Sentencia SOCIAL Nº 753/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1110/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001110/2018
NIG: 3803844420170002027
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000753/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000281/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Melisa ; Abogado: JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001110/2018, interpuesto por D./Dña. Melisa , frente a Sentencia
000328/2018 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000281/2017-00 en

reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Melisa , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 3/10/2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Melisa , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 /1983, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , siendo su profesión habitual la de cajera-dependienta, (hecho no controvertido).



SEGUNDO.- Con fecha 8 de noviembre de 2016 la actora presentó solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente, (folio 27 a 31, -solicitud-).



TERCERO.- Por resolución de fecha 13 de diciembre de 2016, la Dirección Provincial del INSS reconoce al actor el derecho a ser perceptor de una prestación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, con el siguiente cuadro clínico residual: 'Neuropatía hereditaria tipo Charcot-Marie Tooth pendiente de completar estudios genéticos. Presenta debilidad y amiotrofia en las extremidades de predominio en las inferiores, y requiere de férulas para la deambulación. Discopatía cervical'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Presenta limitaciones para tareas que exijan bipedestación o deambulación mantenida sin posibilidad de descanso y tareas de esfuerzos físicos'; (folios 41, -resolución-; folio 51, - informe del EVI de fecha 5 de diciembre de 2016-).



CUARTO.- El actor tiene una base reguladora de 1.725,94 euros, (folio 42, -resolución-).



QUINTO.- El 18 de enero de 2017 la parte actora formuló reclamación previa contra la resolución del INSS de 13 de diciembre de 2016 y, exclusivamente frente a dicho Organismo demandado, que fue desestimada por resolución de fecha 6 de marzo de 2017 en base los siguientes hechos: 'analizado de nuevo el expediente y la documentación aportada por usted, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que las dolencias que padece le inhabilitan parta la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, no estando limitado de manera absoluta para todo tipo de trabajo', (folio 104 a 108, -reclamación previa-; folio 109, -resolución-).



SEXTO.- El actor tiene reconocido por la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda, un grado de discapacidad del 56% con efectos desde el 10/11/2010, según el dictamen técnico facultativo de fecha 02/07/2012, el actor tenía una limitación en la actividad de tipo: 1º A.- Discapacidad del sistema nervioso y muscular y otras (1229).

B.- por Neuropatía periférica hereditaria otras (200).

C.- de etiología congénita (01).

Calcula una limitación de la actividad global del 45%, y unos factores sociales complementarios de 11 puntos, (folio 37 a 39, -resolución-).

SÉPTIMO.- La actora presenta las siguientes patologías: Discopatía cervical degenerativa en segmento C4-7 con desplazamiento posterior de discos, sin compromiso radicular a nivel C4-C5 y C6-C7 con asimetría derecha bajo control y seguimiento.

Fractura de tobillo izquierdo intervenida con material de osteosíntesis. Cirugía ortopédica de los dedos de los pies. Fractura de los dedos 4º-5º de la mano derecha tras caída. EA: paciente mujer de 32 años de edad afecta de ECMT y en seguimiento por Servicio de Neurología del Hospital Insular de GC. La paciente hace uso de dos ortesis antiequino para marcha, con dolor generalizado que ha obligado a consumir Neurontin y diazepam. Trastorno de la marcha que no le obliga al uso de ningún bastón. Consigue marchas de hasta 1km.

Es capaz de subir y bajar escaleras. AVD independientes en su totalidad.

EF: Atrofia significativa de MMII y en manos. BM MMSS con distal 4-/5 con dinamometría de agarre de 18kg en la izquierda y 14 en la derecha, y con pinzas laterales no evaluables. En MMII psoas y cuádriceps a 4-/5 y con flexor dorsal del pie y de los dedos a 0/5 bilateralmente, y plantar 3-/5 izquierdo y 2+/5 derecho.

ROTs ausentes. Hipoestesia e hipoalgesia difusa en MMSS e II.

Atrofia muscular evidente a nivel de musculatura distal de miembros superiores e inferiores, compatible con su diagnóstico de Neuropatía Hereditaria Tipo Charcot Marie Tooth. Destaca la atrofia y debilidad de la musculatura peroneal y tibiales de ambas piernas, así como a nivel de ambas manos, eminencia tenar e hipotenar, y musculatura intrínseca.

A la exploración: Entra sola en la consulta. Deambula sin apoyo con marcha algo lenta ya que porta férulas antiequino en ambas piernas. Su marcha es en Stepagge, y según informe de Neurología del Mojón fechado el 16-9-2016, presenta un balance muscular de 4/5 gemelos, 3+/5 en tibiales anteriores y 4/5 en pinza de ambas manos y flexores de los dedos. Amiotrofia interósea, y todas las eminencias, también en los gemelos. (.) Presenta limitaciones para tareas que exijan bipedestación o deambulación mantenida sin posibilidad de descanso, y tareas de esfuerzos físicos.

