Sentencia SOCIAL Nº 752/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 604/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: RSU 604/2017
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: DESEMPLEO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. de 23 MADRID
Autos de Origen: 545/2015
RECURRENTE: D. Pedro Miguel
RECURRIDO: SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 752
En el recurso de suplicación nº 604/2017 interpuesto por el Letrado, D. CARLOS DELGADO
GONZÁLEZ en nombre y representación de D. Pedro Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº 23 de los de MADRID, de fecha VEINTIOCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISÉIS ha sido
Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 545/2015 del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Pedro Miguel contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL en reclamación de DESEMPLEO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTIOCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISÉIS cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda promovida por D. Pedro Miguel , frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación sobre prestaciones por desempleo, absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que por resolución del Organismo demandado, de 28 de abril de 2011, se reconoció al actor el derecho a prestaciones por desempleo, con fecha de inicio de 20 de abril de 2011, fecha de finalización, 19 de abril de 2013, conforme a una base reguladora diaria de 106,46 €

SEGUNDO.- Que con fecha 17 de mayo de 2011, el actor solicitó el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, siéndole otorgada por resolución del SPEE de 16 de mayo de 2011, por su valor actual en los términos que se indicaban en la misma: cuantía prevista de la inversión necesaria 20.050,00 €; cuantía a capitalizar, 19.344,16 €; días a capitalizar, 425; justificación: en el plazo de un mes desde el abono de la capitalización deberá iniciar la actividad y presentar, en la Oficina de Prestaciones, la siguiente documentación: (...); días pendientes de percibir: 267

TERCERO.- Que el actor tramitó su alta en el RETA con fecha 1 de julio de 2011, por la actividad económica de contabilidad y teneduría, por la que se dio de alta en Hacienda, la correspondiente Declaración Censal en esa misma fecha.



CUARTO.- Que tras haber sido requerido para completar la documentación aportada al efecto, el SPEE dictó resolución sobre Percepción Indebida de las Prestaciones por Desempleo, el 9 de febrero de 2012, estableciendo una cuantía del cobro indebido, de 19.344,17 €, por el motivo de no justificar la inversión de la prestación percibida en la modalidad de pago único (se tiene a estos efectos por reproducida dicha resolución, obrante en el expediente administrativo)

QUINTO.- Que tras presentar escrito de alegaciones el 21 de febrero de 2012, las mismas fueron desestimadas por resolución de 28 de marzo de 2012, en la que entre otros hechos se afirma en el nº 3 que 'no ha realizado la devolución' y se resuelve declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo en una cuantía de 19.344,17 € correspondientes al periodo de 01/08/2011 a 30/08/2011 y por el siguiente motivo: 'baja por pago único trabajadores autónomos no discapacitados Ley 45/2012; no justifica la afectación de la cantidad recibida en pago único de la prestación', interponiendo reclamación previa, el 25 de abril de 2012, que fue desestimada por resolución, de 7 de junio de 2012.



SEXTO.- Que el actor interpuso demanda, el 13 de julio de 2012, suplicando se condenara al Servicio Público de Empleo 'a reconocerle y abonarle con carácter retroactivo la prestación por desempleo en su modalidad de pago único reconocida en su día' de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 1, en autos 860/2012, dictándose Decreto, el 4 de octubre de 2013, en que se acuerda tener por desistido al actor de la acción ejercitada y ordenar el archivo de las actuaciones, por no haber comparecido al acto de juicio.

SEPTIMO.- Que el 7 de noviembre de 2012, el actor había solicitado la reanudación en el percibo de las prestaciones por desempleo, siéndole otorgadas con fecha de finalización, de 15 de julio de 2014, conforme a la base reguladora anteriormente reconocida a su favor, de 106,46 €/día.

