Sentencia SOCIAL Nº 753/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 204/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000204/2018

NIG: 3803844420170002180

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000753/2018

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000302/2017-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Adelaida; Abogado: MARTA MARGARITA INSUGA CONTELL

Recurrido: OCIO Y TURISMO NOVOTOURS A.I.E.; Abogado: ANTONIO MIGUEL MORINELLI COMESAÑA

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de julio de 2018.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 204/2018, interpuesto por Dª. Adelaida, frente a la Sentencia 396/2017, de 23 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 302/2017, sobre no llamamiento de fijo- discontinuo. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Adelaida se presentó vía LexNet el día 6 de abril de 2017 a las 20:10 horas (horario de la península) demanda frente a 'Ocio y Turismo Novotours, Agrupación de Interés Económico' en la cual alegaba que desde abril de 2007 prestaba servicios para la demandada como asistente de hotel, procedente de una subrogación desde otra empresa; que aunque el domicilio de la demandante se ubica en Tenerife, la demandante también prestó sus servicios en Gran Canaria y Lanzarote, haciéndose cargo la empresa de la estancia y pensión completa, y realizando la demandante su actividad con carácter fijo- discontinuo, entre octubre y julio, siguiendo la empresa como criterio de llamamiento el de antigüedad de los trabajadores; mencionaba la existencia de un expediente de regulación de empleo en 2015 en el cual la empresa ejerció un derecho de veto de acogimiento al mismo de trabajadores como la demandante de más de 55 años; que el 10 de febrero de 2017 de forma casual la actora conoció que en el centro de trabajo de Tenerife había dos trabajadoras con menor antigüedad que la demandante prestando servicios, y luego supo que esto se había producido en otras dos ocasiones más. Considerando la actora que tenía que haber sido llamada con preferencia a las otras trabajadoras, presentó papeleta de conciliación el 17 de febrero que reenvió a la empresa el 27 de ese mes, tras lo cual el 1 de marzo la demandada le hizo un llamamiento para el centro de trabajo de Tenerife con efectos desde el 13 de marzo, que la actora rechazó por haber presentado ya la papeleta de conciliación por despido, y ello llevó que la empresa el 13 de marzo la diera de alta y luego simultáneamente de baja, determinando la extinción de las prestaciones por desempleo de la demandante. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase el despido improcedente.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 302/2017, en fecha 9 de noviembre de 2017 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que no se había infringido el orden de llamamientos ya que la antigüedad que se ponderaba era la del trabajador en cada concreto centro de trabajo, y siendo el centro de trabajo de la demandante Lanzarote, no tenía mayor preferencia de llamamiento para Tenerife que las trabajadoras mencionadas en la demanda, por lo cual concluía que no había despido sino una dimisión voluntaria de la demandante, al no incorporarse a su trabajo cuando fue convocada para ello.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 23 de noviembre de 2017 sentencia con el siguiente Fallo:

'DESESTIMO la acción de despido contenida en la demanda presentada por Doña Adelaida, contra OCIO Y TURISMO NOVOTOURS AIE.

Declaro la inexistencia de despido.

Absuelvo a la empresa demandada OCIO Y TURISMO NOVOTOURS AIE .de las pretensiones sostenidas en su contra'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal:

'1º) La demandante,, ha prestado sus servicios retribuidos para la empleadora demandada, de forma ininterrumpida, desde el 30-04-07, con la categoría profesional de asistente de hotel y un salario a efectos de despido de 1.960,65 Euros mensuales, o 64,45 €/día, incluida la parte proporcional de pagas extras.

Contrato obrante al folio 235, nóminas folios 240 a 261 .

2º) Por comunicación escrita de 26 de octubre de 2015, la empresa informa a la actora, dada la demora en la ejecución de los servicios por el Imserso, que a dicha fecha no se haya procedido a efctuar los habituales llamamientos.

Escrito unido al folio 302.

3º) En fecha 28 de febrero de 2017 la empresa dirige escrito a la actora comunicándole su incorporación para la presente temporada el día 13 de marzo de 2017 en el centro de Tenerife. El motivo no es otro que el volumen de lientes previstos para Lanzarote y la voluntad de la empresa de que preste sus servicios el mayor tiempo posible. Dicha incorporacion será transitoria hasta que se inicie la actividad en el centro de Gran Canaria en fecha 11 de abril de 2017, centro en el que ha trabajado las campañas anteriores.

Notificación unida al folio 297.

4º) La actora contesta en los siguientes términos 'me he visto obligada a interponer demanda por despido improcedente, al haber tenido conocimiento con fecha 10 de febrero de 2017, de un quebranto en las preferencias establecidas al inicio de la actividad, respecto a otra trabajadora con menos antigüedad en la delegacion de Tenerife. Por tanto en relación a su llamamiento no me es posible atender el mismo, quedando a la espera del pronuncimiento juducial sobre el despido.

Escrito al folio 298.

5º) En fecha 7 de marzo de 2017 la empresa le comunica a la actora que ' en caso de no presentrarse en su puesto de trabajo el 13 de marzo de 2017, entenderemos que su decisión es causar baja en la empresa por dimisión voluntaria.'

Escrito al folio 299.

6º) La actora contesta en los siguientes términos ' mi falta de incorporación ni implica en caso alguno mi dimisión voluntaria'.

Escrito al folio 352.

7º) En fecha 13.03.17, la empresa demandada cursa la baja de la actora en la Seguridad Social.

No controvertido

8º) La actora es la trabajadora con más antigüedad del centro de trabajo de la empresa en Lanzarote 08.10.07, ostentando su misma antigüedad en ese centro, Gabriela.

