Sentencia Social Nº 752/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 21/2016 de 05 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00752/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno:968 22 92 16

Fax:968 22 92 13

NIG:30030 44 4 2015 0000640

Equipo/usuario: JGL

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000021 /2016

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000081 /2015

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaBANCO MARE NOSTRUM S.A.

ABOGADO/A:TOMAS DIEZ DE REVENGA TORRES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Jaime , FOGASA FOGASA

ABOGADO/A:, FOGASA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:JOSE MARIA JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

En MURCIA, a cinco de Septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por BANCO MARE NOSTRUM S.A., contra la sentencia número 0280/2015 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 24 de Junio , dictada en proceso número 0081/2015, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Jaime frente a BANCO MARE NOSTRUM S.A., y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El demandante D. Jaime , con DNI: NUM000 , ha trabajado para la antigua Caja de Ahorros de Murcia (CajaMurcia) y en la actualidad Banco Mare Nostrum, S.A., domiciliado en Paseo Recoletos nº 17 de Madrid. Siendo las circunstancias laborales con una antigüedad desde el 02-07-1971, con la categoría de empleado de banca Nivel III, y con una retribución mensual con prorrata de pagas extras de 5.304'19 euros, y diaria de 176'81 euros.

SEGUNDO.- Con fecha 18-04-2011 el Sr. Jaime y el Banco demandado firmaron un acuerdo privado en el cual el demandante pasó a situación de desvinculado, produciendo como efecto la extinción de la relación laboral contemplada en el Art. 51 del E. Trabajadores, en aplicación del ERE nº NUM001 firmado el 14-09-2010 por las Centrales Sindicales y los representantes de las cuatro antiguas Cajas que constituyeron el Banco Mare Nostrum.

TERCERO.- Que como consecuencia de quedar extinguida la relación laboral y ante la ejecutividad del ERE anteriormente referido, el Sr. Jaime inició el cobro de la pensión contributiva de desempleo desde el 02-05-2011 hasta el 01-05-2013.

CUARTO.- Con fecha 02-05-2013 el Sr. Jaime formalizó un convenio Especial de Empresarios y Trabajadores sujetos a expediente de regulación de empleo en donde estipulaba que a partir del día 11-12-2012, fecha en la que cumplió 61 años, pasaba a cargo del actor el abono de la totalidad de las cuotas correspondientes al Convenio referido.

QUINTO.- El Sr. Jaime realizó el pago de las cuotas correspondientes al Convenio y a su cargo exclusivo desde los meses de mayo 2013 al 12 de 2013. Formalizando la baja en el Convenio Especial, al pasar el 12-12-2013 a la situación de pensionista y a percibir la pensión de jubilación el su modalidad contributiva.

SEXTO.- Que con fecha 16-12-2014 se celebró el preceptivo acto de conciliación sin avenencia.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: Estimar la demanda promovida por D. Jaime , y en consecuencia, procede reconocer a dicho señor el derecho a percibir una cantidad equivalente al importe correspondiente al Convenio Especial hasta un máximo de 4 años y en todo caso hasta los 65 años de edad, así como las cantidades vencidas y no satisfechas por el Banco demandando hasta la presente sentencia ascendientes a 9.899'64 euros. Condenando al Banco mare Nostrum, S.A. a reconocer el derecho referido así como al pago de las referidas cantidades, sin que proceda el pago de intereses.

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado don Tomás Diez de Revenga Torres, en representación de la parte demandada.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Graduado Social don José María Jiménez-Cervantes en representación de la parte demandante.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de Mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 24 de Junio del 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Murcia en el proceso 81/2015, estimó la demanda deducida por D. Jaime contra el Banco Mare Nostrum SA y contra el Fogasa y declaró el derecho del actor a percibir una cantidad equivalente al importe correspondiente (a las cotizaciones) al Convenio especial hasta un máximo de 4 años y, en todo caso, hasta los 65 años de edad y condeno a la empresa demandada a pagar al actor la cantidad de 9.899,64€, por el concepto de cotizaciones vencidas y no satisfechas.

