligatorio plan de prevención de riesgos laborales, por primera vez, habiéndose fijado treinta y cuatro acciones preventivas, de carácter obligatorio para la empresa, dados esos incumplimientos de las normas de prevención de riesgos laborales por la empresa y no habiendo, nunca, dado formación en riesgos laborales propios del puesto de trabajo al actor, desde su incorporación a la empresa demandada en el mes de septiembre de 2008'.

El motivo debe decaer, por cuanto el objeto del procedimiento viene constituido por la vulneración del derecho a la integridad del trabajador, y no así por el cumplimiento empresarial de la normativa en materia preventiva, que, por ello, excede de aquél. A ello ha de añadirse que la revisión propuesta carece de trascendencia para modificar el fallo de instancia, lo que conduce a su fracaso.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo:

'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -)'.

Por lo expuesto, procede la desestimación del primero de los motivos del recurso interpuesto.

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso interpuesto, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 14 y 15 de la Constitución , en relación con los artículos 40.2 y 43 del mismo cuerpo legal, 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , y 14 a 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Se alega, en síntesis, que la empresa incumplió con sus obligaciones en relación a la prevención de riesgos laborales del actor, lo que conllevó un perjuicio directo contra su salud.

Por los codemandados, al impugnar el recurso, se opone que la pretendida vulneración de derechos fundamentales se basa en un relato fáctico que no responde al constatado por la sentencia de instancia, sin que haya existido conducta de hostigamiento sistemático alguno por parte de la empresa hacia el trabajador.

Centrándonos en la cuestión controvertida, el recurso interpuesto, tal como postuló la demanda origen de la presente litis, tiene por objeto la declaración de vulneración de derechos fundamentales del actor, basándose en la ausencia de adoptción de medidas preventivas por parte de la empresa hacia el trabajador, en relación a los riesgos propios de su lugar de trabajo, causante de determinadas lesiones. Del mismo modo, se aduce que la entidad demandada, a través de su administrador, desde que el actor procedió a solicitarle el abono de las bajas de acuerdo con lo determinado por la norma convencional aplicable, así como el de la paga de beneficios, procedió a disminuirle el salario de forma unilateral con la intención de que aceptase una salida de la empresa.

Constituye necesario punto de partida para dirimir sobre el objeto del recurso el inmodificado relato fáctico de la resolución de instancia, del que, en síntesis -por obrar reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución- se desprenden los siguientes extremos:

1º.- El actor presta servicios por cuenta de la demandada, con las condiciones profesionales obrantes a los ordinales fácticos primero y cuarto de la sentencia de instancia, que damos por reproducido.

2º.- El actor desempeñaba sus funciones como repartidor utilizando su propia motocicleta, por la que se trasladaba por el centro de Barcelona, llevando a distintos talleres pedidos diversos como discos, pastillas de freno o filtros.

3º.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal el día 12 de mayo de 2014, que se prolongó hasta el 31 de enero de 2015, siendo diagnosticado en principio de cólico renal, y posteriormente de lumbociatalgia.

Al reincorporarse al trabajo, manifestó que no podía cargar con pesos elevados.

4º.- El 3 de febrero de 2015, el Sr. Santos le pidió al actor que transportara unos pedidos entre los que se encontraba un juego de discos de diez kilogramos de peso aproximadamente, negándose aquél a efectuarlo.

5º.- El actor solicitó las vacaciones no disfrutadas, concediéndosele para el período comprendido entre el 17 de febrero y el 17 de marzo de 2015.

6º.- El 26 de marzo de 2015 tuvo una recaída por la misma dolencia que dio lugar al proceso de incapacidad temporal que se extiende hasta la actualidad.

7º.- El 6 de febrero de 2015, el actor presentó demanda, que correspondió al Juzgado de lo Social número 13 de Barcelona, reclamando de la empresa diferencias salariales derivadas del período transcurrido de incapacidad temporal. A este procedimiento fue acumulada otra demanda interpuesta el 27 de febrero de 2015, por reclamación de cuantía.

