Sentencia Social Nº 752/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2036/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 2036/2011

Sentencia Nº 752/12

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diecinueve de abril de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Marcial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Melilla en autos 173-10, que ha tenido entrada en esta Sala el 25 de Noviembre de 2011, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DON Marcial , bajo la dirección del Letrado Don Luis Miguel Sánchez Cholbi, sobre IMPUGNACIÓN DE SANCIÓN, siendo demandada AUTORIDAD PORTUARIA DE MELILLA, bajo la dirección del Abogado del Estado, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de Marzo de 2011 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Marcial contra la Autoridad Portuaria de Melilla debo confirmar y confirmo la sanción impuesta a Marcial mediante acuerdo de fecha 5 de Mayo de 2010 de suspensión de empleo y sueldo por término de un año.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- El demandante D. Marcial viene prestando servicios para la Autoridad Portuaria de Melilla desde el día 16-09-1998, con la categoría profesional de administrativo, debiendo percibir un salario mensual de 2.647 euros con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias (hecho no controvertido). Es aplicable a dicha relación laboral el II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, publicado en el BOE nº 9 de 11 de Enero de 2006.

Segundo.- En la Autoridad Portuaria de Melilla, el Policía Portuario a lo largo de su jornada, entre otras funciones, cobra en metálico determinadas tarifas portuarias, fundamentalmente las de circulación y estacionamiento de camiones y plataformas y la de turismos, disponiendo a tal efecto de un talonario de recibos numerados con matriz incorporada, resultando que al usuario se le entrega un recibo como justificante y en la matriz del mismo número del recibo entregado se anotan los datos de la tarifa, y antes de finalizar su jornada laboral el Policía Portuario redacta un parte de novedades en el que refleja la recaudación en metálico de tarifas, acercándose a las Oficinas de Comisaría del Puerto, entregando en mano al administrativo que se encuentra en dicha oficina la recaudación en metálico junto al parte de novedades, haciéndolo los que realizan el turno de mañana de 6 a 14 h. al finalizar su turno sobre las 13,30-13,50 h., y los que realizan sus turnos los sábados, domingos, festivos y el turno de tarde de 14 a 22 h. acercándose a la oficina del Servicio de Policía Portuaria y depositando la recaudación en metálico en el denominado 'cajetín' cuya llave tiene el personal de las Oficinas de la Comisaría del Puerto, y dejando el parte de novedades en una bandeja existente en la mesa. En cuanto al administrativo de gestión del cobro, decepcionada la cantidad en metálico y el parte de novedades, cuenta el dinero comprobando que coincide la cifra con lo detallado en el parte, y a primera hora de la jornada laboral recoge los partes de novedades situados en la bandeja de la mesa, abre el cajetín y recoge la recaudación en metálico del control del día anterior o de los turnos de servicios prestados en sábado, domingo y festivos, consignando diariamente en un talonario de liquidaciones las cantidades cobradas, concepto, fecha y policía portuario que realizó el cobro, constando que cuando está ausente el administrativo de gestión de cobro, las entregas en mano las decepciona otro administrativo de la Comisaría del Puerto. Las cantidades recaudadas y sus correspondientes liquidaciones junto con la llave del cajetín, se depositan en una caja fuerte sita en la Oficina del Servicio de Policía Portuaria, de la que dispone una llave el administrativo de gestión del cobro y de otra el responsable de la Policía Portuaria en caso de tener que suplir la ausencia del administrativo de gestión del cobro, abriendo dicha caja fuerte a primera hora de la jornada laboral y cerrándola a última hora, siendo dicho sistema de cobro y recaudación el que se venía utilizando en la Autoridad Portuaria de Melilla hasta el momento en que se inició el expediente disciplinario que nos ocupa, en que cambiaron el procedimiento seguido asta dicho momento por otro de mayor control (testificales practicadas).

