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17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 752/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 510/2019 de 09 de Abril de 2019
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Orden: Social
Fecha: 09 de Abril de 2019
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ITURRI GARATE, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 752/2019
Núm. Cendoj: 48020340012019100715
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2019:1152
Núm. Roj: STSJ PV 1152/2019
Resumen:
PRIMERO.- Doña Camila formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que reclamaba que se le reconociese la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de geriatría y subsidiariamente, el de parcial para tal profesión, junto con la prestación correspondiente en uno y otro caso.
Encabezamiento
RECURSO Nº: Recurso de suplicación 510/2019
NIG PV 48.04.4-18/005472
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0005472
SENTENCIA Nº: 752/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones,
don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por doña Camila contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de los de Bilbao, de fecha 17 de enero de 2019 , dictada en los autos 537/2018, en proceso sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE y entablado por doña Camila frente a la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.
Antecedentes
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Dª Camila , nacida el NUM000 .60, trabaja en la categoría profesional de AUXILIAR DE GERIATRIA .
La base reguladora de la IPT asciende a 1.336,36 euros y a 1.748,43 euros para la IPP siendo la fecha de efectos la de 22.3.18 sin perjuicio de la incompatibilidad con las prestaciones de desempleo que esta percibiendo actualmente
SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 23.3.18 se deniega la incapacidad en cualquiera de sus grados Intentada reclamación previa la misma fue desestimada por Resolución de 25.5.18.
TERCERO.- La demandante inicia IT el 24.4.16 por cistoadenoma de ovario. En informe de EVI de 16.3.18 se hacen constar las siguientes patologías: 'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Paciente de 56 a de edad de profesion gerocultora. AP de no alergias, asunque si intolerante a AINE. No fumadora. Bebedora de 1 vaso de vino . Enf de Crohn ileal y colonica diagnosticada en Jun 95 por Digestivo del h.Cruces. Ultim aagudizacion sintomatica en Nov 2011 con estabilid ad clinica bajo tto con Imurel. Colelitiasis.
Mioma uterino. OP (Ultim a DMO Febr 17)- Apendicectomizada por apendice perforado y absceso a F ID 2003.
En Abril 2016 inicia It para IQ programada por Gine de anexec tomia bilatera por cistoadenoma mucinoso de ovario, procediendose en e 1 mismo acto Q a exéresis de ileon terminal por adherencias (combinado Gine y Digestivo Cruces). Gammagrafía osea negativa para enfermedad m etastásica. Inicia consultas con oncologia medica y QT 25.01.17 median te 4 ciclos con Carboplatino y pacitaxel, seguido de otros 4 ciclos de Adriamicina y ciclofosfamida a dosis densas. Valorada 24.02.17 por er itema en cara y escote, inicia ensayo clinico C2D8 .Informandose de EC OG 1,. analítica de 02.03.17 con PCR7; Hb 9,9 grial, PLQ 10.000; leucos 2800, Neutrofilos 1700, Rx con aumento de trama bronquial en LID sin cambios. Epistaxis cauterizada por ORL mediante Nitrato de plata. Alcanza tiempo maximo de ITcc 24.04.17, siendo valorada en la UMEVI- AFECTACION ACTUAL La paciente en Abril 2017 tenia BEG y animico, portaba peluca por alo pecia 2° a la QT, que aún debía concluir, informandose de sd anemico y complicaciones leves por neumonitis 2°, asi como astenia y artromialgias, y artritis de peq articulaciones. El 06.10.17 informa que ha sido estudiada y se ha detectado encogen BCRA1 con variante c.5251 C¿ T, descrita como aptologica por lo que se decide mastectomia bilateral profilactica al relacionarse con carcinoma de mama- ovario hereditari · ·(SCMOH). Se idica QT neoadyuvante 25.01.7- 05.06.17 y se procede a I Q 02.08.17 por cirugia plastica.'MAstectomia terapeutica con linfadene ctomia izda y profilactica de la mama derecha con reconstruccion de a mbas don expansores Becker. Asimismo, la paciente inició- RT 02.10.17 q ue finalizaba el 07.11.17. Se reflejaba perdida auditiva por la QT (si · ·Audiometria previa ni clara relacion causal), asi come dolor para la abduccion y flexion de ambos hombros. El 06.10.18 la EF fue de pacien te con BEG y animico, que tiene manos artriticas cronicas, sin signos agudos, con dolor referido a la abduccion y flexion, peo que moviliza bien el hombro der en la EF y que hace RHB de Hombro izdo, siendo obje tivado que supera 150° en activo con dolor a partir de los 100°.
COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL (sigue de apdo previo). TAmpoco habia linfedea y los perimetros airean' etricos eran identicos. La paciente quedaba pendiente de finalizar el tratamiento con RT el 07.11.17. Se mantuvo en prorroga y actualment · ·se ha álcanzado la demora, por lo que es nuevamente citada.
Aporta informe de RHB Cruces 27.02.18 en que se describe una paciente con liMitacion de la movilidad de hombro izdo y dolor neuropatico de e SI tras vaciamiento axilar, dolor de espalda y linfedema latente que t iene.consulta de revision 21.03.18, con marcha nordica, ejercicios de espalda en domicilio-y le firman actualmente, escuela de linfedema, qu · ·no tiene en la EF.- Ritero exploracion. Se retira la camisa y objetivo no simetrizacion ma maria con expansores y leve fibrosis periexpansor bilateral, sin prote tizacion actual. cicatriz axilar derecha no retractil. No deficit de m ovilidad de hombro derecho. NO LINFEDEMA EN NINGUNO DE LOS 2 BRAZOS. P erimetros circometricos identicos a 10 cm por encima y por ebajo de La flexura y a 5 cm de la muñeca 27722 y 17. Hombro izdo en activo super a los 60° de flexion y abduccion, alegando dolor con defensa.
EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR El hombro izdo no tiene crepitacion a la movilizacion, ni deficit de m ovilidad 'circunferencial'. Flexion pasiva (resistida) a 160° y manten ida sin claudicar, abducion pasiva a 150°. Sin amiotrofias ni lintedem a. ¿ Aporta aismismo informe de haber sido valorada mediante TAc de peñasco s y que el diagnostico es de otosclerosis bilateral y otomastoiditis cr izda en resolucion. No bjetivandose deficit auditivo en la consulta para mantener conversaciones fluidas.
··¿? v......ACI,J44 lb/N): CONCLUSIONES DEFICIEÑCIASMASSIGNIFICATIVAS Ooforectomia bilateral por carcinoma mucinoso de ovario. Sd de ovario mama (izda).Ca de mama izda T3NOMO.IIIA. Mastectomia y linfadenectomia izdalMastectomia der profilactica. Capsulitis izda, que alcanza 170° de flexion y 150° de abduccion con arco doloroso. Paciente diestra sin deficiencias articulares en la ESD. Ausencia de linfedema actual. Defi cit auditivo. Otosclerosis bilateral, sin afectacion significativa.
TRATAMiENTOEFECTUADÓ,CENTROASISTENCIAALENFERMO CA de Llama izda localmente avanzado T3N1M0.Estadio IIIA TRatámiento quirurgico.Mastectomia terapeutica izda+ linfadenectom. Mastectomia profilactica derecha. Oct 2017. QT 25.01.17- 05.06.17. No compieta por neuro y hepatotoxicidad.
EVOLUCION RHB de Hombro izdo iniciada en Octubre 2017. TRas 6 meses se ha lograd o superar arcos de mvoilidad activos utiles en el brazo no dominante siendo' normal la movilizacion de la ESD.
POIMILIADESTERAPEUTICASYREBABWITADORAS Podria intervenirse mediante protetizacion de ambas mamas. Sin fecha. Debe seguir cqntroles.
LIMITAbIONESORGA.NICAS-YFUNCIONALES Limitat iones para actividades de elevada intensidad de esfuerzos fisic os, actividad continuada con elevacion de la ESI por encima de la cabe za o para, actividades de elevado requerimiento de elevacion de carga o peso 'con ambas manos.
CONCLUSIONES Discapacidad oncologica de grado 1- En BILBAO, a 16 de MARZO de 2018' En informe de rehabilitación de febrero de 2018 se señala que la próxima revisión será en marzo, que el linfedema es latente y que debe de acudir a la escuela de linfedema el 21.3.18, no consta informe de esa asitencia.
En informe de rehabilitación 5.9.18 se señala que en ese momento la rehabilitación es sobre el hombro izquierdo por capsulitis
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: DESESTIMAR la demanda presentada por D Camila frente al INSS Y TGSS, absolviendo a los demandados y DENEGANDO LA INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y PARCIAL solicitadas. Confirmando la resolución del INSS que le deniega el reconocimiento de incapacidad permanente alguna
TERCERO. - Doña Camila formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, también en tiempo y forma.