Sentados los presupuestos fácticos de que necesariamente hemos de partir, ha de recordarse, siquiera sea a los meros efectos dialécticos -al no haberse denuncia infracción de norma procesal alguna en relación a la aplicación por la juzgadora de instancia del artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ('carga de la prueba en casos de discriminación y accidentes de trabajo')-, que la doctrina constitucional, en relación a la inversión de la carga de la prueba en tales supuestos, había venido matizando que 'no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios'( SSTC 74/1998 , 87/1998 , 144/1999 , 29/2000 , y 136/2001 ). Ahora bien, para imponer al empresario la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que 'quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada', añadiendo la doctrina constitucional que 'la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental', sino que deberá aportar 'algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad'( SSTC 21/1992 , 2661993 , 90/1997 , 87/1998 , 140/1999 , 136/2001 , - cita literal-, 207/2001 , 30/2002 , 66/2002 , 17/2003 , y 75/2010 , entre otras). En suma, por parte del trabajador ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010 ).

Expuesto lo anterior, y centrándonos en la vulneración invocada, resulta de interés precisar que, pese a que la sentencia de instancia consideró que aquélla era la del artículo 10 de la Constitución , del derecho a la dignidad, al describirse en la demanda una conducta empresarial de acoso (con expresa referencia al acoso laboral o moobing), en el recurso se circunscribe la infracción invocada a los artículos 15 y 14 de la Constitución , con particular incidencia en las lesiones que -a juicio del actor- se habrían causado al trabajador a causa de la conducta empresarial, invocándose la normativa de prevención de riesgos laborales. Ahora bien, a renglón seguido, invocando el artículo 14 de la Constitución , la parte actora describe la conducta empresarial, atinente a disminución salarial, así como de carácter 'hostil', que reflejaría la voluntad empresarial de su cese en el trabajo, lo que sí resultaría encuadrable en el acoso descrito en la demanda. Analizaremos, por ello, a renglón seguido, ambas denuncias.

A) Comenzando por el acoso moral o moobing, empresarial, la doctrina y Jurisprudencia vienen exigiendo para su concurrencia requisitos tanto de tipo objetivo (sistematicidad, reiteración, y frecuencia), como subjetivos (intencionalidad y persecución de un fin).

Tal como hemos tenido ocasión de recordar, 'lo que caracteriza al acoso moral es, sin duda alguna, la sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma, provocando su autoexclusión', precisando de 'una efectiva y seria presión psicológica, bien sea ésta de un superior o de un compañero, acoso vertical y horizontal, que sea sentida y percibida por el trabajador acosado al que causa un daño psíquico real que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en su propio ámbito profesional'( sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2.011 ). Del mismo modo, en anteriores resoluciones hemos considerado como elementos básicos del acoso moral o mobbing, los siguientes: a) la intención de dañar, ya sea del empresario, de los directivos, o de los compañeros de trabajo; b) la producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales; y c) el carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático del hostigamiento ( sentencias de esta Sala de 11 de febrero de 2.004 , 22 de septiembre de 2.005 , 24 de julio de 2.009 , y 21 de mayo de 2.012 ). La doctrina más autorizada recuerda que no todo conflicto es manifestación de acoso moral, por lo que éste no resulta acreditado con la simple existencia de aquél, como tampoco la ausencia de un conflicto explícito elimina su existencia, siendo necesario 'delimitar lo que constituye acoso y lo que son las tensiones ordinarias que subyacen en toda comunidad de personas, de las que no puede decirse que se encuentre exenta el entorno laboral, si tenemos en cuenta el permanente dinamismo con que se desenvuelve el trabajo en general y que genera por sí mismo tensiones físicas y psíquicas, que pueden desencadenar padecimientos para el trabajador en atención a la propia sensibilidad que pueda tener (...)'( sentencias de esta Sala de 11 de febrero de 2.004 , 18 de diciembre de 2.006 , y 21 de mayo de 2.012 ).