Tercero.- Expuesto lo anterior, consta que el actor, en las fechas en que se llevaron a cabo las sustracciones que se le imputan en la resolución recurrida, prestaba servicios en la Oficina de Comisaría del Puerto como administrativo, y que el día 6 de Agosto de 2009 entre las 13,30 h. y las 13,50 h. el Policía Portuario Sr. Luis Pablo le entregó en dicha Oficina la recaudación en metálico de 45,50 euros, del control del turno de mañana incluyendo el correspondiente parte de novedades (que detalla los nº de recibos NUM013 - NUM014 utilizados del talonario), y ello puesto que el Sr. Armando encargado de la gestión de cobro, en dicha fecha tenía horario de verano terminando su jornada laboral a las 13 h., no constando que el Sr. Marcial introdujese dicha recaudación con el parte en la caja fuerte ni que se le diese al día siguiente Don. Armando (testifical Don. Luis Pablo obrante al doc. 14 del expediente y testifical Don. Armando ). Asimismo consta que el día 11-08-09 el Policía Portuario Don. Luis Pablo al finalizar su jornada laboral (turno de 14 h. a 22 h.) guardó el parte de novedades y el dinero de la recaudación en su taquilla, y que al día siguientes antes de comenzar su jornada laboral a las 14 h., entregó dicho dinero recaudado el día anterior, concretamente 91,80 euros y el correspondiente parte de novedades (que detalla el nº NUM015 de recibo utilizado del talonario) al Sr. Marcial al no encontrarse Don. Armando al haber finalizado su jornada laboral, sin que conste que el Sr. Marcial los introdujese en la caja fuerte ni que se los diese al día siguiente Don. Armando (testifical Don. Luis Pablo obrante al doc. nº 14 del expediente y testifical Don. Armando ). El día 13-08-09 la Sra. Carolina , que en dicho momento prestaba servicios como Policía Portuaria, antes de finalizar su jornada laboral sobre las 13,30 h. y 13,50 h., entregó al Sr. Marcial la recaudación en metálico de 61,20 euros del turno de mañana con el correspondiente parte de novedades (que detalla los nº de recibos NUM000 - NUM001 utilizados del talonario) puesto que al igual que en los días anteriormente referidos, Don. Armando había finalizado su jornada laboral a las 13 h., sin que tampoco conste que el Sr. Marcial los introdujese en la caja fuerte ni que se los diese al día siguiente Don. Armando (testifical de Doña. Carolina obrante al doc. 13 del expediente y testifical Don. Armando ). El día 1-09-09 antes de finalizar su jornada laboral a las 22 h. el Policía Portuario Sr. Rubén , por medio de su Jefe Sr. Carlos Daniel , depositó en el cajetín de la Oficina del Servicio de Policía Portuaria la recaudación en metálico de 40,80 euros y el parte de novedades, constando que el día 2-09-09 el Sr. Marcial sobre las 13,15 h. abrió la caja fuerte, cogió las llaves del cajetín, bajó a la Oficina del Servicio de Policía Portuaria y subió poco después sin llevar nada en las manos, ni introducir nada en la caja fuerte (declaración Don. Carlos Daniel doc. nº 19 del expediente y video correspondiente a las cámaras de seguridad de dicho día aportado como documental por la demandada). El día 14.08.0 9 Don. Armando se puso enfermo por lo que se le dio la baja no incorporándose a su puesto de trabajo hasta finales de Marzo de 2010, motivo por el que le entregó la llave de la caja fuerte al Sr. Marcial (testifical Don. Armando ). Asimismo consta que Doña. Carolina fue incorporada a las oficinas de la Comisaría del Puerto el 31-08-09 para cubrir la baja médica Don. Armando , no realizando la facturación de las tarifas portuarias hasta una o dos semanas después de haberse incorporado, siendo el Sr. Marcial quien durante dicho período de tiempo recogía el dinero, lo ponía en un sobre y lo introducía en la caja fuerte (testifical de Doña. Carolina ). El día 2-09-09 sobre las 13,25-13,50 h. el Policía Portuario Don. Luis Pablo entregó al Sr. Marcial en las Oficinas de la Comisaría del Puerto la recaudación en metálico de 61,20 euros con el correspondiente parte de novedades (que detalla nº de recibos NUM002 y NUM003 - NUM004 utilizados del talonario), los cuales éste depositó en su mesa sin introducirlos en la caja fuerte (grabación de cámaras de seguridad del día 2-09-09 aportadas como documental por la parte demandada). El día 15-09-09 sobre las 13,30 h. y las 13,50 h. el Policía Portuario Don. Luis Pablo entregó en las oficinas de la Comisaría del Puerto la recaudación en metálico de 66,30 euros con el parte de novedades (que detalla los nº de recibos NUM005 - NUM006 utilizados del talonario) sin poder precisar a qué persona entregó los mismos si al Sr. Marcial o a Doña. Carolina (testifical Don. Luis Pablo doc. 14 del expediente). El día 24-09-09 sobre las 13,30 h.-13,50 h. la Policía Portuaria Sra. Erica entregó al Sr. Marcial en las Oficinas de la Comisaría del Puerto la recaudación en metálico de 76,50 euros con el parte de novedades (que detalla los nº de recibos NUM007 - NUM008 utilizados del talonario) (testifical de Doña. Erica doc. 17 del expediente). Consta que el día 5-10-09 el Sr. Marcial pasó por el control en el turno de mañana donde se encontraba el Policía Portuario Sr. Samuel , pidiéndole éste que le subiese la recaudación, concretamente 51 euros, y el parte de novedades de ese día (que detalla nº de recibos NUM009 - NUM010 utilizados del talonario) a las oficinas entregándoselas en mano, sin constar que los mismos fuesen entregados a Doña. Carolina o introducidos en la caja fuerte, así como que los días 6, 19 y 21 de Octubre fue el propio Sr. Marcial quien se acercó al control ofreciéndole Don. Samuel el llevar las recaudación y los partes de novedades de dichos días a las Oficinas. Siéndole entregadas las mismas en las referidas fechas por Don. Samuel , sin constar que dichas cantidades de dinero 56,10, 76,50 y 71,40 euros, respectivamente, ni que los partes correspondientes a los mismos, fuesen entregados en las referidas fechas a Doña. Carolina o introducidos en la caja fuerte (testifical Don. Samuel e interrogatorio del actor).

