Sentencia Social Nº 751/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3272/2008 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 3272/08 (LC)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.. SRA.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 3 de marzo de 2010

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 751/10

En el recurso de suplicación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jerez de la Frontera en sus autos núm.82/06; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Lorenzo , contra Los Amarillos S,L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintinueve de mayo de dos mil ocho por el referido Juzgado , en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El actor ha ;venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada desde el 17-1- 01, ostentando la categoría laboral reconocida de Conductor-Perceptor y devengando un salario mensual de conformidad con las tablas 'salariales del Convenio Colectivo de empresa vigente en el año 2005.

SEGUNDO.- El día 20 de septiembre 2004, se ha producido una adscripción a diferentes turnos a los conductores perceptores de la empresa demandada, denominados Jl, J2, J3 y J8 y turnos de sábados, Domingos y festivos J5, J6 y J7. A todos los trabajadores conductores perceptores se les han adscrito en esa fecha nuevos turnos.

TERCERO.- El actor ha percibido las siguientes cantidades:

p. nocturnidad horas extras dieta comida

enero 0516191280'76139'08

febrero 054'83150'4729'28

marzo 055'25159'16141'93

CUARTO.- El actor vive en Jerez de la Frontera.

QUINTO.- El actora ha realizado las siguientes horas de servicio: conducción, presencia, tiempo de toma y deje y h nocturnas en el año 2005:

3 enero - 6 15' a 19 45', más 45'de toma y deje = 14 h 15' Jerez-Arcos-Sevilla-Arcos-Sevilla-Arcos-Jerez. 10 horas de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 4 h 15'.

4 enero - 6 15' a 20', más 45' = 14 h 30' Jerez-ArcosSevilla-Arcos-Sevilla-Arcos- Jerez. 9 h 55' horas de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 4 h 35'. H nocturnas 1 h 07 m

7 enero - 6 20' a 20 25', más 45'= 14 h 50'. H nocturnas 1

h 21.

10 enero- 6 20' a 20, más 45"'= 14 h 251. H nocturnas 1 h 51.

11 enero- 6'15 a 19'55, más 45' = 14 h 25' Jerez-ArcosSevilla-Arcos-Sevilla-Arcos-Jerez. 9 h 30' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 4 h 55'. H nocturnas 1 h 07'.

12 enero- 6115 a 20 301, más 451 «'= 15 h. H nocturnas: 1 h 07'.

13 enero- 6'15 a 19'25, más 45' = 13 h 55' Jerez-ArcosSevilla-Arcos-Sevilla-Arcos-Jerez. 9 h 15' horas de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 4 h 30 H nocturnas 1 h 07.

14 enero- 7'15 a 20 15', más 45'"= 13 h 45 m. Jerez-MálagaJerez. 9 h 15' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 4 h 30'. H nocturnas 07.

16 enero- 6 15' a 20 30' más 45' 15 h. h nocturnas 1 h 07'.

17 enero- 6 15' a 20 30' más 45' "= 15 h. h nocturnas 1 h 071.

18 enero- 6 15' a 20 30' más 45' 15 h. h nocturnas 1 h 07'.

19 enero- 6'20 a 19'45, más 45' = 14 h 10' Jerez-ArcosSevilla-Arcos-Sevilla-Arcos-Jerez. 9 h 40' horas de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 4 h 30'. H nocturnas 1 h 02'.

20 enero- 6'15 a 19'30, más 45' = 14 horas Jerez-ArcosSevilla-Arcos-Sevilla-Arcos-Jerez. 9 h 30' horas de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 4 h 30'. H nocturnas lh 07'

21 enero- 6'15 a 20, más 45' = 14 h 30' Jerez-ArcosSevilla-Arcos-Sevilla-Arcos-Jerez. 9 h 50' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 4 h 40'. H nocturna 1 h 07'.