CUARTO.- En fecha 15 de marzo de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 18 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 9 de abril 2019.
Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.
Fundamentos
PRIMERO .- Doña Camila formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que reclamaba que se le reconociese la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de geriatría y subsidiariamente, el de parcial para tal profesión, junto con la prestación correspondiente en uno y otro caso.
La Magistrada autora de la sentencia considera que existió una patología ovárica que actualmente no genera limitaciones, también considera que enfermedad gastrointestinal detectada hace muchos años, actualmente está en remisión, sin producirse brotes desde el año 2011, que la problemática auditiva no incide en los niveles conversacionales de la audición y centra su ponderación en las secuelas generadas por el tratamiento derivado de detectarse un cáncer de mama, considerando que resta una limitación funcional en el hombro de la extremidad no dominante para actividades a realizar con los brazos por encima de la cabeza o elevado requerimiento de elevación de cargas y pesos con ambas manos, así como para actividades de elevada intensidad de esfuerzo físico. Considerando que ello no impide realizar las labores principales de tal profesión habitual ni le merma en entidad suficiente como para acceder a la petición subsidiaria, desestima tal demanda.
Dicha recurrente presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina pidiendo que se revoque tal sentencia y principalmente, que se le reconozca la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al cincuenta y cinco por ciento de la base reguladora mensual de 1.336,36 euros, más un veinte por ciento al tener más de cincuenta y cinco años y no trabajar y subsidiariamente, que se le reconozca la situación de incapacidad permanente parcial, con derecho a percibir una cantidad alzada equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de la prestación, 1.748,43 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por tales declaraciones y al pago de tales prestaciones, con las mejoras y revalorizaciones que en derecho procedieren.
Al efecto plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el primero pretende dos tipos de reformas fácticas a la declaración de hechos probados contenida en la sentencia recurrida. En el segundo, lo subdivide también en dos grupos de alegatos: unos destinados a defender porqué entiende infringido el artículo 194, punto 1 letra b de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) en relación con su disposición transitoria vigésimo sexta y otros, destinados a argüir que se ha dejado de aplicar indebidamente al caso la letra a de ese artículo 194, punto 1 en relación con la meritada disposición transitoria.
El Instituto Nacional de la Seguridad Social presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a ambos grupos de motivos y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.
1.- Añadido de un nuevo hecho probado.
Lo que la recurrente pretende es añadir parte de los contenidos de los informes de fecha 27 de febrero y 5 de septiembre de 2018 que emitió el Servicio de Rehabilitación del hospital de Cruces y a los que la Juzgadora ya se refiere en el tercer hecho probado de su sentencia.
Tales informes obran a los folios 120 y 121 de autos.
Esencialmente la parte recurrente pretende indicar que, aparte de antecedentes previos, allí se refiere como como exploración funcional que existe limitación del balance articular del hombro izquierdo, que existe limitación importante 'DDE BA DE ESI a 90º', dolor neuropático en esa extremidad superior izquierda, aparte de dolor de espalda y que se aconseja evitar coger pesos con esa extremidad inferior izquierda, pues hubo linfadectomía, advirtiéndose de la existencia de linfedema latente y evitar los cortes en dicha extremidad.
Partiendo de que limitación de movilidad muy parecida se asume por la Juzgadora y que la misma ya alude a linfedema latente, es cierto que consta en tales informes médicos tales datos. Se asume.
2.- Añadido de un nuevo hecho probado.
En este caso, se pretende añadir patología de espalda, en base a los informes citados anteriormente, que aluden a dolor de espalda y en base al informe de radiología de fecha 12 de marzo de 2017, donde se constató, por diagnóstico de cervicobraquialgia y omalgia derecha, que existía una protusión cervical a nivel C5-C6 difusa y una hernia paracentral derecha a nivel C6 y C7, lo que efectivamente, así consta y se asume, pues en la declaración de hechos probados nada se menciona en relación a la existencia de patología en la espalda.
Con ambos añadidos, examinamos el siguiente motivo de impugnación.
TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.
Sobre los requerimientos habituales de la profesión de referencia, cita la impugnante una sentencia de esta Sala que nos parece adecuada en orden a considerar los mismos.