En aplicación de tal doctrina jurisprudencial, la subsunción del supuesto objeto de recurso en la normativa citada como infringida conduce a la desestimación del motivo formulado, al no desprenderse del relato fáctico la concurrencia de los requisitos delimitadores de la existencia del acoso moral, o vulneración del derecho a la dignidad, denunciados. De este modo, la juzgadora a quo concluye, en extremo inmodificado en esta sede, que no ha resultado acreditada la conducta hostigadora por parte de la empresa, por cuanto del visionado y audición de las grabaciones aportadas, no se colige que los traslados efectuados lo fuesen en horario laboral, ni en forma que atentasen contra su salud o la normativa en materia preventiva. Tampoco resulta del inmodificado relato fáctico que, tal como se alega en el recurso, la empresa impusiese al actor el traslado de determinadas cargas, y que ello agravase su estado de salud. Cierto es que del referido relato se colige que el actor interesó no cargar con pesos, tras la baja por lumbalgia, pero aquél resulta huérfano de referencia alguna a que la empresa, a pesar de tal solicitud, le obligase a ello. Del mismo modo, tal como concluye la sentencia de instancia, no existen denuncias ante la Inspección de Trabajo, ni informes médicos que refieran la necesidad de adaptación del puesto de trabajo.

Por todo ello, no resultando acreditada la conducta empresarial de hostigamiento descrita por el trabajador, procede desestimar la infracción invocada en relación a este particular.

B) Por lo que se refiere a la vulneración del derecho a la integridad física, contemplado en el artículo 15 de la Constitución , con expresa invocación, asimismo, del artículo 14 de la Constitución , tal como recordamos en la sentencia de Pleno de esta Sala de 1 de julio de 2014 (recurso 956/2014 ):

'en cuanto a la posible existencia de discriminación por causa de enfermedad o accidente de trabajo, el Tribunal Supremo ha venido señalando desde la lejana sentencia de 29-1-2001 que no lo es, como es de ver por la argumentación que la sustenta, así se señalaba ad litteram que: En este sentido las sentencias de 17 Oct. 1990 , 23 Sep. 1993 y 17 May. 2000 señalan que «el art. 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado» y «esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación».

Es cierto que el art. 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del art. 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 May. 2000 , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del art. 14 de la Constitución Española , aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de 4 meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aún justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del art. 4.2 c). 2º del Estatuto de los Trabajadores , porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador.

Que esta hermenéutica no puede considerarse como una interpretación asilada, tal como acontece del examen de otras sentencias posteriores que siguen la misma doctrina, así pueden citarse ad exemplum las de 12-7-04 , 22-9-08 , 27-1-09 y 12-7-12 .

Que tampoco existe vulneración al derecho constitucional a la integridad física ( art. 15 de la CE ), pues dicha cuestión ha sido igualmente examinada por el Tribunal Supremo, entre otras en las sentencias de 22-1-08 , 22-9-09 , señalando esta última que: Aunque compartamos alguna de las afirmaciones que la decisión recurrida hace, sin embargo discrepamos de otras y -en todo caso- no coincidimos en la secuencia argumental, que parte de un erróneo presupuesto, cual es la «inaceptable asimilación» del derecho fundamental a la vida y a la integridad física [ art. 15 CE ] con el derecho a la protección de la salud [el art. 43.1 CE ], pues sin perjuicio de la indudable conexión entre ambos derechos, el último de los citados no es un derecho fundamental, sino un principio rector de la política social y económica, y que como tal puede ser alegado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que lo desarrollen [ art. 53.3 CE ], pero no puede ser objeto de la tutela extraordinaria que para determinados derechos fundamentales otorga la Ley ( ATC 57/07, de 26/Febrero , FJ 3). El invocado derecho a la integridad física protege ante todo la incolumidad corporal, esto es, el derecho de la persona «a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento» ( SSTC 207/1996, de 16/Diciembre , FJ 2 ; 220/05, de 12/Septiembre , FJ 4); lo que únicamente guarda relación incidental con el supuesto de autos, en el que está en juego no el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal [intocados por el despido, ciertamente], sino más bien el derecho al trabajo -incluso en situaciones de infortunio físico- [ art.35 CE ], que con independencia de si se trata de un derecho fundamental no tutelable con protección reforzada ( STC 167/1990, de 5/Noviembre , FJ 3), o de un simple «derecho constitucional», por no estar incluido en la Sección Primera -sino en la Segunda- del Capítulo segundo del Título I ( STC 166/1993, de 20/Mayo , FJ 1), lo cierto es que no excluye la extinción indemnizada del contrato, que encuentra apoyo en el acuerdo libre de voluntades que constituye la base del contrato de trabajo ( STC 213/2005, de 21/Julio , FJ 9), fuera de los supuestos en que con la decisión extintiva se vulnere un derecho fundamental'.