Cuarto.- En fecha 23-10-09 Dª Carolina , que entonces se encontraba realizando las funciones de administrativa de gestión de cobro en sustitución Don. Armando el cual se encontraba de baja laboral, revisando la caja fuerte de la División de Explotación, localizó un sobre con 5,10 euros al que no iba unido el parte correspondiente sobre el día y el acceso que se había recaudado, por lo que la misma junto a la Sra. Camino que presta sus servicios en la entidad demandada en labores de apoyo al responsable de Policía Portuaria, procedieron a hacer las averiguaciones pertinentes, preguntando el actor a Doña. Carolina qué sucedía, contándole ésta lo que pasaba a lo que él le respondió que no sabía nada y que lo solucionara poniendo la fecha de ese mismo día en un nuevo parte. Tras ello, el Policía Portuario D. Samuel que prestaba servicio en el control de Florentina, subió a entregar su recaudación, escuchando Doña. Carolina una conversación entre ambos sobre la matriz de un talonario que le había entregado al actor cuatro días atrás, contestando éste que lo tenía él, tras lo cual, al final de la mañana el actor le entregó a Doña. Carolina una bolsa que tenía en su mesa, con el talonario, el dinero y un parte aduciendo que por descuido no lo había entregado antes, siendo la recaudación de 76,50 €, el correspondiente parte de novedades y la matriz del talonario gastado que hacía 4 días le había entregado Don. Samuel (doc. nº 1 de la demandada, y testifical de Dª Camino , Dª Carolina y D. Samuel ).

Quinto.- Informado el Jefe de Equipo de la Policía Portuaria de dicho incidente y a petición de éste, Dª Camino y el administrativo de la División de Explotación Dª Carolina le presentaron un informe en el que se hacía constar lo que había ocurrido, siendo remitido este informe al Director, quien a raíz del mismo, el día 26 de Octubre de 2009 remitió al Presidente de la Autoridad Portuaria propuesta de incoación de expediente disciplinario al Sr. Marcial , acordándose por éste incoar expediente disciplinario al actor y darle traslado del Pliego de Cargos para que en el plazo de 5 días emitiese escrito de descargo dando traslado a los mismos efectos del referido Pliego al Comité de Empresa y a la Sección Sindical de UGT, al constar que el actor era Delegado Sindical de UGT, y nombrando como instructor del expediente al Jefe de Recursos Humanos. El Pliego de Cargos reproducía los hechos del informe efectuado por Doña. Camino y Doña. Carolina , calificando provisionalmente dichos hechos como constitutivos de una falta muy grave prevista en el art. 44 c. del II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias y en el art. 54.2 E:T . e indicando como sanciones posibles a imponer suspensión de empleo y sueldo por más de un mes y no superior a un año, inhabilitación para el acceso por un período de 2 a 6 años o despido (doc. 2, 3 y 4 del expediente).