Certificado de antiguedades al folio 304

9º) En fecha 10 de febrero de 2017, la actora adquiere conocimiento de que la empresa había efectuado en fecha 10.10.16, el llamamiento para la isla de Tenerife de Jacinta, fija discontinua, con categoría de asistenta de hotel y antigüedad de 18.03.08 y perteneciente al centro de trabajo de Tenerife.

Certificado de antiguedades al folio 304 , cuadrante de llalamientos al folio 326 y no controvertido.

10º) La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al cese, la condición de representante legal, o sindical, de los trabajadores en la empresa demandada.

No controvertido.

11º) De abril a julio de 2007 y 2015, la actora desarrolló su actividad profesional en el centro de trabajo de la demandada en la isla de Gran Canaria. Del 2008 al 2014, lo desarrolló en el centro de trabajo de la demandada en Lanzarote. La actora está empadronada en los Ayuntamientos de La Orotava y Puerto de la Cruz, localidades ambas de la isla de Tenerife.

Certificados a los folios 277 y 278 y no controvertido.

12º) Se presentó la papeleta de conciliación el día 17-02-17, acto que se celebró el día 27-03-17, con resultado de sin avenencia y el día 06-04-17, se presentó la demanda.

Acta al folio 300 de los autos'.

QUINTO.- Por parte de Dª. Adelaida se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'Ocio y Turismo Novotours, Agrupación de Interés Económico'.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 6 de marzo de 2018, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 9 de julio de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 1º, pasa a decir: 'La demandante, ha prestado sus servicios retribuidos para la empleadora demandada de forma ininterrumpida, desde el 30/04/2017, con la categoría profesional de asistente de hotel y un salario a efectos de despido de 1.960,65 Euros mensuales, o 64,45 €/día, incluida la parte proporcional de pagas extras, en virtud de contrato fijo discontínuo.

Contrato obrante al folio 235, nóminas folios 240 a 261.

Los periodos de trabajo y el centro de trabajo desde el inicio de la relación han sido:

Fecha alta

Fecha baja

30.04.2007

07.07.2007

Subtotal: 69 días

08.10.2007

31.10.2007

Subtotal: 24 días

01.11.2007

09.07.2008

Subtotal: 251 días

01.10.2008

05.07.2009

Subtotal: 278 días

12.10.2009

09.07.2010

Subtotal: 271 dias

15.10.2010

24.12.2010

Subtotal: 71 dias

03.01.2011

30.06.2011

Subtotal: 179 días.

24.10.2011

29.06.2012

Subtotal: 249 días.

17.11.2012

02.07.2013

Subtotal: 228 días.

15.10.2013

01.07.2014

Subtotal :260 dias

14.10.2014

01.07.2015

Subtotal: 261 dias

11.02.2016 (bisiesto)

26.06.2016

Subtotal: 137 dias

TOTAL DÍAS: 2.278 DÍAS (6,2 AÑOS)

Según vida laboral que consta en Folio 263'.

SEGUNDO.- La demandante trabajaba para la empresa demandada como asistenta de hotel (para viajeros del 'Inserso'), desde el año 2007 de forma fija- discontinua. En octubre de 2015 la empresa le comunicó que por demora en la tramitación de los servicios del 'Inserso' no se podían efectuar aún los llamamientos a asistentes de hotel, y el 28 febrero de 2017 se le comunicó su incorporación en marzo a un centro de trabajo en Tenerife, de forma transitoria, a partir del 13 de marzo, hasta que en Gran Canaria se iniciara la actividad en abril de 2017, pero la demandante rechazó la incorporación alegando que el 10 de febrero de 2017 se había enterado de que habían sido llamadas trabajadoras con menos preferencia que ella para el centro de trabajo de Tenerife, lo cual consideraba que constituía un despido que había impugnado. La demandante no se incorporó al centro de trabajo para el que fue llamada, y la empresa la dió de baja el 13 de marzo de 2017. La demanda esencialmente considera que el despido se produjo en 2016 cuando la actora debió haber sido llamada para trabajar en Tenerife por ser la de más antigüedad en la empresa, y pide que el despido se declare improcedente, pero la misma es desestimada en la sentencia de instancia. Los razonamientos empleados en la sentencia de instancia son un tanto oscuros, si bien parece que juzgador considera que el criterio de llamamiento era el de antigüedad en cada centro de trabajo y no el de antigüedad en la empresa, y que la demandante era la más antigua en Lanzarote, habiendo realizado sus servicios para la empresa en Lanzarote y Gran Canaria, pero no en Tenerife, por lo que el llamamiento de otra trabajadora en 2016 para Tenerife no vulneró sus preferencias porque ese no era su centro de trabajo. Disconforme con esta sentencia la recurre la parte actora pretendiendo en primer lugar su anulación para el dictado de otra nueva, por medio de un motivo del artículo 193.a de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y subsidiariamente que se revoque la sentencia y la Sala dicte otra estimando las pretensiones de la demanda, a cuyo objeto formula un total de 7 propuestas de revisión de hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c. El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, que se opone al mismo en su totalidad, pide que se desestimación, y que se confirme la sentencia de instancia, para lo cual también postula una revisión de los hechos probados.

TERCERO.- En el motivo de nulidad de actuaciones la demandante considera que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva vulnerando el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y su relato fáctico es insuficiente, contraviniendo el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, porque en el mismo no se recoge cual es el criterio de llamamientos de trabajadores fijos- discontinuos llevado a cabo por la empresa a lo largo de los años y en la campaña 2016-2017, lo que imposibilita valorar si la falta de llamamiento de la actora por incumplimiento en el orden establecido constituye o no un despido improcedente, por ser una premisa fáctica esencial de las pretensiones deducidas por las partes, y debió haber sido tratada en forma expresa o, en su caso, considerada en forma siquiera implícita por la sentencia.

