Sentencia Social Nº 7508/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4860/2008 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0008992

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 20 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7508/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Vigilancia Integrada, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 2 de abril de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 161/2008 y siendo recurrido/a Severiano . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26-2-08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

DESESTIMO les excepcions d'inadecuació de procediment i caducitat de l'acció y ESTIMO la demanda que interposa. per MODIFICACIÓ SUBSTANCIAL DE CONDICIONS DE TREBALL i declaro la NUL·LITAT de la modificació horària acordada, que deixo sense efecte.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMER.- Les dades personals del demandant figuren a la demanda. Va iniciar la seva prestació de Vigilant de Seguretat el dia 14 d'abril de 2003 i cobra un salari de 1.366,33 euros mensuals bruts, amb inclusió de pagues extraordinàries (folis11- 36 a 47).

SEGON.- L'empresa demandada es dedica als serveis de vigilància i te Conveni Col·lectiu propi (VII Conveni Col·lectiu de la empresa "Vigilancia Integrada, S.A., BOE 20-07-2005, rev. 2007 BOE 19-03-2007).

TERCER.- El demandant presta els seus serveis a l'aeroport de Barcelona de manera ininterrompuda des del dia 21 de desembre de 2004 i ha treballat de manera habitual en horari de 14:30 a 24:00, amb la seqüència 4 dies consecutius de treball i 2 dies consecutius de descans (folis 52 a 64).

QUART.- El horari habitual del demandant era de 14:30 a 24 hores, horari que va realitzar a l'any 2006 i als mesos de gener, febrer, març, abril, maig, juny juliol i agost de 2007. Al mes de setembre, octubre i novembre comença a realitzar jornada preferentment de 14:00 a 22:00, amb dies de 14:30 a 24 o de 14:00 a 21 (folis 12 a 35 - 52 a 64).

CINQUÈ.- El demandant omplia mensualment un quadrant en el que figura l'horari i el temps de treball (folis 12 a 35).

SISÈ.- Es va interposar papereta de conciliació obligatòria davant els Serveis Territorials a Barcelona (Secció de Conciliacions), en data 16 de gener de 2008 que finalitza en data 1 de febrer de 2008 amb el resultat d' intentat sense efecte per incompareixença de la part interessada no sol·licitant.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación de la empresa demandada, VIGILANCIA INTEGRADA S.A., y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL, interesa la modificación del contenido del ordinal fáctico cuarto de la sentencia de instancia, con base en la documental obrante a los folios 12 a 23 de las actuaciones, pertenecientes al ramo de prueba de la parte actora, y que se corresponden con la programación individual de trabajo de enero a diciembre de 2007 del demandante.

La pretensión revisoria persigue que se declare probado que el demandante realizaba diferentes horarios de enero a diciembre de 2007, en función de las necesidades del servicio.

La modificación no puede tener acogida favorable, ya que para ello sería preciso que la documental invocada acreditase, por sí misma, sin necesidad de acudir a interpretaciones, suposiciones, conjeturas ni hipótesis de tipo alguno, lo contrario de lo afirmado por la sentencia de instancia, habida cuenta que en el ordinal impugnado se establece cuál fue el horario habitualmente realizado por el trabajador en el período de enero a agosto de 2007, se describe el preferentemente realizado en los meses siguientes y en el ordinal quinto se remite al contenido de los cuadrantes obrantes a los folios 12 a 35 de las actuaciones, de manera que la Juez "a quo" ha establecido el contenido que se impugna con base en los mismos documentos que invoca la empresa, propugnando una valoración diferente de los mismos, sin acreditar error de hecho evidente en la valoración, por lo que debe mantenerse inalterado el relato fáctico.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia la recurrente la infracción del artículo 218.1 de la LEC en relación con el artículo 43 del Convenio Colectivo de la empresa y artículo 41 del ET .

Señala la recurrente que la sentencia de instancia adolece de incongruencia interna, de ahí la denuncia relativa al artículo 218 de la LEC , que de ser cierta debería vehiculizarse por el motivo de nulidad del apartado a) del artículo 191 de la LPL , pero no por el apartado c.) relativo a infracciones de normas sustantivas, no procesales, si bien ello resulta en este caso irrelevante, por cuanto la supuesta "incongruencia" no es de apreciar y lo que considera como tal la recurrente carece de toda trascendencia a efectos de tutela judicial.

La cuestión controvertida radica en determinar si la decisión empresarial de fijar como horario habitual del trabajador, a partir de septiembre de 2007, el de 14 a 22 horas de forma preferente, con la consecuencia de pasar a realizar una secuencia de 7 días consecutivos de trabajo seguidos de dos de descanso, cuando anteriormente lo habitual eran 4 días consecutivos de trabajo y dos consecutivos de descanso, merece o no la consideración de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cuestión a la que la sentencia de instancia da una respuesta afirmativa, sosteniendo la empresa que no ha habido tal, sino una mera alteración conforme a necesidades del servicio, al igual que en períodos anteriores a septiembre de 2007.

A tenor del artículo 41 del ET la modificación del horario de trabajo, al igual que la de jornada, tiene la consideración de modificación sustancial, y la empresa sólo puede realizarla cuando existan probadas razones técnicas, económicas, organizativas o de producción, sujetándose al procedimiento marcado por el propio precepto, es decir, notificando la decisión de modificación de horario al trabajador afectado y a sus representantes legales, con indicación de las causas que motivan tal decisión y con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad; la aplicabilidad de tales previsiones al sector de la seguridad privada está fuera de toda duda, ya que el propio artículo 43 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad privada de 2005-2008 establece :

"Cuando por necesidades del servicio las Empresas precisen la modificación de los horarios establecidos, podrán cambiarlos de conformidad con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ".

No existiendo duda de que el horario habitual de trabajo del demandante, que abarcaba de 14,30 a 22 horas, se ha visto sustancialmente alterado desde su vuelta de vacaciones, en septiembre de 2007, pasando a ser el horario habitual el de 14 h. a 22 h., lo que repercute además en los días consecutivos de prestación efectiva de servicios, en los términos antes referidos, en aplicación, tanto de la normativa convencional, como del artículo 41 del ET , la empresa debió proceder a la notificación escrita, con indicación de causas y con preaviso, y al no haberlo hecho así la decisión modificativa ha de quedar sin efecto.

Esta cuestión ya ha sido examinada por la Sala IV del TS en unificación de doctrina, Recurso n º 3700/2007 , señalando la Sentencia de 7 de octubre de 2008 que las empresas deben acudir al procedimiento del artículo 41 del ET para la modificación del horario de trabajo, por lo que debe ser íntegramente confirmada la sentencia de instancia.

TERCERO.- En aplicación del artículo 233 de la LPL se imponen las costas procesales a la empresa recurrente, incluyendo la suma de 200 ? como honorarios del abogado del trabajador recurrido e impugnante del recurso, y con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por VIGILANCIA INTEGRADA S.A. y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 19 de los de Barcelona , en fecha 2 de abril de 2008, en el procedimiento n º 161/2008, con imposición de las costas procesales a la recurrente, incluida la suma de 200 ? como honorarios del abogado del trabajador, y acordando la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que, una vez firme esta sentencia, se dará el destino legalmente previsto.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.