Es la sentencia de 16 de enero de 2018 (recurso 2474/2017 ) donde se asume que una parte de esa profesión supone movilizar a los enfermos con movilidad reducida, estando el resto de sus funciones integradas por labores tales como distribuir comidas con bandejas, la ayuda en el aseo de enfermos, y otras labores de atención para las personas atendidas que sean autónomas, pues como hemos dicho en otras sentencias (por ejemplo, sentencias de 7 de enero de 2017 y 1 de septiembre de 2015 , recursos 186/2017 y 1348/2015 ) son muy variadas el tipo de tareas a desarrollar en esta profesión, aunque, sin duda, desde un punto cualitativo y cualitativo, la movilización de personas mayores dependientes o grande dependientes forma parte de su trabajo, debiendo levantar y/o acostar a estas personas, realizar los cambios posturales necesarios para ofrecerles los mínimos de comodidad y evitar las úlceras por presión, cambiarles de pañal, si lo portan y proveerles o ayudarles a proveerles la higiene necesaria, así como la ayuda para transferencias de la silla de ruedas y similares, siendo que la implantación de medios mecánicos (grúas de desplazamiento y similares) sólo en parte puede paliar la actividad profesional necesaria.
Partiendo de lo dicho, se ha de indicar que las secuelas a valorar son de dos tipos: las que inciden en la movilidad articular y en la fuerza de las extremidades y de otro lado, las de condición álgica.
En cuanto al dolor, tanto de espalda como en el pecho, no nos consta ni su intensidad, ni recurrencia ni siquiera si se usa de forma habitual medicación paliativa del mismoy de qué entidad.
En cuanto a la movilidad, existe limitación para actividades a realizar con los brazos levantados noventa o más grados y para el esfuerzo físico intenso, existiendo recomendación, también, de carga de pesos con esa extremidad, pues hubo linfedectomía, existente linfedema latente, luego de superar dos procesos cancerosos que empezaron a manifestarse en el año 2016, siendo que permanece en incapacidad temporal desde el día 24 de abril de 2016.
Y en esta circunstancia, entendemos que procede estimar el recurso en su petición principal, a la vista del tipo de funciones que se realizan en tal profesión, estando, en cuanto al importe de la prestación a la cantidad fijada en el escrito de formalización del recurso, que parte de la base reguladora fijada en la sentencia recurrida de común acuerdo, procediendo también el incremento del veinte por ciento del percentil, dada la edad de la demandante y lo dispuesto en el artículo
CUARTO.- Costas.
Estimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra b de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .
VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.
Fallo
ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Dª Camila , nacida el NUM000 .60, trabaja en la categoría profesional de AUXILIAR DE GERIATRIA .
La base reguladora de la IPT asciende a 1.336,36 euros y a 1.748,43 euros para la IPP siendo la fecha de efectos la de 22.3.18 sin perjuicio de la incompatibilidad con las prestaciones de desempleo que esta percibiendo actualmente
SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 23.3.18 se deniega la incapacidad en cualquiera de sus grados Intentada reclamación previa la misma fue desestimada por Resolución de 25.5.18.
TERCERO.- La demandante inicia IT el 24.4.16 por cistoadenoma de ovario. En informe de EVI de 16.3.18 se hacen constar las siguientes patologías: 'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Paciente de 56 a de edad de profesion gerocultora. AP de no alergias, asunque si intolerante a AINE. No fumadora. Bebedora de 1 vaso de vino . Enf de Crohn ileal y colonica diagnosticada en Jun 95 por Digestivo del h.Cruces. Ultim aagudizacion sintomatica en Nov 2011 con estabilid ad clinica bajo tto con Imurel. Colelitiasis.
Mioma uterino. OP (Ultim a DMO Febr 17)- Apendicectomizada por apendice perforado y absceso a F ID 2003.