CUARTO.- Es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española, en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

QUINTO.- De la lectura de la sentencia se pone en evidencia que, en efecto, en el relato de hechos probados el juzgador no recoge cual era el criterio u orden de llamamiento de los trabajadores fijos- discontinuos que, ante la ausencia de normativa legal, reglamentaria o convencional, se venía aplicando en la empresa demandada, como uso o costumbre, para realizar tales llamamientos. No puede olvidarse que los usos o costumbres de empresa, locales o profesionales, aunque son fuente de la relación laboral ( artículo 3.1.d del Estatuto de los Trabajadores), al no ser normas jurídicas publicadas en periódico oficial y amparadas por el principio 'iura novit curia', tienen que ser objeto de prueba en juicio ( artículo 1.3 del Código Civil), salvo que ambas partes 'estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público' ( artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), conformidad inexistente en este caso. Derivado de esta necesidad de probar la existencia y contenido de los usos o práctica de empresa es que, si la decisión del litigio depende de la aplicación de esa norma consuetudinaria, en el relato de hechos probados el juzgador de instancia ha de recoger lo que estime probado en relación a esa costumbre o práctica habitual en la empresa, o en fundamentación jurídica exponer por qué no considera acreditada la existencia de la misma.

SEXTO.- Siendo cierto, en consecuencia, lo que se denuncia en el recurso sobre omisión de pronunciamiento expreso y formal en los hechos probados sobre estos elementos fácticos que fueron controvertidos en juicio, no se puede, sin embargo, acoger la denuncia de incongruencia omisiva sobre esos extremos, ni la pretensión de anulación de la sentencia por ese motivo. Y ello porque de la lectura de los fundamentos de derecho 4º y 5º de la sentencia se desprende con razonable claridad que el juzgador ha asumido que el criterio de llamamiento que venía empleando la empresa no era el de antigüedad del trabajador en la empresa, o antigüedad en la 'delegación de las islas Canarias', como defiende la actora, sino antigüedad en cada concreto centro de trabajo (Tenerife, Lanzarote, Gran Canaria), como postuló la empresa, pues precisamente el juzgador primero determina que el centro de trabajo de la demandante era en Lanzarote o Gran Canaria, por ser los únicos en los que había trabajado, pese a que la actora residiera en Tenerife y se le pudieran pagar dietas por desplazamiento, estimando que 'su centro de trabajo ha de venir determinado por los términos contractuales, con independencia de su domicilio efectivo y los efectos derivados de tal desplazamiento', y luego desestima la demanda 'por cuanto los llamamientos efectuados por la empresa en favor de una trabajadora con menor antigüedad se refirieron a la isla de Tenerife, a cuyo centro no está adscrita la actora', considerando tal llamamiento 'como legal y ajustado a derecho'. En resumen, de forma más implícita que explícita, pero en todo caso suficientemente clara, el juzgador de instancia ha concluido que el orden de llamamientos de fijos discontinuos en la empresa se verifica por la antigüedad de cada trabajador en cada concreto centro de trabajo. Esto impide hablar de omisión de pronunciamiento en esa cuestión trascendental, o de que la Sala carezca de elementos fácticos suficientes para revisar el derecho sustantivo aplicado en la sentencia de instancia, lo que ha de conducir a desestimar el motivo de nulidad planteado.

SÉPTIMO.- Examinando seguidamente los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

OCTAVO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

NOVENO.- En el primero de los motivos formulados por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la demandante pretende corregir el hecho probado 1º, para señalar en el mismo que la actora es trabajadora fija- discontinua, y cuales fueron sus periodos de actividad. Para ello se basa en el contrato de trabajo obrante al folio 235 de los autos, y la vida laboral de la demandante que consta al folio 263, considerando relevante la modificación por cuanto influye en la forma de cálculo de la indemnización. El texto alternativo que propone es el siguiente: 'La demandante, ha prestado sus servicios retribuidos para la empleadora demandada de forma ininterrumpida, desde el 30/04/2017, con la categoría profesional de asistente de hotel y un salario a efectos de despido de 1.960,65 Euros mensuales, o 64,45 €/día, incluida la parte proporcional de pagas extras, en virtud de contrato fijo discontínuo.

Contrato obrante al folio 235, nóminas folios 240 a 261.

Los periodos de trabajo y el centro de trabajo desde el inicio de la relación han sido:

Fecha alta

Fecha baja

30.04.2007

07.07.2007

Subtotal: 69 días

08.10.2007

31.10.2007

Subtotal: 24 días

01.11.2007

09.07.2008

Subtotal: 251 días

01.10.2008

05.07.2009

Subtotal: 278 días

12.10.2009

09.07.2010

Subtotal: 271 dias

15.10.2010

24.12.2010

Subtotal: 71 dias

03.01.2011

30.06.2011

Subtotal: 179 días.

24.10.2011

29.06.2012

Subtotal: 249 días.

17.11.2012

02.07.2013

Subtotal: 228 días.

15.10.2013

01.07.2014

Subtotal :260 dias

14.10.2014

01.07.2015

Subtotal: 261 dias

11.02.2016 (bisiesto)

26.06.2016

Subtotal: 137 dias

TOTAL DÍAS: 2.278 DÍAS (6,2 AÑOS)

Según vida laboral que consta en Folio 263'.