22 enero- 8 h a 14 h 15', más 45'= 7 h. Jerez-CádizChipiona-Cádiz. 4 h 30' de t. efectivo con toma y deje, 2 h 30' de presencia.

24 enero- 6'15 a 19'40, más 45' = 14 h 10' Jerez-ArcosSevilla-Arcos-Sevilla-Arcos-Jerez. 9 horas de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 5 h 10'. H nocturna lh 07'.

27 enero- 6 h 20' a 20 h, más 45' = 14 h 25'. H nocturna lh 02'.

28 enero- 7 h 15' a 20h, más 45 m = 13 h 30 m. JerezMálaga-Jerez. 9 h 35' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 3 h 55'. H nocturna 07'.

29 enero- 6 20' a 20 30' más 45'"= 14 h 55'. h nocturnas 1 02'.

30 enero- 6 15' a 20 15' más 45'"= 14 h 15'. h nocturnas 1 07'.

21 febrero- 6 20' a 20, más 45 m = 14 h 25'. Jerez-ArcosDos Hermanas- H.Valme-Alcalá- H.Valme- Alcalá-Dos HermanasSevilla- Arcos-Jerez. 9 h 30' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 4 h 55'. H nocturna 1 h 02'

22 febrero- 7 20' a 15 30', más 45 m.

23 febrero- 7 20' a 15 45', más 45 m.

24 febrero- 6 20' a 20 30', más 45 m. h nocturna 1 h 02'.

25 febrero- 6 15' a 20, más 45 m = 14 h 301. Jerez-ArcosDos Hermanas- H.Valme-Alcalá- H.Valme- Alcalá-Dos HermanasSevilla-Arcos-Jerez. 9 h 55' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 4 h 35'. H nocturna 1 h 07'.

27 febrero- 6 20' a 20 3(1', más 45 m. h nocturnas: lh 02'.

1 marzo- 6'20 a 19'30, más 45' = 13 h 55' horas JerezArcos-Sevilla-Arcos-Sevilla-Arcos-Jerez. 9 h 45' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 4'h 10'. H nocturnas: lh 021.

2 marzo- 6 20' a 20 25' más 45' h nocturnas 1 h 07'.

3 marzo- 6 20' a 19 h 40', más 45 m = 14 h 25'. JerezArcos-Dos Hermanas- H.Valme-Alcalá- H.Valme- Alcalá-Dos Hermanas- Sevilla-Arcos-Jerez. 8 h 45' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 5 h 40'. H nocturna 1 h 07'.

4 marzo- 6 20' a 19 151, más 45' = 13 h 40 m Jerez-ArcosSevilla-Arcos-Sevilla-Arcos Jerez. 9 h 55' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 3 45'. h nocturnas:1 h 02'.

7 marzo- 6 15' a 15 40', más 45' h nocturnas 1 h 07'.

8 marzo- 7 15' a 15 45' más 451.

9 marzo- 6 30' a 19 20', más 45 m = 12 h 50'. Jerez-ArcosDos Hermanas- H.Valme-Alcalá- H.Valme- Alcalá-Dos HermanasSevilla-Arcos-Jerez. 8 h 25' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 4 h 25'. H nocturna 52'

11 marzo- 7 h 15' a 20h, más 45 m = 13 h 30 m. JerezMálaga-Jerez. 9 h 40' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 3 h 50'. H nocturna 07'.

14 marzo- 6 10' a 20, más 45 m = 14 h 35'. Jerez-Arcos-Dos Hermanas- H.Valme-Alcalá- H.Valme- Alcalá-Dos Hermanas- SevillaArcos-Jerez. 9 h 50' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 4 h 45'. H nocturna 1 h 02'

15 marzo- 6 15' a 19 50' , más 45' = 13 h 35' Jerez-Arcos Sevilla-Arcos-Sevilla-Arcos Jerez. 9 h 40' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 3 55'. h nocturnas:1 h 07'.