En Abril 2016 inicia It para IQ programada por Gine de anexec tomia bilatera por cistoadenoma mucinoso de ovario, procediendose en e 1 mismo acto Q a exéresis de ileon terminal por adherencias (combinado Gine y Digestivo Cruces). Gammagrafía osea negativa para enfermedad m etastásica. Inicia consultas con oncologia medica y QT 25.01.17 median te 4 ciclos con Carboplatino y pacitaxel, seguido de otros 4 ciclos de Adriamicina y ciclofosfamida a dosis densas. Valorada 24.02.17 por er itema en cara y escote, inicia ensayo clinico C2D8 .Informandose de EC OG 1,. analítica de 02.03.17 con PCR7; Hb 9,9 grial, PLQ 10.000; leucos 2800, Neutrofilos 1700, Rx con aumento de trama bronquial en LID sin cambios. Epistaxis cauterizada por ORL mediante Nitrato de plata. Alcanza tiempo maximo de ITcc 24.04.17, siendo valorada en la UMEVI- AFECTACION ACTUAL La paciente en Abril 2017 tenia BEG y animico, portaba peluca por alo pecia 2° a la QT, que aún debía concluir, informandose de sd anemico y complicaciones leves por neumonitis 2°, asi como astenia y artromialgias, y artritis de peq articulaciones. El 06.10.17 informa que ha sido estudiada y se ha detectado encogen BCRA1 con variante c.5251 C¿ T, descrita como aptologica por lo que se decide mastectomia bilateral profilactica al relacionarse con carcinoma de mama- ovario hereditari · ·(SCMOH). Se idica QT neoadyuvante 25.01.7- 05.06.17 y se procede a I Q 02.08.17 por cirugia plastica.'MAstectomia terapeutica con linfadene ctomia izda y profilactica de la mama derecha con reconstruccion de a mbas don expansores Becker. Asimismo, la paciente inició- RT 02.10.17 q ue finalizaba el 07.11.17. Se reflejaba perdida auditiva por la QT (si · ·Audiometria previa ni clara relacion causal), asi come dolor para la abduccion y flexion de ambos hombros. El 06.10.18 la EF fue de pacien te con BEG y animico, que tiene manos artriticas cronicas, sin signos agudos, con dolor referido a la abduccion y flexion, peo que moviliza bien el hombro der en la EF y que hace RHB de Hombro izdo, siendo obje tivado que supera 150° en activo con dolor a partir de los 100°.
COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL (sigue de apdo previo). TAmpoco habia linfedea y los perimetros airean' etricos eran identicos. La paciente quedaba pendiente de finalizar el tratamiento con RT el 07.11.17. Se mantuvo en prorroga y actualment · ·se ha álcanzado la demora, por lo que es nuevamente citada.
Aporta informe de RHB Cruces 27.02.18 en que se describe una paciente con liMitacion de la movilidad de hombro izdo y dolor neuropatico de e SI tras vaciamiento axilar, dolor de espalda y linfedema latente que t iene.consulta de revision 21.03.18, con marcha nordica, ejercicios de espalda en domicilio-y le firman actualmente, escuela de linfedema, qu · ·no tiene en la EF.- Ritero exploracion. Se retira la camisa y objetivo no simetrizacion ma maria con expansores y leve fibrosis periexpansor bilateral, sin prote tizacion actual. cicatriz axilar derecha no retractil. No deficit de m ovilidad de hombro derecho. NO LINFEDEMA EN NINGUNO DE LOS 2 BRAZOS. P erimetros circometricos identicos a 10 cm por encima y por ebajo de La flexura y a 5 cm de la muñeca 27722 y 17. Hombro izdo en activo super a los 60° de flexion y abduccion, alegando dolor con defensa.
EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR El hombro izdo no tiene crepitacion a la movilizacion, ni deficit de m ovilidad 'circunferencial'. Flexion pasiva (resistida) a 160° y manten ida sin claudicar, abducion pasiva a 150°. Sin amiotrofias ni lintedem a. ¿ Aporta aismismo informe de haber sido valorada mediante TAc de peñasco s y que el diagnostico es de otosclerosis bilateral y otomastoiditis cr izda en resolucion. No bjetivandose deficit auditivo en la consulta para mantener conversaciones fluidas.
··¿? v......ACI,J44 lb/N): CONCLUSIONES DEFICIEÑCIASMASSIGNIFICATIVAS Ooforectomia bilateral por carcinoma mucinoso de ovario. Sd de ovario mama (izda).Ca de mama izda T3NOMO.IIIA. Mastectomia y linfadenectomia izdalMastectomia der profilactica. Capsulitis izda, que alcanza 170° de flexion y 150° de abduccion con arco doloroso. Paciente diestra sin deficiencias articulares en la ESD. Ausencia de linfedema actual. Defi cit auditivo. Otosclerosis bilateral, sin afectacion significativa.
TRATAMiENTOEFECTUADÓ,CENTROASISTENCIAALENFERMO CA de Llama izda localmente avanzado T3N1M0.Estadio IIIA TRatámiento quirurgico.Mastectomia terapeutica izda+ linfadenectom. Mastectomia profilactica derecha. Oct 2017. QT 25.01.17- 05.06.17. No compieta por neuro y hepatotoxicidad.