DÉCIMO.- El contrato de trabajo en el que se ampara la revisión fue usado por el juzgador para formar su convicción sobre el hecho probado 1º, pero el error u omisión del mismo, al no recoger que se trataba de un contrato para trabajos fijos- discontinuos, tal y como se decía en la demanda y la empresa nunca negó, es evidente, como también es palmario el error al suponer (o redactar el hecho probado haciendo suponer) que la prestación de servicios era continuada e ininterrumpida, cuando en la vida laboral de la actora aparecen los distintos periodos de actividad entre abril de 2007 y junio de 2016. Como alega la recurrente, en caso de estimación de la demanda, la indemnización por despido improcedente habría de calcularse en función de esos periodos de actividad, y también esos periodos de actividad delimitan el devengo de salarios de tramitación (que solo procederían en los periodos en los que había normalmente actividad laboral), por lo que se trata de una modificación trascendente, y debe ser estimada.

UNDÉCIMO.- La segunda revisión fáctica planteada por la demandante en su recurso consiste en añadir al hecho probado 2º la existencia del expediente de regulación de empleo en 2015 y ciertas condiciones del mismo, partiendo del texto del acuerdo definitivo por el que se pone fin al periodo de consultas en el Procedimiento de Despido colectivo de fecha 11 de enero de 2016, folios 175 a 188, y anexo VI del mismo, folio 35, para la edad de la demandante. El texto alternativo es el siguiente: 'Por comunicación escrita de 26 de octubre de 2015, la empresa informa a la actora, dada la demora en la ejecución de los servicios por el Imserso, que a dicha fecha no se haya procedido a efectuar los habituales llamamientos.

Escrito unido al folio 302

Se inicia por la empresa en Noviembre de 2015 ERE de despido colectivo, vetando que se puedan acoger al mismo, los trabajadores mayores de 49 años.

El despido, finalmente, afecta a 86 trabajadores que no se encuentran determinados en el Acta del acuerdo, primando el criterio de voluntariedad, pero con el veto de ser mayor de 49 años, b) Edad y experiencia profesional y C) Criterio de subsidiario en caso de no alcanzar el número de amortizaciones. La trabajadora en el momento del Expediente de Regulación tiene 60 años'.

DUODÉCIMO.- Los datos que se pretende consignar en el relato de hechos probados resultan de la documentación citada y son más ciertos, al menos en parte, pues por ejemplo en relación al derecho de veto de la empresa, no es que la empresa vetara desde el principio que se acogieran trabajadores de más 49 años, sino que podía vetar su acogimiento voluntario al mismo, y además con ciertas excepciones. En cualquier caso, la modificación se muestra intrascendente a efectos de cambiar el sentido del Fallo, pues por un lado que la empresa amortizara contratos no por centro de trabajo sino de forma global (a nivel de empresa) no se desprende del texto alternativo que propone la demandante, y en cualquier caso, la existencia del expediente de regulación de empleo y los criterios de selección del personal afectado por el mismo no se desconocieron por el juzgador a la hora de resolver, sino que en el Fundamento de Derecho 4º rechaza que hubieran de emplearse los mismos criterios de selección del personal afectado por el despido colectivo para determinar el orden de llamamiento de los fijos discontinuos. El criterio del juez se muestra razonable, porque si las causas del expediente de regulación de empleo afectaban a toda la empresa, y no a un centro o centros de trabajo concretos, era lógico que se haga un listado de personal afectado a nivel de toda la empresa (pero es que, además, si se ven los listados, se observa que luego los trabajadores están desglosados por islas), y además de todo ello los criterios de selección del expediente de regulación de empleo no guardan semejanza alguna con los criterios de llamamiento que postulan la demandante o la empresa. La revisión, en consecuencia, no puede ser acogida.

DECIMOTERCERO.- En tercer lugar la demandante quiere que en el hecho probado 3º se refleje que la empresa le comunicó el ofrecimiento de una plaza en Tenerife solamente después y con motivo de saber que se había presentado papeleta de conciliación por despido. Para ello se basa en la impresión de correo electrónico obrante al folio 296, y la copia de papeleta de conciliación por despido de los folios 294 a 295. Propone la demandante que se redacte el hecho probado 3º de la siguiente forma: 'Con fecha 17 de febrero, la trabajadora presentó papeleta por DESPIDO contra la Empresa, ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Canarias con sede en Tenerife (SEMAC). Las razones de dicho despido, coincidentes con las alegadas en la demanda, se reflejan en el HECHO CUARTO de la papeleta, esto es, por haber tenido conocimiento, con fecha 10 de febrero de 2017 del llamamiento a una trabajadora con igual categoría pero menor antigüedad que la de la actora, sin que hasta esa fecha la trabajadora hubiese sido convocada.

La trabajadora, con fecha 27 de febrero envío por correo electrónico a un representante de la empresa ' jj.llorente@mundosenior.es', la presentación de dicha papeleta..

Papeleta al folio 294 al 295 y correo electrónico Folio 296.

En fecha 28 de febrero de 2017, recibida por la actora el 1 de Marzo, la empresa dirige escrito a la actora comunicándole su incorporación para la presente temporada el día 13 de marzo de 2017 en el centro de Tenerife. El motivo no es otro que el volumen de clientes previstos en Lanzarote y la voluntad de la empresa de que preste sus servicios el mayor tiempo posible. Dicha incorporación será transitoria hasta que inicie la actividad en el centro de Gran Canaria en fecha 11 de abril de 2017, centro en el que ha trabajado las campañas anteriores.

Notificación unida al folio 297'.