OCTAVO.- Que con fecha 4 de diciembre de 2013, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, levanto Acta de Infracción al trabajador demandante (nº NUM000 ) imputándole una infracción muy grave, al comprobarse tras la actuación inspectora llevada a cabo sobre la empresa 'Cosas Sierra S.L.' que el actor prestaba servicios retribuidos y a tiempo completo por cuenta de esa empresa, al menos, desde el 4 de enero de 2013, siendo al mismo tiempo titular de una prestación por desempleo, reconocida por el entidad gestora correspondiente con fecha de efectos de 18 de mayo de 2011, si bien reanudándose el percibo después de un periodo de interrupción en su percepción, en fecha 1 de noviembre de 2012, sin haber solicitado la baja al SPEE.

NOVENO.- Que a la vista de la actuación inspectora, se dictó resolución por la Directora Provincial del SPEE, el 30 de mayo de 2014, acordando imponer al actor la sanción de extinción de la prestación por desempleo desde el 4 de enero de 2013, sin perjuicio del reintegro de las cantidades percibidas, en su caso, indebidamente percibidas, por la comisión de una infracción muy grave, así como la sanción accesoria consistente en la exclusión del derecho a percibir cualquier prestación económica y en su caso, ayuda por fomento de empleo durante un año e igualmente, la accesoria consistente en la exclusión del derecho a participar en acciones formativas en materia de formación profesional ocupacional y continua durante un año.

DECIMO.- Que interpuso reclamación previa mediante escrito registrado, el 23 de julio de 2014, que fue desestimada mediante resolución, de 7 de noviembre de 2014, frente a la que interpuso demanda de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, en los autos 004/2015, que dictó Decreto, el 19 de abril de 2016, acordando tener por desistido al actor de la acción ejercitada, por no haber comparecido al acto de juicio, resolución que ha ganado firmeza.

UNDECIMO.- Que comunicada al actor por el SPEE con fecha, 1 de octubre de 2014, la posible percepción indebida de una prestación por desempleo por resolución. de 26 de enero de 2015, se acordó declarar la percepción indebida de la prestación por desempleo en una cuantía de 18.031,88 € correspondientes al periodo de 1/11/2012 a 30/12/2013 por el motivo de 'exclusión del derecho a percibir prestación o subsidio por desempleo por un periodo de 12 meses', contra la que interpuso reclamación previa, el 11 de marzo de 2015, que fue desestimada por resolución, de 24 de marzo de 2015.

DUODECIMO.- Que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, con Sede en Sevilla, ha dictado sentencia el 26 de abril de 2016 , estimando la demanda instada por el actor, siendo parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la resolución por la que se había formalizado de oficio el alta y la baja en el régimen general de la Seguridad Social del demandante en la empresa 'Cosas de la Siera, S.L.', como trabajador con fecha 4 de enero de 2013 y efectos de 16 de mayo al 30 de junio de 2016, acordando anular las resoluciones de la TGSS dejándolas sin efecto.

DECIMO

TERCERO.- Que la actividad de la mercantil 'Cosas de la Siera S.L.' - constituida el 11 de octubre de 2012, por el demandante y su cónyuge, Dña. Salvadora , administradora única - es la explotación de 'Hoteles y alojamientos similares', mercantil de la que el actor participaba, en calidad de socio constituyente, con el 20 % de su capital social, junto con su cónyuge. Ambos cónyuges explotaban mediante contrato de arrendamiento, de 12 de septiembre de 2012, el Hotel 'Palacio San Benito', junto con su Bar y Restaurante, sito en Cazalla de la Sierra (Sevilla), desde el 4 de enero de 2013, sin contar con personal asalariado dado de alta, en la fecha en que se llevó a cabo la labor inspectora'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2.017.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda en la que solicitaba la declaración de nulidad de la resolución sobre prestaciones indebidas de desempleo de fecha 26-3-15 (por la que se desestimó su reclamación previa) y en consecuencia la nulidad de la resolución originaria del SPEE de fecha 26-1-15, por la cual se acordó declarar la percepción indebida de la prestación por desempleo por importe de 18.031,88 euros por el período de 1-11-2012 a 30-12-2013, por el motivo de 'exclusión del derecho a percibir prestación o subsidio por desempleo por un período de doce meses'. El recurso no ha sido impugnado.