Sexto.- En fecha 28-10-09 el instructor solicitó informe al Jefe de División de Explotación comprensivo de los procedimientos habituales de facturación, liquidación y cobro-recaudación en su servicio, incluida una auditoría de al menos 2 meses (doc. 6 del expediente) emitiéndose en fecha 29-10-09 dicho informe, en el que, en cuanto al protocolo respecto al dinero cobrado, se informaba que el mismo debía ser depositado o bien en un cajetín sito en el despacho de la Policía Portuaria, bajo llave o bien en la caja fuerte de la División, donde a su vez se guarda la llave del cajetín anteriormente citado, indicándose que el personal que tenía la llave de la caja fuerte eran D. Maximiliano , responsable de la Autoridad Portuaria, y D. Armando , administrativo encargado de la gestión de cobro y en su sustitución D. Marcial como administrativo de la División, siendo abierta la caja fuerte a las 7,30 h. y cerrándose a las 15 h. coincidiendo con el horario del personal de comisaría (doc. 8 del expediente).

Séptimo.- El 30-10-09 el Sr. Victor Manuel , Delegado Sindical de la Sección Sindical de UGT, solicitó tener acceso al expediente así como que se incorporase al mismo un parte de firma como prueba documental a lo que se accedió (doc. 9 y 10 y testifical del Sr. Victor Manuel ). En fecha 4-11-09, el Jefe de División de Explotación emitió informe sobre la auditoría llevada a cabo indicando en el mismo, que las cantidades cobradas por la Policía Portuaria, anotadas en los talonarios de cobro y que no se habían encontrado a la hora de practicar las liquidaciones correspondientes eran:

Fecha Importe Turno Policía Portuario Nº recibo

9 Junio 30,6 6-14 h. Samuel NUM011 - NUM012

6 Agosto 45,9 6-14 h. Luis Pablo NUM013 - NUM014

11 Agosto 91,8 14-22 h. Luis Pablo NUM015

13 Agosto 61,2 6-14 h. Carolina NUM000 - NUM001

1 Sept. 40,8 14-22 h. Rubén NUM016 - NUM017

2 Sept. 56,1 6-14 h. Luis Pablo NUM003 - NUM004

15 Sept. 66,3 6-14 h. Luis Pablo NUM005 - NUM006

24 Sept. 76,5 6-14 h. Erica NUM007 - NUM008

5 Octubre 51 6-14 h. Samuel NUM009 - NUM010

6 Octubre 56,1 6-14 h. Samuel NUM018 - NUM019

21 Octubre 71,4 6-14 h. Samuel NUM020 - NUM021

(doc. 11 del expediente ratificado por la testifical de D. Ismael , Jefe de División de Explotación en el acto del juicio).

Octavo.- En fecha 13-11-09 el actor presentó escrito de alegaciones al expediente disciplinario negando los hechos que se le imputaban e indicando que la entrega del dinero a Doña. Carolina a las 14 h. del día 23 fue un olvido en la entrega de los 76,50 € que recibió el 19-10-09 sobre las 13,45 h., y que había ocurrido en otras ocasiones, indicando que no fue ni voluntario ni intencionado y que por ello su conducta no cree que fuese sancionable, más cuando por la cantidad no se causó ningún daño grave a la Autoridad Portuaria, adhiriéndose a dicho escrito de alegaciones el Delegado de la Sección Sindical de UGT que solicitó el archivo del expediente (doc. 24 y 25 del expediente).

Noveno.- En fecha 23-12-09 el instructor del expediente emitió resolución por la que además de contestar al Pliego de Cargos, procedía a ampliar el mismo en orden a hechos conocidos durante la instrucción deducidos de la auditoría practicada del 13-04- 09 a 22-10-09 y que por la extensión de los mismos se dan por reproducidos (doc. 33 del expediente), imputando al mismo además de los 76,50 € que aparecieron el 22-10-09, las siguientes sustracciones de dinero cobradas por la Policía Portuaria anotadas en los talonarios de cobro y que no se encontraron a la hora de practicar las liquidaciones correspondientes:

45,90 €, 6-8-09.

91,80 €, 11-8-09.