DECIMOCUARTO.- La impresión del correo electrónico que obra al folio 296 según la actora comunicaba a la empresa la presentación de papeleta de conciliación por despido, pero lo único que se ve con claridad en el mismo es que se reenvió por la actora un mensaje con el título 'Demandas' a una dirección de correo de 'mundosenior.es', desconociéndose si ese dominio pertenece a la demandada; dicho mensaje no contiene más que dos archivos adjuntos con el título 'DemandaCantidad' y 'DemandaDespido' y solo se ve una previsualización de la primera página de esos documentos, tan pequeña que resulta ilegible y no es posible conocer el contenido. Mal puede, por tanto, deducirse de ese documento de forma directa y sin necesidad de conjeturas que la empresa sabía desde el 27 de febrero que la actora había reclamado por entender que había sido objeto de un despido. Pero es que, además, como apunta la empresa en su escrito de impugnación, en la propia demanda se afirma que se dijo a la demandante, antes del 10 de febrero de 2017, que sería llamara para los meses de febrero o marzo de 2017, con lo cual el hecho de comunicarse por la empresa a la demandante el 28 de febrero de 2017 que reanudaría su actividad el 13 de marzo no puede considerarse de manera evidente como un intento de que la actora retirara la papeleta de despido, pues la propia demanda reconoce que o en febrero o en marzo estaba previsto que la demandante sería llamada en 2017, y eso excluye que el juzgador haya incurrido en un error patente en la valoración global de la prueba por no creerse que la empresa solo ofreció el trabajo en Tenerife porque sabía que se estaba reclamando por despido. Por lo expuesto, la modificación no puede ser acogida y, en cualquier caso, la trascendencia de la modificación a efectos de cambiar el sentido del Fallo era en el mejor de los casos discutible.

DECIMOQUINTO.- La cuarta modificación que interesa la parte actora consiste en efectuar una serie de adiciones al hecho probado 9º, para poner en el mismo que, además de los llamamientos para Tenerife que la demandante supo el 10 de febrero, luego se enteró de dos llamamientos más en 2016. Para ello invoca el hecho 4º de la demanda y el cuadrante de llamamientos aportado en juicio por la demandante y que consta al folio 326 de los autos. El texto alternativo propuesto es el siguiente: 'En fecha 10 de febrero de 2017, la actora adquiere conocimiento de que la empresa había efectuado en fecha 10.10.16, el llamamiento para la isla de Tenerife de Jacinta, fija discontinua, con categoría de asistente de hotel y antigüedad de 18.03.08 y perteneciente al centro de trabajo de Tenerife.

Certificado de antigüedades al folio 304, cuadrante de llamamiento al folio 326 y no controvertido.

Así mismo y según se expone en el Hecho CUARTO de la demanda rectora del procedimiento, la trabajadora con fecha posterior a la presentación de la papeleta de SEMAC tuvo conocimiento que para los meses de Octubre de 2016 se han producido dos llamamientos más, para el centro de Tenerife, de trabajadoras con menor antigüedad: Guadalupe, antigüedad de 24.03.2008 se produjo el llamamiento con fecha 10.10.2016 y Inocencia con antigüedad del 12/04/2010 para la que se produjo el llamamiento con fecha 06.03.2017'.

DECIMOSEXTO.- El motivo no puede estimarse, pues por un lado la demanda, o cualquier otro escrito procesal de alegaciones de las partes, no tiene la consideración de documento probatorio, y no puede servir en consecuencia para fundamentar un motivo por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En cuanto al cuadrante de llamamientos del folio 326, el mismo fue utilizado por el juzgador para redactar el hecho probado 9º que pretende modificarse, y de tal documento, que resulta de valoración compleja (el cuadro es un tanto oscuro en su interpretación sobre cuales eran los centros de trabajo de cada llamamiento, y además presenta correcciones manuscritas cuyo autor y finalidad se desconocen), no se desprende en modo alguno, y menos aún de forma clara, patente e incuestionable, que la actora conociera o dejara de conocer en determinada fecha qué otros trabajadores fueron llamados, donde y en qué momento. Por lo demás, la adición pretendida resulta intrascendente al no concretar la actora en qué centros de trabajo prestaban servicios las otras dos trabajadoras.

DECIMOSÉPTIMO.- En quinto lugar la demandante pretende modificar el hecho probado 11º de la sentencia, para incluir en el mismo que la demandante siempre ha estado empadronada en Tenerife y que cuando ha realizado trabajos en Gran Canaria y Lanzarote le han pagado alojamiento y dietas. Para ello invoca los certificados de empadronamiento de los folios 277 y 278, así como los documentos de los folios 347 y 349 y, para el pago de dietas, los folios 279 a 291. El texto que se propone es el siguiente: 'De abril a julio de 2007 y 2015, la actora desarrolló su actividad profesional en el centro de trabajo que la demandada tiene en la isla de Gran Canaria. Del 2008 al 2014, lo desarrolló en el centro de trabajo de la demandada en Lanzarote. La actora está empadronada en los Ayuntamientos de la Orotava y puerto de la Cruz, localidades ambas de la isla de Tenerife.

Certificados a los folios 277 y 278 y no controvertido'

El domicilio habitual de la actora, está y ha estado durante toda la relación laboral en la isla de Tenerife, hecho conocido por la empresa, dado que los llamamientos los efectúa a la dirección de la trabajadora sita en dicha localidad'

A la trabajadora le ha sido satisfechos en sus campañas de Gran Canaria y Lanzarote, los gastos de alojamiento y dietas'.