El recurso consta de un solo motivo que se dice amparado en el art. 191.3 de la LRJS para el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Sin embargo, no se cita disposición infringida alguna ni doctrina o sentencias del Tribunal Supremo, ya que el motivo se divide en tres apartados en los que el recurrente va examinando la fundamentación jurídica de la sentencia y mostrando su discrepancia mediante diversas consideraciones. Tal técnica no corresponde al recurso de suplicación, ya que el recurso no se da contra los fundamentos, sino contra el fallo, y para su modificación es preciso poner de manifiesto que la sentencia ha infringido alguna norma o jurisprudencia, que debe ser citada de forma precisa ( art. 193.c . y art. 196.3 de la LRJS ).

Esta clara insuficiencia no puede ser suplida por la Sala indagando qué disposiciones podrían haber sido infringidas, ya que esta labor incumbe exclusivamente al recurrente en los recursos extraordinarios como el de suplicación y el de casación, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia ( sentencia del TS 17-5-04 entre otras) y la doctrina de los TSJ, y ello determina la inviabilidad del recurso defectuoso (sentencia TC 71/02 que desestima recurso de amparo al respecto, considerando que esta interpretación no lesiona el derecho fundamental de tutela judicial efectiva).

La total ausencia de cita de precepto legal infringido o jurisprudencia no es subsanable, ya que, como ha declarado la sentencia del TS de 4-7-06 , '(...) el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso extraordinario [ STS 30/03/05 -rec. 226/04 -], por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso», de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida» [ STS 29/09/03 -rec. 4775/02 -] ( SSTS 27/04/05 -rec. 4596/03 -; y 16/01/06 -rec. 670/05 -)'.

También la STS 13-12-02 recuerda que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, en el que no rige el principio 'iura novit curia' y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación. En idéntico sentido se han pronunciado las sentencias del TS de 5-10-09 y 11-5-09 , sobre el recurso de casación, declarando esta última lo siguiente, que se puede trasladar al recurso de suplicación por sus similares características en cuanto a las exigencias de su formalización: ''la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso y sólo puede conocer de ellos en la medida en que sean propuestos por el recurrente, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio «iura novit curia», no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél a través de los correspondientes motivos ( sentencias de 17 de mayo de 1995 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de mayo de 2000 ). Por ello, la Sala ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las infracciones legales denunciadas por el recurrente en los términos que se derivan de la propia fundamentación de los motivos de impugnación, no siendo posible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no denunciadas, ni ampliar las que se formulan con fundamentaciones que no han sido propuestas en los motivos formalizados.' En la misma línea puede citarse la sentencia del TC 56/07 en los siguientes términos: 'la Sala ha procedido en su Sentencia, como alega la demandante de amparo, a reconstruir el recurso de la actora, fundándolo en motivos distintos a aquellos en los que estaba realmente fundado y alterando, con ello, los términos del debate procesal, afectando a los derechos de defensa de la contraparte que en ningún momento pudo contradecir o argumentar respecto de un motivo de recurso que no fue planteado por la recurrente sino por la propia Sala en su Sentencia, quebrándose, así, tanto el carácter dispositivo del proceso laboral como el principio de contradicción que lo rige. Esta forma de proceder del órgano judicial se ha materializado, además, como denuncia la demandante de amparo, en el ámbito de un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación, en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre , F. 4 ; 83/2004, de 10 de mayo , F. 4 ; y 53/2005, de 14 de marzo , F. 5). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que deba limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales'.

Asimismo pueden citarse las sentencias del TC 258/2000 y 71/2002 sobre la necesidad de cita expresa de la clase de motivo del art. 191 LPL que se utiliza en el recurso y también la exigencia de cita del precepto sustantivo que se estime infringido.

Sin este elemental requisito las alegaciones o consideraciones jurídicas que se efectúen son ineficaces, como ocurre en el presente supuesto, en el que la parte recurrente aduce que la evaluación negativa del desempeño de su labor en los períodos en que ha estado contratado es arbitraria, no está sometida a ningún procedimiento regulado, que no responde a hechos reales y que el trabajador no ha participado. Es al recurrente, y no a la Sala, a quien incumbe poner de manifiesto qué normas legales relacionadas con esas alegaciones se han infringido en la sentencia de instancia, que es el objeto de examen por el Tribunal en el recurso de suplicación.