EVOLUCION RHB de Hombro izdo iniciada en Octubre 2017. TRas 6 meses se ha lograd o superar arcos de mvoilidad activos utiles en el brazo no dominante siendo' normal la movilizacion de la ESD.
POIMILIADESTERAPEUTICASYREBABWITADORAS Podria intervenirse mediante protetizacion de ambas mamas. Sin fecha. Debe seguir cqntroles.
LIMITAbIONESORGA.NICAS-YFUNCIONALES Limitat iones para actividades de elevada intensidad de esfuerzos fisic os, actividad continuada con elevacion de la ESI por encima de la cabe za o para, actividades de elevado requerimiento de elevacion de carga o peso 'con ambas manos.
CONCLUSIONES Discapacidad oncologica de grado 1- En BILBAO, a 16 de MARZO de 2018' En informe de rehabilitación de febrero de 2018 se señala que la próxima revisión será en marzo, que el linfedema es latente y que debe de acudir a la escuela de linfedema el 21.3.18, no consta informe de esa asitencia.
En informe de rehabilitación 5.9.18 se señala que en ese momento la rehabilitación es sobre el hombro izquierdo por capsulitis
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: DESESTIMAR la demanda presentada por D Camila frente al INSS Y TGSS, absolviendo a los demandados y DENEGANDO LA INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y PARCIAL solicitadas. Confirmando la resolución del INSS que le deniega el reconocimiento de incapacidad permanente alguna
TERCERO. - Doña Camila formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, también en tiempo y forma.
CUARTO.- En fecha 15 de marzo de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 18 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 9 de abril 2019.
Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Doña Camila formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que reclamaba que se le reconociese la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de geriatría y subsidiariamente, el de parcial para tal profesión, junto con la prestación correspondiente en uno y otro caso.
La Magistrada autora de la sentencia considera que existió una patología ovárica que actualmente no genera limitaciones, también considera que enfermedad gastrointestinal detectada hace muchos años, actualmente está en remisión, sin producirse brotes desde el año 2011, que la problemática auditiva no incide en los niveles conversacionales de la audición y centra su ponderación en las secuelas generadas por el tratamiento derivado de detectarse un cáncer de mama, considerando que resta una limitación funcional en el hombro de la extremidad no dominante para actividades a realizar con los brazos por encima de la cabeza o elevado requerimiento de elevación de cargas y pesos con ambas manos, así como para actividades de elevada intensidad de esfuerzo físico. Considerando que ello no impide realizar las labores principales de tal profesión habitual ni le merma en entidad suficiente como para acceder a la petición subsidiaria, desestima tal demanda.
Dicha recurrente presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina pidiendo que se revoque tal sentencia y principalmente, que se le reconozca la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al cincuenta y cinco por ciento de la base reguladora mensual de 1.336,36 euros, más un veinte por ciento al tener más de cincuenta y cinco años y no trabajar y subsidiariamente, que se le reconozca la situación de incapacidad permanente parcial, con derecho a percibir una cantidad alzada equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de la prestación, 1.748,43 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por tales declaraciones y al pago de tales prestaciones, con las mejoras y revalorizaciones que en derecho procedieren.
Al efecto plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el primero pretende dos tipos de reformas fácticas a la declaración de hechos probados contenida en la sentencia recurrida. En el segundo, lo subdivide también en dos grupos de alegatos: unos destinados a defender porqué entiende infringido el artículo 194, punto 1 letra b de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) en relación con su disposición transitoria vigésimo sexta y otros, destinados a argüir que se ha dejado de aplicar indebidamente al caso la letra a de ese artículo 194, punto 1 en relación con la meritada disposición transitoria.
El Instituto Nacional de la Seguridad Social presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a ambos grupos de motivos y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.
1.- Añadido de un nuevo hecho probado.
Lo que la recurrente pretende es añadir parte de los contenidos de los informes de fecha 27 de febrero y 5 de septiembre de 2018 que emitió el Servicio de Rehabilitación del hospital de Cruces y a los que la Juzgadora ya se refiere en el tercer hecho probado de su sentencia.
Tales informes obran a los folios 120 y 121 de autos.