DECIMOCTAVO.- Los datos que se pretende añadir son intrascendentes a efectos de cambiar el sentido del Fallo, pues todos ellos fueron valorados por el juzgador y pese a admitir el mismo que el domicilio de la actora es en Tenerife, y que la actora recibía manutención y alojamiento a cargo de la empresa (los 'efectos derivados de tal desplazamiento') eso no significaba que el centro de trabajo de la demandante fuera Tenerife y no Lanzarote. De ninguno de los documentos invocados por la demandante se desprende de forma clara, patente e incuestionable, que el centro de trabajo de la demandante fuera Tenerife o una 'Delegación' para todas las islas Canarias. Donde residiera la demandante es irrelevante a efectos del centro de trabajo, y el hecho de poder abonarse manutención -abono que la propia actora admite en su demanda dejó de hacerse a consecuencia del expediente de regulación de empleo- no revela que los desplazamientos a Gran Canaria y Lanzarote fueran meramente temporales, pues puede ser que simplemente la actora se alojara en los mismos hoteles que los viajeros a los cuales tenía que acompañar como parte de su trabajo. De hecho, desde el inicio de la relación laboral en 2007 demandante nunca ha trabajado en Tenerife, sino siempre en Lanzarote -como destaca la recurrida, la actora tomó parte en la negociación del despido colectivo en representación del centro de trabajo de Lanzarote- y puntualmente en Gran Canaria, y este dato, aunque no excluye totalmente que los llamamientos se hicieran con una lista única nivel de todo el archipiélago, sí parece más coherente con una lista de llamamientos por centro de trabajo. No se admite, por tanto, la revisión planteada.

DECIMONOVENO.- En sexto lugar la actora solicita introducir un nuevo hecho probado que contenga los llamamientos de fijos discontinuos hechos por la empresa en 2016-2017, sobre el cuadrante de llamamientos de los folios 326 y los folios 327-333 y 337-344. El texto que solicita incluir es el siguiente: 'En la campaña del 2016/2017 se producen los siguientes llamamientos a los siguientes trabajadores, adscritos al centro de trabajo que se refleja y con el siguiente orden, según cuadrante de los trabajadores con la misma que se acompaña como Folio 326 y que resulta NO controvertido para las partes:

TRABAJADOR Antiguedad CENTRO LLAMAMIENTO

Milagrosa 20/10/2003 Tenerife 10/10/2016

Paloma 11/04/2005 Tenerife 27/02/2017

Rosario 23/06/2006 Tenerife 10/10/2016

Artemio 23/11/2006 Lanzarote 14/10/2016

Adelaida 30/04/2007 Lanzarote 13/03/2017(para Tenerife)

Jacinta 18/03/2008 Tenerife 10/10/2016

Guadalupe 24/03/2008 Tenerife 10/10/2016

Inocencia 12/04/2010 Tenerife 06/03/2016 '

VIGÉSIMO.- La revisión se fundamenta sobre todo en el cuadrante que la actora aportó y obra al folio 326 de los autos. Aunque tal documento no se impugnara de contrario, no consta en el mismo ni quien lo elaboró ni en qué momento, aparte de eso contiene varias correcciones y notas manuscritas, la interpretación del mismo está sujeta a cierta dificultad, y el juzgador ya lo empleó para redactar los hechos probados. No se puede por ello considerar un documento hábil a efectos de revisión de los hechos probados en suplicación, mientras que la alegación de que a la trabajadora Dª. Paloma, con antigüedad de abril de 2005 y centro de trabajo en Tenerife, no fue llamada para el mismo hasta febrero de 2017, es un dato que no se hizo constar en la demanda ni consta que se planteara oportunamente en juicio para que la empresa pudiera alegar y defenderse del mismo en forma, por ejemplo acreditando que dicha trabajadora no fue llamada hasta febrero de 2017 porque antes había tenido una excedencia por problemas de salud, como alega la empresa en su escrito de impugnación. Por lo expuesto, la revisión no puede ser acogida.

VIGESIMOPRIMERO.- En séptimo y último lugar la actora pretende introducir un nuevo hecho probado que recoja que la empresa tiene una delegación única para Canarias, y que los trabajadores prestan servicios de forma indistinta en las islas. La revisión la fundamenta en varios documentos, como los de los folios 134 y 135, la memoria del expediente de regulación de empleo en el que se menciona una 'Estructura Organizativa de los Centros de Trabajo afectados', y el cuadrante de llamamientos del folio 326 en relación a las cuentas de cotización de la empresa, folios 327 a 333, y 337 a 343, alegando además que no se admitió una testifical porque la empresa reconoció el cuadrante del folio 326. El texto que propone introducir es el siguiente: 'La Empresa demandada, tiene una única Delegación en Canarias con 3 centros de trabajo: Gran Canaria, Lanzarote y Tenerife. Algunos de los trabajadores de dicha Delegación, incluida la actora, han prestado de forma indistinta sus funciones en los distintos centros de trabajo'.

VIGESIMOSEGUNDO.- De ninguno de los documentos invocados se desprende de forma directa lo que alega la demandante, pues la memoria del expediente de regulación de empleo lo que hace es distinguir tanto por archipiélago (Baleares y Canarias) como por isla, y de hecho, el desglose de trabajadores solo se hace por isla concreta, como centro de trabajo, cuando si, como dice la actora, la delegación funcionara como un único centro de trabajo, lo esperable hubiera sido que se recogiera a todos los trabajadores de la comunidad autónoma en un mismo listado, sin distinguir la isla en la que presten habitualmente servicios. Además, la prestación puntual de servicios en otro centro de trabajo no significa que el centro de trabajo de la demandante pueda ser potencialmente cualquiera de las tres islas en lugar de Lanzarote o Gran Canaria, que son donde la actora ha realizado siempre su actividad. El motivo por tanto debe desestimarse.