Disconforme con la sentencia, el Banco Mare Nostrum SA interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra desestimatoria de la demanda, por la vulneración de los artículos 1281 a 1289 del Código civil , en relación con el artículo 51.15 del ET , artículo 125.2 de la LGSS y Disposición adicional Trigésimo primera de la LGSS y la Orden TAS 2865/2003, en cuanto la sentencia recurrida estima que es la empresa la que debe de abonar las cotizaciones al Convenio especial a partir del cumplimiento de los 61 años y hasta los 65 años de edad.

El trabajador demandante se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho primero, con valor de hecho probado, trascribe parte de las cláusulas referidas a la suscripción de convenio especial con la seguridad social que se contienen en los acuerdos reguladores de la desvinculación de trabajadores por efecto del Expediente de Regulación de Empleo que afecto al trabajador demandante.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la ampliación de tal trascripción para incluir otros de los apartados del acuerdo regulador de tal desvinculación en lo que se refiere al abono de las cuotas correspondientes al convenio especial con la Seguridad Social. La revisión se fundamenta en el texto los acuerdos de referencia, en el que se encuentra en la cláusula sexta del los citados acuerdos que regulan las suscripción de un convenio especial con la seguridad social de los trabajadores afectados por la desvinculación por lo que debe prosperar, en el sentido de incluir un nuevo apartado, con el numeral Séptimo que incluya la totalidad de los acuerdos, quedando redactado con el siguiente tenor: 'Séptimo: Los acuerdos de fecha 14 de Septiembre del 2010, adoptados por los miembros de la Mesa Marco del Plan de Adecuación en el proceso de integración en un sistema integral de protección, regularon un Plan de desvinculación de los trabajadores de las cajas , en cuya estipulación Sexta se regulan las condiciones en relación al abono de las cuotas correspondientes al convenio especial con la Seguridad Social, en los términos siguientes: '1. Con objeto de poder planificar adecuadamente las salidas, la cajas ofrecerán periodos sucesivos de adscripción, en función de las necesidades, a los empleados afectados durante los cuales estos podrán manifestar su decisión de adscripción al presente `programa, atribuyéndose preferencia a los empleados de mayor edad, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula anterior en lo referido a las necesidades organizativas y del servicio.2.Cada entidad procederá, conforme a lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , al abono de las cuotas máximas posibles del convenio especial con la Seguridad Social desde la fecha de extinción por agotamiento de los periodos correspondientes a la prestación contributiva de desempleo hasta los 61 años de edad, incluyendo las revalorizaciones previstas para dicho convenio. En el supuesto de que el empleado este cotizando a la seguridad social la entidad abonará dicho convenio especial por el diferencial hasta la cuota máxima posible. 3. Adicionalmente a las cuantías mencionas en los números anteriores, la caja abonará a cada empleado afectado una cantidad equivalente al importe correspondiente al convenio especial hasta un máximo de cuatro años y, en todo caso, hasta los 65 años. El pago se efectuará anticipadamente por periodos semestrales o anuales de manera fraccionada. Los importes de las cuotas de convenio contemplaran las revalorizaciones necesarias para el mantenimiento de las cotizaciones en su importe máximo posible para cada uno de los empleados. 4. Opcionalmente a lo previsto en el número inmediatamente anterior, el empleado podrá optar, en el momento de la desvinculación, por la percepción en un pago único de la suma de las cuotas del convenio especial con la Seguridad social. En tal caso, las cuotas del convenio especial no contemplaran las revalorizaciones previstas y la aplicación de este pago no supondrá incremento de indemnización por ajuste de la indemnización neta prevista'.

FUNDAMENTO TERCERO.- El actor en su demanda, aunque reconocía que había causado baja en el convenio especial que tenía suscrito con la Seguridad Social por haber pasado a la situación de pensionista por jubilación en su modalidad contributiva desde el 12/12/2013, reclamaba el pago de la suma de 6.062,60 € a que ascendía la suma de las cotizaciones por el convenio especial de empresarios y trabajadores sujetos a Expediente de Regulación de Empleo, correspondientes a los meses desde Agosto del 2014 hasta el de Enero 2015, así como el pago de las de futuro vencimiento, hasta un máximo de cuatro años y, en todo caso, hasta el cumplimiento de los 65 años de edad. Su reclamación se basaba en los acuerdos bajo los cuales había accedido a su desvinculación con la Caja.