61,20 €, 13-8-09.

40,80 €, 1-9-09.

61,20 €, 2-9-09.

66,30 €, 15-9-09.

76,50 €, 24-9-09.

51 €, 5-9-09.

56,10 €, 6-10-09.

711,40 €, 21-10-09.

Décimo.- Dicha resolución fue notificada tanto al actor como al Comité de Empresa y a la Sección Sindical de UGT, confiriéndoles un plazo de de 5 días hábiles para alegaciones, formulándose las mismas por parte del Delegado de la Sección Sindical de UGT, solicitando el archivo del expediente, por parte del Comité de Empresa recomendando un estudio del procedimiento para la recaudación de los ingresos portuarios, y por parte del actor solicitando se dejase sin efecto el expediente disciplinario incoado (doc. 37 del expediente).

Undécimo.- En fecha 19-1-10 y a petición del instructor del expediente disciplinario se emitió informe por la Abogacía del Estado calificando los hechos detallados en el Pliego de Cargos y en la ampliación del mismo como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificada en el art. 252 C.P . así como la obligación de poner dichos hechos en conocimiento de la autoridad judicial, formulándose en fecha 2-2-10 denuncia contra el actor por un posible delito de apropiación indebida dando lugar la misma a las Diligencias Previas 600/10 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta ciudad (doc. 43, 45, 47 y 79 del expediente).

Duodécimo.- En fecha 22-1-10 el instructor concedió 3 días hábiles para el trámite de audiencia a la Sección Sindical de UGT y al interesado (doc. 44 del expediente).

Décimo Tercero.- En fecha 2-2-10 el instructor del expediente formuló propuesta de resolución reproduciendo como hechos de la misma los del Pliego de Cargos inicial y los de la ampliación del mismo, calificándolos como falta muy grave de acuerdo con el art. 44 c . y 45 c. del II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias considerando los mismos incardinables en las faltas muy graves consistentes en: el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como cualquier conducta de delito doloso; el falseamiento voluntario de datos e informaciones del servicio; la sustracción de mercancías u objetos de los usuarios depositados en el puerto o en régimen de tráfico; que relacionados con el art. 54.2.d E.T . supondrían una transgresión de la buena fe contractual, así como de abuso de confianza en el desempeño del trabajo considerado como un incumplimiento contractual grave y culpable, proponiendo como sanción el despido disciplinario (doc. 46 del expediente).

Décimo Cuarto.- En fecha 1-03-10 el Sr. Presidente de la Autoridad Portuaria dictó resolución, la cual damos aquí por reproducida debido a su extensión, por la que acogiendo los hechos, fundamentos y calificación efectuada por el instructor en su propuesta, resolvía sancionar al Sr. Marcial con el despido disciplinario con efectos de la misma fecha de la resolución. Dicha resolución fue notificada al actor tras varios intentos fallidos el día 12-3-10 (doc. 54, 55, 57, 59, 66 y 67 del expediente).

Décimo Quinto.- En fecha 5-4-10 el Sr. Marcial presentó reclamación previa ante la Autoridad Portuaria de Melilla, ampliando la misma en fecha 14-4-10 en el sentido de solicitar sin que ello supusiese renunciar por su parte a entablar acciones legales pertinentes defendiendo su inocencia, se reconsiderase la sanión impuesta de despido sustituyéndola por suspensión de empleo y sueldo o inhabilitación para el ascenso en grado ponderado y cuantía justa, dictándose en fecha 5-5-10 resolución por el Presidente de la Autoridad Portuaria, indicando que con independencia de los procedimientos que pudieran sustanciarse acordaba sustituir la sanción de despido disciplinario impuesta al Sr. Marcial por la de empleo y sueldo por término de un año (doc. 76, 77 y 78 del expediente).

Décimo Sexto.- El actor ostenta la condición de Delegado Sindical en la empresa por el sindicato UGT (hecho no controvertido).

TERCERO: Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del diecinueve de Abril de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso denuncia aplicación indebida de los artículos 90 y 92 de la Ley de Enjuiciamiento Laboral y 382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 24 de la Constitución , por entender que la mayor parte de los hechos se dan por probados en base a la declaración en el expediente Don. Luis Pablo , persona que no intervino como testigo en el acto del juicio, habiendo renunciado la Abogada del Estado a dicho testigo, resaltando además que en la prueba de video no aparece ninguna actuación ni siquiera sospechosa del demandante; también denuncia infracción por inaplicación de los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución y las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 1984 , 17 de Octubre de 1985 , 21 de Diciembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 y 22 de Enero de 1990 , entre otras, ya que la sentencia no analiza la declaración del testigo Don Eulalio , autor del arqueo llevado a cabo en la empresa demandada.