VIGESIMOTERCERO.- En el escrito de impugnación la empresa demandada pretende modificar el hecho probado 3º, basándose en el hecho 3º del escrito de demanda y la carta de la empresa de 28 de febrero de 2017 que consta al folio 297, proponiendo que ese hecho probado pase a decir: 'En fecha 23 de noviembre de 2016, la empresa comunicó a la trabajadora, que por distintas circunstancias de producción no había previsión de incorporarse en el centro de Lanzarote ese año, de manera que podían ofrecerle incorporarse al centro de Gran Canaria en el mes de abril de 2017, o al de Tenerife en los meses de febrero o marzo del mismo año.

En fecha 28 de febrero de 2017 la empresa dirige escrito a la actora comunicándole su incorporación para la presente temporada el día 13 de marzo de 2017 en el centro de Tenerife. El motivo no es otro que el volumen de clientes previstos en Lanzarote y la voluntad de la empresa de que preste sus servicios el mayor tiempo posible. Dicha incorporación será transitoria hasta que inicie la actividad en el centro de Gran Canaria en fecha 11 de abril de 2017, centro en el que ha trabajado las campañas anteriores.

Notificación unida al folio 297'.

VIGESIMOCUARTO.- La pretensión de añadido al hecho probado 3º no puede prosperar, porque el segundo párrafo de la propuesta coincide con el texto recogido en la sentencia, mientras que el primero se fundamenta en la demanda y la demanda, como se ha dicho, no es documento probatorio sino de alegaciones, y no es hábil para fundamentar una revisión de los hechos probados.

VIGESIMOQUINTO.- Fijado ya el relato fáctico a tener en cuenta para resolver sobre el derecho aplicable, procede examinar los motivos de censura jurídica planteados en el recurso. En el primero de ellos se denuncia infracción del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores, 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de enero y 23 noviembre de 2016, recursos 1777/2014 y 526/2015. Tras recordar la demandante el contenido del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores sobre que el orden y la forma de llamamiento de los trabajadores fijos- discontinuos ha de ser el que se determine en los respectivos convenio colectivos, pudiendo el trabajador en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria, muestra su disconformidad con que el juzgador haya considerado que, a falta de regulación convencional aplicable, el criterio de llamamiento empleado en la demandada fuera el propuesto por la empresa de antigüedad, puesto de trabajo y centro de trabajo, pues considera que no hay prueba alguna que fundamente el citado criterio, y en cambio considera suficientemente probado que se seguía un criterio de antigüedad dentro de la Delegación de Canarias, exponiendo los elementos probatorios que considera que apoyan tal acreditación, y afirmando que el hecho de haber el juzgador interpretado lo contrario vulnera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VIGESIMOSEXTO.- El motivo está construido como una suerte de apelación abierta en la que se entremezcla algo de crítica jurídica con una nueva valoración de la prueba más favorable a los intereses de la recurrente. Pero la suplicación es un recurso extraordinario que no abre una segunda instancia, y consecuencia de ello es que la Sala no puede realizar una nueva valoración global de la prueba obrante en autos para alcanzar conclusiones fácticas distintas de las de la sentencia que se recurre. Antes al contrario, salvo los supuestos en los que quepa modificar el relato fáctico en los casos, más bien excepcionales, previstos en los artículos 193.b y 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (que nunca pueden implicar una valoración global de la prueba, y que aquí se han planteado con escaso éxito, y ni siquiera la actora construye sus censuras jurídica basándose en los hechos probados que pretendió modificar), la Sala solamente puede resolver las denuncias jurídicas formuladas en el recurso partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, o en todo caso de los antecedentes no cuestionados, si uno y otro son suficientes para pronunciarse sobre el fondo ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

VIGESIMOSÉPTIMO.- Como ya se expuso al resolver el motivo de nulidad de actuaciones, el juzgador consideró acreditado, bien que de una forma implícita e incumpliendo el deber de reflejar esa convicción fáctica en el relato de hechos probados, que el criterio de llamamiento de trabajadores fijos- discontinuos empleado por la empresa atendía a la antigüedad dentro de cada categoría en cada centro de trabajo, constituyendo a estos efectos las islas de Tenerife, Gran Canaria y Lanzarote esos centros de trabajo. Como con ese criterio de llamamiento la demandante no tenía mayor preferencia que Dª. Jacinta en el centro de trabajo de Tenerife, pues la demandante nunca había trabajado para la demandada en esa isla, el hecho de llamarse a Dª. Jacinta para trabajar en Tenerife en octubre de 2016 no supuso una indebida postergación de la demandante, ni por ello tampoco un despido.

VIGESIMOCTAVO.- La demandante puede no estar de acuerdo con la conclusión fáctica del juzgador, y entender que hay prueba que apoya claramente sus afirmaciones sobre que el criterio de llamamiento era el de antigüedad en una única lista para toda Canarias. Pero, como se ha ido exponiendo al desestimar los motivos de revisión fáctica planteados por la recurrente, esa prueba que la actora considera tan contundente no lo es tanto como ella pretende, y aunque ciertamente no parece haber prueba directa de cuales eran los criterios de llamamiento de la empresa (por ejemplo, un acuerdo con los representantes de los trabajadores fijando esos criterios), sí que hay prueba que indica que en Canarias había tres centros de trabajo diferenciados y la existencia de una delegación en Canarias no significaba que cualquier trabajador en ese archipiélago podía normalmente ser llamado para trabajar indistintamente en Tenerife, Lanzarote y Gran Canaria, sino que si eran centros diferenciados los llamamientos se hacían habitualmente por cada centro. Si ello no hubiera sido así, resultaría un tanto improbable que la demandante, en más de nueve años y con la antigüedad que tiene en la empresa, jamás hubiera sido llamada para trabajar en Tenerife antes de marzo de 2017 -llamamiento que la empresa dijo que era excepcional y provisional, hecho probado 3º-. Esto excluye que el juzgador haya aplicado de forma incorrecta las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y los otros preceptos y jurisprudencia invocados en el motivo, el cual debe desestimarse.