La sentencia recurrida estimó la demanda y declaró el derecho del actor a percibir una cantidad equivalente al importe correspondiente al Convenio especial hasta un máximo de 4 años y en todo caso hasta los 65años de edad, así como las cantidades vencidas y no satisfechas por el banco demandado hasta la presente sentencia, ascendientes a 9.899,64€, condenado al Banco Mare Nostrun a su pago, al apreciar que tal obligación resultaba de los acuerdos de desvinculación, concretamente de los contenidos en su cláusula Sexta.

De tal criterio discrepa el Banco demandado, afirmando que la obligación de pago de las cuotas correspondientes al convenio especial que asumía en virtud del acuerdo de referencia solo alcanzaba hasta la fecha en que se mantuviera el convenio especial y este se extinguió al solicitar y obtener el actor la pensión por jubilación, en este caso, con carácter anticipado.

En el presente caso, el actor causo baja en la empresa demandada como consecuencia de un Expediente de Regulación de Empleo que afectaba a un número de importante de los empleados de las Cajas de Ahorro que se fusionaron en el Banco Mare Nostrum SA, concretamente a los nacidos en el año 1955 o en años anteriores. Para incentivar tales bajas se adoptaron los acuerdos de fecha 14 de Septiembre del 2010 que entre otros extremos, regulaban la cuantía de las indemnizaciones a percibir por los que causaran baja, así como la suscripción de un convenio especial con la Seguridad Social para los trabajadores que causaran baja, con el fin de mantenerlos en situación asimilada a la de alta y el pago de las cotizaciones derivadas de tal convenio. El texto de los acuerdos establecía dos posibilidades: Una, el pago anticipado 'por periodos semestrales o anuales de manera fraccionada', en cuyo caso, los importes de las cuotas de convenio contemplaran las revalorizaciones necesarias para el mantenimiento de las cotizaciones en su importe máximo posible para cada uno de los empleados; otra, opcional', el anticipo mediante un único pago de la suma de las cuotas del convenio especial con la Seguridad social; opción que debería manifestarse por el empleado en el momento de la desvinculación, en cuyo caso, el pago único no incluiría las revalorizaciones previstas y la aplicación de este pago no supondrá incremento de indemnización por ajuste de la indemnización neta prevista'.

Es importante, en el presente caso, poner de manifiesto que no consta que el actor hiciera uso de tal opción.

El marco legal aplicable en relación con la suscripción de convenio especial con la Seguridad Social, en la fecha de las desvinculaciones, era el siguiente: A) El artículo 51 del ET regulador el despido colectivo, en su apartado 15 establecía que: 'Cuando se trate de expedientes de regulación de empleo de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social'. La referencia que contiene el precepto a los trabajadores que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, debe de entenderse hecha porque la edad de jubilación de los mismos era la de 65 años, mientras que los que tuvieran tal condición en la mencionada fecha tienen derecho a jubilarse a los 60 años de edad. B) El artículo 161 de la LGSS (en la redacción vigente en la fecha de desvinculación del actor), fijaba la edad para acceder a la pensión por jubilación en los 65 años y su disposición Transitoria Tercera mantenía el derecho de los trabajadores que hubieran tenido la condición de mutualistas el 1 de Enero de 1967, a jubilarse, anticipadamente, a partir de los 60 años de edad. C) El artículo 125.2 de la LGSS que contempla como situación asimilada a la de alta, la cubierta por convenio especial con la Seguridad social y la Orden TAS 2865/2003 de 20 de junio que regula tal convenio especial, entre cuyas disposiciones se encuentra el artículo 10.2.b) que establece que el convenio especial se extingue por 'adquirir el interesado la condición de pensionista por jubilación'.D) En consonancia con lo anteriormente establecido, la disposición adicional Trigésima Primera de la LGSS , en relación al convenio especial a que se refiere el artículo 51.15 del ET , establecía que las cotizaciones al mismo habrían de producirse en el periodo comprendido entre la fecha en que se produzca el cese en el trabajo, o en su caso el cese de la obligación de cotizar por extinción de la prestación por desempleo del nivel contributivo y la fecha en que el trabajador cumpla los 65 años de edad (fecha de jubilación), distinguiendo la redacción del apartado 2 de la citada disposición adicional dos periodos de tiempo: Un primer periodo en que las cotizaciones corren a cargo del empresario, que termina, bien con el cumplimiento de la edad de 61 años por parte del trabajador, cuando el trabajador causa baja por ERE por causa económica (como era el caso del actor), bien con el cumplimiento de la edad de 63 años, en los restantes caso; b) Un segundo periodo, hasta el cumplimiento de la edad de 65 años (la de jubilación) o hasta la fecha en que, en su caso, acceda a la pensión por jubilación anticipada,, durante el cual la obligación de cotizar corre a cargo del trabajador; el párrafo final del apartado 2 de la disposición adicional.