18 marzo- 6 30' a 17 h, más 45'. H nocturnas 52' 19 marzo- 7 45' a 20 h, más 45'.

20 marzo- 10 h a 20 h 30', más 45 m = 11 h 15 m. JerezMálaga-Jerez. 8 h 15' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 3 h.

21 marzo- 6 15' a 19 h 55', más 45 m = 14 h 25'. JerezArcos-Dos Hermanas- H.Valme-Alcalá- H.Valme- Alcalá-Dos Hermanas- Sevilla-Arcos-Jerez. 8 h 55' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 5 h 30'. H nocturna 1 h 07'

22 marzo- 6 15' a 19 40', más 45' = 14 h 10 m Jerez-ArcosSevilla-Arcos-Sevilla-Arcos Jerez. 10 h 5' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 4 05'. h nocturnas:1 h 07'.

23 marzo- 6 15' a 19 50', más 45' = 14 h 20 m Jerez-ArcosSevilla-Arcos-Sevilla-Arcos Jerez. 10 h 15' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 4 05'. h nocturnas:1 h 07'.

24 marzo- 10 h a 20 h 30', más 45 m = 11 h 15 m. JerezMálaga-Jerez. 8 h 40' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 2 h 35'.

28 marzo- 6 15' a 19 25', más 45' = 13 h 55 m Jerez-ArcosSevilla-Arcos-Sevilla-Arcos Jerez. 9 h 55' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 4.h nocturnas: 1 h 07'.

29 marzo- 6 15' a 20, más 45 m = 14 h 30'. Jerez-Arcos-Dos Hermanas- H.Valme-Alcalá- H.Valme- Alcalá-Dos Hermanas- SevillaArcos-Jerez. 9 h 35' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 4 h 55'. H nocturna 1 h 07'

30 marzo- 6 15' a 20, más 45 m = 14 h 30'. Jerez-Arcos-Dos Hermanas- H.Valme-Alcalá- H.Valme- Alcalá-Dos Hermanas- SevillaArcos-Jerez. 9 h 35' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 4 h 55'. H nocturna 1 h 07'

31 marzo- 6 20' a 19 15', más 45' = 13 h 40 m Jerez-ArcosSevilla-Arcos-Sevilla-Arcos Jerez. 9 h 45' de t. efectivo con toma y deje, horas de presencia 3 55'. h nocturnas:) h 02'.

SEXTO. - En autos 423/05 de este Juzgado de lo Social se ha dictado sentencia el 23-4-07 estimatoria parcial, a favor deldel mismo actor que en los presentes autos, en la que se reconoce el derecho a dieta por día trabajado. Los conductores perceptores cobraban dietas por cada día de trabajo con independencia de los turnos hasta septiembre del 2004.

En autos 448/94 del Juzgado Social Núm. 1, un compañero de la misma categoría del actor, D. Cecilio , reclamó dietas de comida, y le fueron reconocidas por la sentencia de 11 de junio de 1996 . En dicha resolución se estimó el derecho adquirido del Sr Cecilio a cobrar dietas por día de trabajo con independencia del turno y de que comiera en casa o no. En autos 561/94 del Juzgado de lo Social n° 2 se dictó sentencia estimatoria el 2-11-95 de la demanda de D. Fructuoso , que fue confirmada por sentencia de la Sala de 1-10-96 , en la que se le reconocía el derecho adquirido a cobrar dietas cada día que acuda al trabajo con independencia de el turno que se realizase. El hecho probado octavo de la sentencia de 2-11-95 del Juzgado de lo Social n° 2 fija que "todos los conductores de servicio regular de cercanías perciben la dieta del apartado primero del artículo 17, aunque terminen su jornada antes de las dos de la tarde por el hecho de estar 6/7 horas fuera de su domicilio".

SEPTIMO.- La empresa entregó al actor y a los demás trabajadores un manual de conductor editado el 1-5-06.