(...)

En otras sentencias se precisa que el derecho a la salud , en cuanto principio rector de la política social y económica 'no está comprendido en la categoría de los 'derechos fundamentales y libertades públicas' (Sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales' del ET que establecen la nulidad del despido ( sentencias de 11 de diciembre de 2007 , 22 de septiembre de 2008 y 27 de enero de 2009 , entre otras). Sólo en las sentencias de 22 de noviembre de 2007 y 22 de septiembre de 2008 abordó la Sala la denuncia de la infracción del art. 15 CE , vinculando el despido por enfermedad con la lesión del derecho a la integridad física. Se dijo en estas sentencias que el despido por enfermedad no afectaba, en principio, 'al derecho a la integridad física que protege ante todo la incolumidad corporal, esto es, el derecho de la persona 'a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento..., lo que únicamente guarda relación incidental con el supuesto' decidido, 'en el que está en juego no el derecho a que no se dañe o perjudique lasalud personal [intocados por el despido, ciertamente], sino más bien el derecho al trabajo -incluso en situaciones de infortunio físico'. Pero en esas sentencias el despido continuaba siendo una reacción de la empresa ante los efectos en el trabajo de la morbilidad del trabajador, pues en ninguna de ellas actúa el despido como una coacción o amenaza que se orienta directamente a que el trabajador abandone el tratamiento médico que se le ha impuesto con preceptiva baja en el trabajo, que es lo que ha llevado a la sentencia recurrida a justificar la nulidad del despido en la medida en que esa coacción sí que resulta relevante. Y lo es porque enlaza con la doctrina del Tribunal Constitucional que en sus SSTC 62 y 160/2007 ha señalado que 'el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal' y 'si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma', se precisa que 'una determinada actuación u omisión de la empleadora' en aplicación de su facultades de dirección y control de la actividad laboral 'podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevará la vulneración del derecho fundamental citado'. Y así se concluye que 'tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud , es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para ésta'.

La aplicación de esta doctrina al supuesto que nos ocupa conduce, nuevamente, a desestimar la infracción invocada, por cuanto del inmodificado relato fáctico se colige la ausencia de acreditación de actuación empresarial contraria a la salud del trabajador, al aparecer aquel relato huérfano de referencia alguna a los hechos invocados en el recurso.

C) Restaría precisar que el recurso interpuesto alude, asimismo, a la vulneración de la garantía a la indemnidad, considerando que a consecuencia de haber acudido a la jurisdicción en reclamación de determinados derechos, le fue rebajado el salario del mes de febrero de 2015.

Ahora bien, de los hechos probados de la sentencia de instancia no se desprende el presupuesto de la denuncia formulada, sin que tampoco haya sido instada su revisión en tal sentido, lo que, nuevamente conduce a su fracaso.

En suma, no ha resultado acreditado un comportamiento empresarial vulnerador de los derechos fundamentales invocados; por lo que, habiéndolo así entendido la resolución recurrida, procede desestimar la infracción denunciada, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, en aplicación del artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Maximino contra la sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Social número 12 de Barcelona , en virtud de demanda presentada a instancia de la parte recurrente contra don Santos y Ramal Distribución 2007, S. L. habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, en autos sobre tutela de derechos fundamentales, seguidos con el número 380/2015, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.