Los acuerdos que en materia de suscripción de convenio especial han quedado trascritos en el apartado séptimo de los hechos declarados probados, comportaban beneficios para el trabajador, superiores a los contemplados por la regulación legal, de un lado, porque establecían la obligación de la empresa de abonar la cotización máxima hasta el cumplimiento de la edad de 61 años y, de otro, porque, así mismo establecían la obligación de la empresa de abonar las cotizaciones al convenio con posterioridad al cumplimiento de dicha edad por parte del trabajador. Pero el tenor de tales acuerdos esta redactado en función de una jubilación prevista a los 65 años y no se contempla la posibilidad de jubilación anticipada.

Sin embargo, de su literal redacción no se puede alcanzar la conclusión que pretende el demandante en el sentido de que la empresa estaba obligada a pagar las cotizaciones al convenio hasta que el trabajador cumpliera la edad de 65 años, sino que tal obligación de pago de las cotizaciones está vinculada a la vigencia del convenio y este se extinguía por el hecho de acceder el trabajador a la pensión por jubilación, ya sea esta la normal por cumplimiento de la edad de 65 años o la anticipada, por tratarse de personar que tuvieran la condición de mutualista al 1 de enero de 1967.

Este es el caso del actor, pues aunque en su demanda ocultaba tal condición, en su hecho Sexto, afirma que, con fecha de efectos del 12/12/2013 pasó a la situación de pensionista y a percibir prestación de jubilación en su modalidad contributiva y de tal hecho se deja constancia en el apartado quinto de los hechos declarados probados; por el contrario la interpretación de tales acuerdos ha de hacerse, poniéndolos en relación con la regulación legal que condiciona la obligación de pago de las cotizaciones por el convenio especial a la vigencia del mismo. Discrepa esta sala de la interpretación de los acuerdos relativos a la suscripción de convenio especial (cláusula Sexta) que se contiene en la sentencia recurrida, en cuanto afirma la obligación de la empresa de pagar las cotizaciones resultantes del convenio hasta que el trabajador cumpla la edad de 65 años, desvinculando dicha obligación de la existencia o subsistencia del convenio especial, pues de los términos en que se encuentra redactado la totalidad de la cláusula sexta no se puede concluir la obligación de la empresa demandada de abonar las cotizaciones derivadas del convenio especial, mas allá de la fecha en la que se extinguió el mismo y tal extinción se produjo, conforme a lo que el actor expone en su demanda, el día 12/12/2013, en que el acto pasó a ser pensionista por jubilación.

La sentencia recurrida, en cuanto declara la obligación de la empresa a cotizar por el convenio especial hasta el cumplimiento de la edad de 65 años, vulnera la legalidad que se denuncia como infringida por lo que procede su revocación , para, en su lugar dictar otra estimatoria parcial de la demanda que condene a la parte demandada a pagar al actor el importe de las cotizaciones correspondientes al perdió comprendido entre el 1/5/2013 hasta el 12/12/2013 que, conforme a los justificantes de pago aportados (folios 36 a 38) ascienden a 6.713,24 €.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de Junio del 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Murcia en el proceso 0081/2015, revocarla y, en su lugar, estimar en parte la demanda deducida por D. Jaime contra el BANCO MARE NOSTRUM SA y condenar al citado demandado a pagar al actor la suma de 6.713,24 € a que asciende el importe de las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 1/05/2013 hasta el 12/12/2013; absolviendo al demandado de las restantes peticiones contenidas en la demanda.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en elBanesto, cuenta número: ES553104000066002116, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de créditoBanesto, cuenta corriente número ES553104000066002116, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.