SEGUNDO.- En consecuencia, es por completo ineficaz la oposición del recurrente en los dos primeros apartados del motivo. En el primero se discrepa de la apreciación del juzgador según la cual la impugnación de la resolución del SPEE de 26-1-15 es inviable porque en ella se declara la percepción indebida de determinado período de prestación de desempleo y dicha resolución no es sino la consecuencia o ejecución de anterior resolución de 30-5-14 que el actor dejó firme (pues desistió de la demanda) en la que se impuso la sanción de extinción de la prestación de desempleo sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

Como se ha dicho, no es función del Tribunal indagar si con ese razonamiento el juzgador ha infringido alguna norma, sino que ello debería ser alegado por el recurrente. En todo caso puede añadirse que en materia de impugnación de actos administrativos sancionadores no cabe la reiteración de reclamaciones previas sino que el acto adquiere firmeza si no ha sido impugnado en tiempo y forma, como se desprende del art. 151.9 de la LRJS , del siguiente tenor literal: '9. La sentencia efectuará los pronunciamientos que correspondan según las pretensiones oportunamente formuladas por las partes y, en concreto: a) Declarará la inadmisibilidad de la demanda por carencia de jurisdicción, por no ser susceptible de impugnación el acto recurrido, haberse formulado aquélla fuera del plazo establecido o cuando se aprecie la falta de cualquier otro presupuesto procesal, así como cuando se impugnen actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma'. En este sentido cabe citar la reciente sentencia del TS de fecha 5-7-2017 .

En el apartado segundo del motivo el recurrente aduce que la única causa de reclamación de prestaciones indebidas es la motivada por un alta como trabajador por cuenta ajena de 'Cosas de la Siera S.L.', que ha sido anulada por la jurisdicción contencioso - administrativa, y que no puede discutirse en el presente procedimiento ninguna otra posible causa de incompatibilidad de la prestación de desempleo. De nuevo está ausente la cita de precepto infringido, si bien en todo caso cabe reseñar que la jurisprudencia ha admitido que la Entidad gestora en el juicio alegue causas de denegación de las prestaciones no aducidas frente al beneficiario en la vía previa pero que constan en el expediente, e incluso el juez puede apreciarlas sin alegación de la Entidad gestora, como ha declarado, entre otras, la sentencia del TS de 23-1-01 rec. 2352/00 y en el mismo sentido la posterior sentencia del TS de 10-3-03 rec. 2505/02 .

Finalmente, en el apartado tercero aduce el recurrente que no existe incompatibilidad de la prestación de desempleo porque - y aquí si cita un precepto legal - la actual LGSS en su art. 305.2.b ) establece los supuestos en que un socio de una entidad mercantil viene obligado al alta en el RETA, no encontrándose el actor en ninguno de ellos, ya que solamente es titular del 20% del capital social de la sociedad antes mencionada.

Pero no tiene en cuenta el recurrente que, como ya ha declarado la sentencia de instancia, el art. 221 de la LGSS de 1994 , vigente al momento de dictarse la resolución impugnada (art. 282.1 del texto de 2015), la prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la seguridad social, por lo que no es relevante si el actor tenía obligación de encuadrarse en el RETA, sino que lo decisivo es que estaba realizando una actividad por cuenta propia ya que el actor junto con su mujer, ambos constituyentes de la sociedad 'Cosas de la Siera S.L.', venían explotando mediante contrato de arrendamiento un hotel con su bar y restaurante, como se detalla en el hecho probado 13º no impugnado, por lo que era clara la incompatibilidad con la prestación de desempleo a tenor del precepto citado.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Pedro Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de MADRID en fecha 28 de octubre de 2.016 en autos 545/2016 seguidos a instancia del recurrente contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 604/2017 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 604/2017 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.