OCTAVO.- La Inspección de Trabajo giró visita a la empresa el 4 de marzo de 2005 y se efectuó requerimiento a la empresa para que realizase los ajustes en los servicios para garantizar el cumplimiento de la normativa legal y convencional sobre jornada y horas extras de realización voluntaria.

NOVENO.- El 17-10-07 se ha adoptado un Preacuerdo y el 16-108 un Acuerdo sobre servicios, turnos y valoración de los mismos por la empresa y miembros del comité y Delegados Sindicales.

DECIMO.- Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

UNICO.- En el presente recurso interpuesto por ambas partes, se alzan contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda en reclamación de cantidad, elevándose la cuantía pedida a 1.503 ,77 euros, por horas de presencia, nocturnas y dietas, habiendo declarado esta Sala, SS. de 31 de enero 2006, núm 300, de 6 de julio 2007, núm 2309, 25 de enero y 14 de octubre 2008, núm. 294 y núm. 3252, entre otras muchas, con cita de las del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1997, de 9 de marzo y 3 de diciembre de 1998 , que "las reglas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional tienen la naturaleza de disposiciones de orden público, que por su carácter imperativo, deben de ser necesariamente cumplidas por las partes y por los propios órganos jurisdiccionales so pena de nulidad, cual se deduce de lo dispuesto con carácter general en el artº. 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de las disposiciones concretas que se contienen en los arts. 5, 7 y 189 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el artº. 238.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ", estableciendo el artº. 189 de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL , expresamente, cuáles son las sentencias susceptibles de recurso de suplicación, con lo que indirectamente se está limitando la competencia funcional de la Sala en el indicado grado jurisdiccional para conocer de los recursos específicamente admitidos por tal norma procesal. Pues, bien, en ella se indica bien claramente que no cabe recurso contra las sentencias de instancia que resuelvan litigios cuya cuantía no exceda de 300.000 ptas., (1.803 euros)".

También cabe recurso de suplicación en aquellos asuntos que discutiéndose cuantía inferior, la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, artº. 189. 1. b) LPL , como afirma reiteradamente el Tribunal Supremo, Sala 4ª, a partir de las sentencias dictada por su Pleno en fecha 3 de octubre de 2003 y conforme resume la sentencia posterior de 21 de octubre de 2003 y 30 de abril 2004, donde todas se recogen, 1 ).- la afectación generalizada ha de entenderse como una situación de conflicto generalizado apreciada por el Juez, existiendo el conflicto aunque no se hayan incoado muchos procesos judiciales a consecuencia de la cuestión que la produce. 2).- No es necesaria la previa alegación de parte y la probanza de la afectación múltiple en los supuestos de"notoriedad de la misma, o de que el asunto posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. 3).- No es necesario que la notoriedad sea absoluta y general, como establece el artº. 282.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que, a efectos del artº. 189.1.b. LPL basta la apreciación de la misma en el Juzgado o tribunal encargado del enjuiciamiento. 4).- La apreciación de la notoriedad corresponde, en principio, al Juez de lo Social, y corresponde también, al tratarse de materia de competencia funcional, a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en vía de suplicación, y a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en vía de unificación de doctrina, habiendo declarado el Tribunal Constitucional, finalmente, SS. 37/1988 y 106/1988 que "el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le de cada una de esas leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal", ya que "el establecimiento y regulación de esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador", por lo que siendo la cuantía inferior a la establecida en el art. 189. 1. b) LPL para que se pueda interponer recurso de suplicación contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten, no constando la afectación general que asimismo indica el apartado b), del núm. 1 del indicado precepto, procede no entrar a conocer del recurso interpuesto.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar la incompetencia funcional de esta Sala para conocer el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Lorenzo y LOS AMARILLOS, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1, de Jerez de la Frontera, de fecha 29 de mayo 2008 , en reclamación de cantidad, al no ser procedente por la cuantía, declarando firme dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco BANESTO, Agencia Urbana número 1006, en calle Barquillo, número 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.