Autoridad Portuaria de Melilla impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando que Don. Luis Pablo no declaró en juicio por encontrarse enfermo y que tampoco declararon otros testigos que prestaron declaración en el expediente sin que el demandante cuestione la valoración de esas declaraciones en la sentencia, resaltando además que, tras la renuncia a la declaración de aquel testigo, la representación procesal del demandante no formuló protesta alguna.

En los párrafos primero, segundo y séptimo del tercer hecho probado de la sentencia recurrida, la Magistrada que la dictó señala que el contenido de dichos párrafos ha quedado probado con base en la declaración testifical Don. Luis Pablo . Ello no es sino una incorrección semántica ya que, en realidad Don. Luis Pablo no ha declarado como testigo en juicio, y lo que la Magistrada ha querido decir es que esos párrafos han quedado probados en base a la documental y, en concreto, a la declaración Don. Luis Pablo en el expediente contradictorio, en concreto al documento nº 14 de dicho expediente. Solo respecto del séptimo párrafo del tercer hecho probado, los hechos que figuran en el mismo han sido declarados probados exclusivamente en base al contenido del expediente contradictorio, y, por lo tanto, solo respecto de los hechos declarados probados en ese párrafo, se habría basado la sentencia exclusivamente en una testifical documentada respecto de la que se habría privado del derecho de contradicción al demandante. Ahora bien, debe señalarse que los hechos reflejados en los párrafos primero y segundo del tercer hecho probado de la sentencia recurrida, han sido declarados probados en base, además, a las declaraciones testificales en el acto del juicio de otro u otros testigos, razón por la cual sobre los referidos hechos la sentencia recurrida no habría incumplido el principio de contradicción. Si, a la vista de las anteriores consideraciones, se considerase no probado el contenido del séptimo párrafo del tercer hecho probado de la sentencia recurrida, el demandante debería haber solicitado la supresión del aludido párrafo, para que la Sala no tomase en consideración su contenido, pero no ha solicitado dicha supresión. Y si el recurrente considera que la redacción de uno o varios párrafos de los distintos hechos probados no han quedado probados por la prueba videográfica, lo procesalmente procedente es solicitar la supresión de los mismos al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que no ha hecho en el presente procedimiento. Por ello, debe desestimarse de plano que la sentencia recurrida, al redactar el apartado de hechos probados haya infringido los artículos 90 y 92 de la Ley de Procedimiento Laboral , 382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución , lo que debe dar lugar a la desestimación del primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurrente cuestiona que la sentencia nada diga acerca del resultado del arqueo de caja de la entidad demandada ni de las declaraciones que respecto de ese arqueo realizó en el acto del juicio el testigo Don Eulalio . Ello no coloca al demandante en situación de indefensión, sino que le habría permitido solicitar la modificación del apartado de hechos probados al objeto de incluir en el mismo el resultado de dicho arqueo. Por otro lado, la disconformidad del recurrente con la valoración de las distintas pruebas testificales practicadas en juicio no es motivo de nulidad de la sentencia. Por eso, la Sala concluye que la sentencia recurrida, al redactar el apartado de hechos probados, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución .

SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , el demandante solicita:

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Que el expediente disciplinario se incoa a Don Marcial a la vista de la propuesta de la Dirección, de acuerdo con el informe conjunto de la Jefe de Equipo de Policía Portuaria y de la administrativa de la Comisaría del Puerto, Doña Camino y Doña Carolina , que tiene suscrito un contrato de trabajo con la Autoridad Portuaria para sustituir al trabajador sancionado Don Marcial . Basa su pretensión en los folios 61, 66 y 67 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Que el día 21.01.10 el Jefe de División de Explotación de la Autoridad Portuaria, Don Ismael informaba al Sr. Director del citado Ente Público sobre mejoras propuestas en el procedimiento de cobro y facturación de efectivo en la División de Explotación. Se dice en el informe que se han detectado posibles vulneraciones en el procedimiento de cobro y facturación de la División de Explotación, habiéndose tenido que aperturar un expediente disciplinario a uno de los administrativos de la Comisaría del Puerto y que por ello se han adoptado las siguientes medidas: 1.- Antes de la entrega de cualquier talonario de cobro a los controles donde la policía portuaria los utiliza, queda registro documental de la numeración del mismo, punto al que se destina y fecha de entrega. 2.- Una vez en uso, cada policía portuario, además de la fecha, tarifa, importe y matrícula del vehículo cobrado, añadirá su firma en la parte del recibo que queda en la matriz. 3.- Los turnos de mañana. Obligatoriamente, entregará la recaudación junto al parte de novedades que la soporta, en las dependencias de la Comisaría del Puerto, a la persona encargada de su recogida o en su defecto al personal de la División, siempre a cambio de una copia sellada a efectos de 'recibí'. 4.- El obsoleto cajetín donde los turnos de tarde y noche depositaban la recaudación, ha sido sustituido por un moderno y más seguro buzón, con dos únicas llaves en manos del administrativo encargado y del responsable de la policía portuaria, coincidiendo con los portadores de las llaves de la caja fuerte. 5.- La caja fuerte permanece cerrada en todo momento siendo abierta solo y exclusivamente por el administrativo encargado para la gestión de cobro y cambio. 6.- Una vez finalizada la matriz del talonario, se coteja su importe cobrado y reflejado en los talonarios, con lo que efectivamente ha sido facturado con esos números de recibo. En caso de anulación de alguno de ellos, siempre se adjunta parte de novedades con el motivo. 7.- Como último control se introduce la participación interdepartamental, acudiendo personal del Departamento Económico Financiero los días que se arquea la caja fuerte y se manda el efectivo a las dependencias de recaudación de esta Autoridad Portuaria . Basa su pretensión en el contenido de los folios 82 y 83 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Que el Delegado Sindical de UGT en la empresa, el 04.01.10 dirigió escrito al Sr. Instructor del expediente, manifestando haber recibido una ampliación del expediente disciplinario y que dicha ampliación no por extensa era cierta; que no existían pruebas de que el trabajador, Sr. Marcial , hubiese sustraído dinero alguno, que todas eran subjetivas conclusiones del Instructor. Que había que aplicar la presunción de inocencia y que la recaudación no empezaba ni terminaba por el Sr. Marcial . Basa su pretensión en el contenido del folio 68 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Que el Delegado Sindical, el 13.11.09, dirigió escrito al Instructor del expediente disciplinario, Sr. Gerardo , solicitando el cierre y archivo del expediente. Asimismo, solicitó que a efectos de medios probatorios, se practicara en su presencia el visionado de las cámaras de se la Comisaría del Puerto correspondientes a los días 19, 20, y 22 de Octubre de 2009 . Basa su pretensión en el contenido del folio 60 de las actuaciones.

Autoridad Portuaria de Melilla impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando que las adiciones propuestas se basan en el expediente administrativo sancionador que ha sido valorado por la Magistrada que dictó la sentencia recurrida.

La adición propuesta del primero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que Doña Carolina no fue contratada por la Autoridad Portuaria demandada hasta el 1 de Octubre de 2010 (folios 66 y 67) y el Informe conjunto de la Jefe de Equipo de la Policía Portuaria y de la Administrativa de la Comisaría del Puerto, la indicada Doña Carolina , que sirvió de base a la propuesta de incoación del expediente disciplinario al demandante es de fecha anterior al 26 de Octubre de 2009 (folios 61 a 65), con lo que la adición propuesta sería intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados se desprende del contenido del oficio remitido por el Jefe de la División de Explotación al Director de la Autoridad Portuaria el 21 de Enero de 2010 (folios 82 y 83). Ahora bien, su contenido constituye una reiteración del contenido del último inciso del segundo hecho probado de la sentencia recurrida y, en cualquier caso, sería intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, razón por la cual se desestima dicha adición.