VIGESIMONOVENO.- En el segundo motivo de censura jurídica la actora considera que se han infringido en la sentencia de instancia los artículos 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civi y sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2004, recurso 1675/2003, pues considera que las deducciones empleadas por el juzgador para dar por cierto que el criterio de llamamiento que se venía empleando era el defendido por la empresa en juicio quiebran las reglas de deducción de esos preceptos de la ley procesal civil, en los términos interpretados por la Sala IV del Tribunal Supremo, pues considera que no hay indicios razonables de que el centro de trabajo de la demandante fuera en Lanzarote, aunque admite que el primer contrato de trabajo, fuera en esa isla pero exclusivamente para la campaña de 2007/2008, y que en contra está el hecho de haber trabajado la demandante en Gran Canaria en 2007 y 2015, y que fuera llamada para Tenerife en 2017, así como el abono de dietas y alojamiento durante los periodos en los que ha prestado sus servicios tanto en Gran Canaria como en Lanzarote; y que si el centro de trabajo de la demandante fuera en Lanzarote, cuando se la llamó para otra isla tendría que haberse procedido a una movilidad geográfica por la empresa, cosa que no se hizo, con lo cual la recurrente insiste en que la empresa ha llamado año tras año a los trabajadores según el criterio de antigüedad, independientemente de su centro de trabajo al que se encuentran adscritos

TRIGÉSIMO.- Teniendo en cuenta que no solo es que el contrato de trabajo de 2007 recoja como centro de trabajo Lanzarote, sino que además entre 2007 y 2016 la demandante, como se admite en la propia demanda, ha prestado servicios en siete ocasiones en Lanzarote, en 2 en Gran Canaria, y ninguna en Tenerife, y además en la negociación del expediente de regulación de empleo en 2015 la actora actuó como representante de los trabajadores del centro de trabajo de Lanzarote, que el juzgador haya interpretado que el centro de trabajo normal de la demandante era Lanzarote no carece en absoluto de base razonable, y tampoco quebranta las reglas de la lógica deducir de ello, y de otros datos, que los llamamientos se hacían por centro de trabajo, pues si la prueba en este sentido puede no ser contundente, tampoco la que la actora considera que tiene sesgo contrario destaca por su solidez y carácter inequívoco. Como en el motivo anterior, lo que se pretende por la actora es que la Sala proceda a efectuar una nueva valoración de la prueba que resulte más favorable a las pretensiones de la demanda, pero esta nueva valoración global no es posible en un recurso de suplicación, por su carácter extraordinario, y como tampoco se puede entender que las deducciones y razonamientos del juzgador hayan vulnerado los artículos 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo debe desestimarse, lo que conduce a la total desestimación del recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

TRIGESIMOPRIMERO.- A mayor abundamiento, la Sala debe advertir la más que probable caducidad de la demanda de despido (la caducidad es apreciable de oficio, como recuerdan las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007, recurso 5405/2005 o 25 de mayo de 2015, recurso 2150/2014). En la demanda se impugna el no llamamiento de la actora en octubre de 2016, del cual la demandante afirma en su demanda -y consta en el hecho probado 9º- que se enteró el 10 de febrero de 2017. Pues bien, en aplicación del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores, a partir de esa fecha de conocimiento de la falta de llamamiento comenzaría a correr el plazo de 20 días hábiles para demandar por despido, de modo que si la papeleta de conciliación contra esa falta de llamamiento se presentó el 17 de febrero de 2017, ya habrían transcurrido 4 días hábiles. Como el intento de conciliación no se produjo hasta el 27 de marzo de 2017, transcurridos 15 días hábiles desde el de la presentación de la papeleta de conciliación -que queda excluido del cómputo- se reanudó el cómputo del plazo de caducidad restante, de acuerdo con lo que dispone el artículo 65.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2006, recurso 27/2005, el cómputo se reanuda por los días restantes del plazo de 20 días, no por un nuevo plazo de 20 días). Es decir, a partir del 14 de marzo de 2017 inclusive (al ser el 28 de febrero festividad local en Santa Cruz de Tenerife) se reanudó el plazo de caducidad por los 16 días hábiles que restaban, siendo el vigésimo día de tal plazo el 5 de abril de 2017, por lo que la demanda, que entró en Decanato el 6 de abril de 2017, se habría presentado el 21º día hábil (y ello excluyendo del cómputo el día del intento de conciliación), pero a las 20:10 horas (hora peninsular, se corresponde con las 19:10 en el horario oficial Canario), y consecuentemente fuera de plazo, porque para aplicar lo previsto en los artículos 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 45.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y entender presentada la demanda en plazo, la presentación tendría que haberse hecho antes de las 15 horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo de caducidad. Lo cual, incluso si se hubieran acogido las denuncias jurídicas planteadas en el recurso, hubieran determinado en todo caso mantener el pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

TRIGESIMOSEGUNDO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadora o beneficiaria de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por Dª. Adelaida, frente a la Sentencia 396/2017, de 23 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 302/2017, sobre no llamamiento de fijo- discontinuo, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0204 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.