(folios 121 a 126, -informe médico forense de fecha 24 de abril de 2018-; folio 52 a 53, -informe del médico inspector de fecha 1 de diciembre 2016-; folio 57, -informe radiológico-; informe 16 de septiembre de 2016, de servicio de neurología del Hospital Universitario de Nuestra Señora de Candelaria; folio 54, - informe de fecha 18/11/2016 del Servicio de Rehabilitación del Hospital Universitario de Nuestra Señora de Candelaria-).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. Melisa , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS de 13 de diciembre de 2016e 2015 y la desestimatoria de la que trae causa de fecha 6 de marzo de 2017, dictadas en el expediente núm. NUM003 , y, en consecuencia, absuelvo al INSS y TGSS de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Melisa , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 24/6/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Melisa , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , así como jurisprudencia que cita, por considerar que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.



SEGUNDO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social .- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 ) establece que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.



CUARTO.- Entiende la recurrente que se encuentra incapacitada de forma permanente para toda profesión u oficio.

Del inalterado electo de hechos probados podemos extraer lo siguiente: la actora presenta discopatía cervical degenerativa en segmento C4-C7 con desplazamiento posterior de discos, sin compromiso radicular a nivel C4-C5 y C6-C7 con asimetría derecha bajo control y seguimiento. Fractura de tobillo izquierdo intervenida con material de osteosíntesis. Cirugía ortopédica de los dedos de los pies. Fractura de los dedos 4º-5º de la mano derecha tras caída. EA: paciente mujer de 32 años de edad afecta de ECMT y en seguimiento por Servicio de Neurología del Hospital Insular de GC. La paciente hace uso de dos ortesis antiequino para marcha, con dolor generalizado que ha obligado a consumir Neurontin y diazepam. Trastorno de la marcha que no le obliga al uso de ningún bastón. Consigue marchas de hasta 1km. Es capaz de subir y bajar escaleras. AVD independientes en su totalidad. EF: Atrofia significativa de MMII y en manos. BM MMSS con distal 4-/5 con dinamometría de agarre de 18kg en la izquierda y 14 en la derecha, y con pinzas laterales no evaluables. En MMII psoas y cuádriceps a 4-/5 y con flexor dorsal del pie y de los dedos a 0/5 bilateralmente, y plantar 3-/5 izquierdo y 2+/5 derecho. ROTs ausentes. Hipoestesia e hipoalgesia difusa en MMSS e II. Atrofia muscular evidente a nivel de musculatura distal de miembros superiores e inferiores, compatible con su diagnóstico de Neuropatía Hereditaria Tipo Charcot Marie Tooth. Destaca la atrofia y debilidad de la musculatura peroneal y tibiales de ambas piernas, así como a nivel de ambas manos, eminencia tenar e hipotenar, y musculatura intrínseca.

A la exploración: Entra sola en la consulta. Deambula sin apoyo con marcha algo lenta ya que porta férulas antiequino en ambas piernas. Su marcha es en Stepagge, y según informe de Neurología del Mojón fechado el 16-9-2016, presenta un balance muscular de 4/5 gemelos, 3+/5 en tibiales anteriores y 4/5 en pinza de ambas manos y flexores de los dedos. Amiotrofia interósea, y todas las eminencias, también en los gemelos. (.) Presenta limitaciones para tareas que exijan bipedestación o deambulación mantenida sin posibilidad de descanso, y tareas de esfuerzos físicos.

La sentencia de instancia confirma el criterio del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre inexistencia de una situación de incapacidad permanente absoluta en la actora. Entiende que con las limitaciones señaladas por el EVI para tareas que exijan bipedestación o deambulación mantenida sin posibilidad de descanso y tareas de esfuerzos físicos, coincidentes con las señaladas por el médico forense, que añade únicamente las que requieran alta destreza manual, la actora esta capacitada para desarrollar actividades sedentarias o con esfuerzo físico leve. Y mismas conclusiones son las que se den alcanzar en autos. Afirma el recurso que la enfermedad que padece la actora ha dado lugar a declaraciones judiciales de incapacidad permanente absoluta, y no lo duda esta Sala. Ahora bien, lo que determina la incapacidad permanente absoluta es las limitaciones que presente la actora al tiempo de su evaluación por el EVI para actividad laboral. No es sólo la existencia de una enfermedad, pues la misma tiene distintos grados y se presenta de distinta forma en cada persona. Cómo limita o afecta a la actividad laboral de la actora en este momento, su enfermedad, es lo determinante, sin perjuicio de lo que ocurra en el futuro, dado que se trata de una enfermedad crónica, que pudiera evolucionar desfavorablemente y limitar aún más la vida y actividad laboral de doña Melisa , lo que debería valorarse en futuras revisiones de su situación de incapacidad permanente total.

Se argumenta la imposibilidad para desplazarse al trabajo, sin embargo, las limitaciones que presenta son para deambulación mantenida, no para el más o menos pequeño desplazamiento que supone acudir a un trabajo sedentario. La sentencia niega la necesidad del uso de bastón para la marcha y afirma la posibilidad de marchar durante 1 km, lo que permite el desplazamiento al trabajo usando medios de transporte públicos y privados. Y en el mismo sentido que la instancia, la simple enumeración de patologías, ( algunas no recogidas en la sentencia y sin que se inste revisión fáctica -ex. Artículo 193.b LRJS ) no es relevante a la hora de declarar la incapacidad permanente absoluta, por cuanto existen patologías no limitantes e incluso asintomáticas, que pudiera no ser incapacitantes actualmente.

En atención a lo expuesto, la sentencia debe ser íntegramente confirmada, y desestimado el recurso.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Melisa contra la Sentencia 000328/2018 de 3 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.