Esencialmente la parte recurrente pretende indicar que, aparte de antecedentes previos, allí se refiere como como exploración funcional que existe limitación del balance articular del hombro izquierdo, que existe limitación importante 'DDE BA DE ESI a 90º', dolor neuropático en esa extremidad superior izquierda, aparte de dolor de espalda y que se aconseja evitar coger pesos con esa extremidad inferior izquierda, pues hubo linfadectomía, advirtiéndose de la existencia de linfedema latente y evitar los cortes en dicha extremidad.
Partiendo de que limitación de movilidad muy parecida se asume por la Juzgadora y que la misma ya alude a linfedema latente, es cierto que consta en tales informes médicos tales datos. Se asume.
2.- Añadido de un nuevo hecho probado.
En este caso, se pretende añadir patología de espalda, en base a los informes citados anteriormente, que aluden a dolor de espalda y en base al informe de radiología de fecha 12 de marzo de 2017, donde se constató, por diagnóstico de cervicobraquialgia y omalgia derecha, que existía una protusión cervical a nivel C5-C6 difusa y una hernia paracentral derecha a nivel C6 y C7, lo que efectivamente, así consta y se asume, pues en la declaración de hechos probados nada se menciona en relación a la existencia de patología en la espalda.
Con ambos añadidos, examinamos el siguiente motivo de impugnación.
TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.
Sobre los requerimientos habituales de la profesión de referencia, cita la impugnante una sentencia de esta Sala que nos parece adecuada en orden a considerar los mismos.
Es la sentencia de 16 de enero de 2018 (recurso 2474/2017 ) donde se asume que una parte de esa profesión supone movilizar a los enfermos con movilidad reducida, estando el resto de sus funciones integradas por labores tales como distribuir comidas con bandejas, la ayuda en el aseo de enfermos, y otras labores de atención para las personas atendidas que sean autónomas, pues como hemos dicho en otras sentencias (por ejemplo, sentencias de 7 de enero de 2017 y 1 de septiembre de 2015 , recursos 186/2017 y 1348/2015 ) son muy variadas el tipo de tareas a desarrollar en esta profesión, aunque, sin duda, desde un punto cualitativo y cualitativo, la movilización de personas mayores dependientes o grande dependientes forma parte de su trabajo, debiendo levantar y/o acostar a estas personas, realizar los cambios posturales necesarios para ofrecerles los mínimos de comodidad y evitar las úlceras por presión, cambiarles de pañal, si lo portan y proveerles o ayudarles a proveerles la higiene necesaria, así como la ayuda para transferencias de la silla de ruedas y similares, siendo que la implantación de medios mecánicos (grúas de desplazamiento y similares) sólo en parte puede paliar la actividad profesional necesaria.
Partiendo de lo dicho, se ha de indicar que las secuelas a valorar son de dos tipos: las que inciden en la movilidad articular y en la fuerza de las extremidades y de otro lado, las de condición álgica.
En cuanto al dolor, tanto de espalda como en el pecho, no nos consta ni su intensidad, ni recurrencia ni siquiera si se usa de forma habitual medicación paliativa del mismoy de qué entidad.
En cuanto a la movilidad, existe limitación para actividades a realizar con los brazos levantados noventa o más grados y para el esfuerzo físico intenso, existiendo recomendación, también, de carga de pesos con esa extremidad, pues hubo linfedectomía, existente linfedema latente, luego de superar dos procesos cancerosos que empezaron a manifestarse en el año 2016, siendo que permanece en incapacidad temporal desde el día 24 de abril de 2016.
Y en esta circunstancia, entendemos que procede estimar el recurso en su petición principal, a la vista del tipo de funciones que se realizan en tal profesión, estando, en cuanto al importe de la prestación a la cantidad fijada en el escrito de formalización del recurso, que parte de la base reguladora fijada en la sentencia recurrida de común acuerdo, procediendo también el incremento del veinte por ciento del percentil, dada la edad de la demandante y lo dispuesto en el artículo
CUARTO.- Costas.
Estimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra b de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .
VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña Camila contra la sentencia de fecha diecisiete de enero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao en el proceso 537/2018 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.
En su consecuencia, revocamos la misma y estimando la demanda rectora de estas actuaciones en su petición principal, declaramos a la demandante en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de geriatría, derivada de enfermedad común, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a abonarle una prestación consistente en una pensión vitalicia equivalente al setenta y cinco por ciento de la base reguladora de la prestación, 1.336,36 euros y con efectos del día 16 de marzo de 2018.
Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.
Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0510-19.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0510-19.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.