La adición propuesta del tercero de los nuevos hechos probados se desprende de la comunicación dirigida por el Secretario General de la Sección Sindical de UGT en la empresa demandada al Instructor del Expediente el 4 de Enero de 2010 (folio 68). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del cuarto de los nuevos hechos probados se desprende de la comunicación dirigida por el Secretario General de la Sección Sindical de UGT en la empresa demandada a la Autoridad Portuaria el 13 de Noviembre de 2009 (folio 60). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

TERCERO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso denuncia infracción, por inaplicación, del artículo 46 del II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias , por entender que el expediente disciplinario no se ha tramitado conforme a ley; infracción de los artículos 44 del citado Convenio Colectivo , 58.1 del Estatuto de los Trabajadores y 114.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender que no ha quedado probado que el demandante haya sustraído el dinero de que se le acusa

Autoridad Portuaria de Melilla impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando que para la práctica de pruebas no es necesaria la presencia del trabajador por lo que la sentencia recurrida no ha infringido el artículo 46 del Convenio aplicable

Ni en el apartado de hechos probados ni tan siquiera en las adiciones propuestas al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral consta que el instructor del expediente ampliase el objeto del mismo a otros hechos disciplinarios distintos a los iniciales para los que fue nombrado. Esa cuestión es analizada en el último párrafo del séptimo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, considerándola como una cuestión nueva no planteada en las alegaciones formuladas en el seno del expediente disciplinario, ni en la reclamación previa ni en la demanda, a pesar de lo cual considera que no constituye la infracción alegada. La Sala, reiterando que esa alegación constituye una modificación sustancial de la demanda, desestima de plano, la supuesta infracción del artículo 46 del Convenio Colectivo de aplicación, con base en esa supuesta ampliación de los cargos objeto del expediente disciplinario.

La supuesta negativa de la Autoridad Portuaria demandada al visionado de la grabación de determinados días que figura en el expediente disciplinario no aparece reflejada en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida. En todo caso, esa supuesta deficiencia formal del expediente disciplinario habría quedado suplida con el visionado en el acto del juicio de las grabaciones que han servido de soporte a las imputaciones efectuadas al demandante. En consecuencia, la Sala concluye que la sentencia recurrida, al dar validez a esas grabaciones videográficas, no ha infringido el artículo 46 del Convenio Colectivo de aplicación.

El hecho de que en el expediente disciplinario, supuestamente, no conste el arqueo de la caja, hipotéticamente, se deberá a que dicho arqueo no ha tenido lugar en el marco de dicho expediente. En todo caso, esa cuestión no consta en el apartado de hechos probados ni tan siquiera en las adiciones fácticas propuestas a dicho apartado en los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral . Por ello, la Sala concluye que la sentencia recurrida, al no valorar el resultado del supuesto arqueo de caja, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 46 del Convenio Colectivo de aplicación.

Debe hacerse constar que las personas sometidas a expediente disciplinario, de conformidad con el artículo 135 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , solo tienen derecho a ser notificados de los hechos que se les imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se les pudieran imponer, así como de la identidad del instructor, de la autoridad competente para la imposición de la sanción y de la norma que atribuya tal competencia, a formular alegaciones y a utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico así como a los demás derechos reconocidos en el artículo 35 de la misma Ley . Entre esos derechos no se encuentra el de estar presente en las declaraciones prestadas en el expediente disciplinario por las personas a las que el instructor haya decidido interrogar. Por ello, la Sala concluye que la sentencia recurrida, al considerar ajustado a derecho el expediente disciplinario tramitado al demandante, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 46 del Convenio Colectivo de aplicación.

Por último, frente a lo que se razona en el segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , del inalterado apartado de hechos probados de la sentencia recurrida ha quedado acreditado que el demandante se apoderado en su propio beneficio de dinero cuya titularidad corresponde a la Autoridad Portuaria demandada, debiendo resaltarse a este respecto el razonamiento llevado a cabo por la Magistrada que dictó la sentencia recurrida en el octavo fundamento de derecho de la misma, razonamiento que esta Sala reitera. En consecuencia, la sentencia recurrida, al desestimar la demanda y confirmar la sanción impuesta al demandante, no ha infringido los artículos 58.1 del Estatuto de los Trabajadores y 114.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que lleva a la Sala a desestimar este último motivo del recurso de suplicación.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por DON Marcial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Melilla de Málaga con fecha 21 de Marzo de 2011 en autos 173-10 sobre IMPUGNACIÓN DE SANCIÓN , seguidos a instancias de dicho recurrente contra AUTORIDAD PORTUARIA DE MELILLA , confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.