Sentencia SOCIAL Nº 753/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9/2021 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Sentencia núm. 753/2022

Fecha de sentencia: 20/09/2022

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 9/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 20/09/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

Transcrito por: AMM

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 9/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 753/2022

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 20 de septiembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Compañía de Distribución Integral Logista S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de octubre de 2020, en su recurso de suplicación 422/2020, que estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Saturnino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de Madrid, que resolvió la demanda sobre despidos presentada por D. Saturnino contra Compañía de Distribución Integral Logista S.A.

D. Saturnino, representado y asistido por la letrada Dª María Jesús González Martín, presenta escrito de impugnación contra el recurso de casación para la unificación de doctrina.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-1. Presentada demanda sobre materia de despidos por D. Saturnino contra Compañía de Distribución Integral Logista S.A., fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 14 de los de Madrid quien dictó sentencia el 9 de enero de 2020 en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:

'PRIMERO. - D. Saturnino, mayor de edad y con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de Compañía de Distribución Integral Logista S.A., desde el día 3-1-2000, con la categoría profesional de Técnico Superior, puesto de Director de Ingeniería a tiempo completo.

La relación laboral quedó sometida al convenio colectivo de Compañía Distribución Integral Logista S.A.

En el año 2008, el salario bruto anual fijo de D. Saturnino ascendió a 81.045,50 euros, incluidas pagas extras.

En el mes de febrero de 2008, D. Saturnino percibió la cantidad de 9.975,00 euros en concepto de bonus generado en el ejercicio 2007. No ha percibido cantidad alguna en concepto de bonus correspondiente al año 2008.

D. Saturnino fue incluido en el Reglamento del Plan de Concesión de Acciones de Logista 2005 (Plan de Acciones 2005), el cual obra unido a los folios 1039 a 1058 y que aquí se da por reproducido. El día 25-1-2008 D. Saturnino recibió escrito de la empresa en el que se comunicaba la liquidación anticipada del Plan de Acciones de Logista 2005, el cual obra a los folios 1055 a 1058 y que aquí se da por reproducido.

Segundo. - El día 20-10-2008, el Comité de Dirección de LOGISTA S.A., (actual COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A.), acordó designar a D. Saturnino como Delegado Provincial Garantizado en Cuenca.

El día 17-12-2008 se suscribió entre D. Saturnino y LOGISTA S.A., en el que a la vista del contrato que se iba a suscribir con efectos de enero de 2009 y en virtud del cual D. Saturnino pasaría a prestar servicios como Delegado Provincial en Cuenca, bajo la modalidad mercantil, se pactaba la suspensión del contrato de trabajo con efectos de 1-1-2009. Como acuerdos Segundo a Cuarto se pactó lo siguiente: 'Segundo.- Cuando D. Saturnino cese en su cargo de Delegado Provincial de Logista en Cuenca, por cualquier causa - excepto en los casos de extinción unilateral del contrato de prestación de servicios logísticos de fecha 1-1-2009, incumplimiento contractual grave y culpable imputable al mismo, por pase a la jubilación o invalidez permanente total o absoluta -, podrá solicitar la reanudación de su relación laboral con Logista S.A., hasta el último día del mes siguiente a la fecha de dicho cese, estipulándose que el incumplimiento de tal requisito supone su desistimiento voluntario de la relación laboral con Logista S.A.

Tercero. - Efectuada la correspondiente solicitud, la reincorporación a Logista S.A., se producirá de forma inmediata en un puesto correspondiente a la categoría que ostentara en el momento de la suspensión del contrato de trabajo o, en su defecto, a otra de nivel similar.

Cuarto. - En el supuesto de reincorporación a Logista S.A., el tiempo de duración de la suspensión del contrato de trabajo se computará a efectos de antigüedad en la Empresa'.

El acuerdo obra a los folios 547 a 548 y aquí se da por reproducido.

Tercero. - El día 2-1-2009 se suscribió entre COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A., y D. Saturnino contrato de arrendamiento de servicios logísticos el cual obra a los folios 551 a 578 y que aquí se da por reproducido. El servicio a prestar por D. Saturnino venía referido a labores relativas a la distribución de tabaco, papel de fumar, timbre y documentos, telefonía y otros productos y material promocional (recepción, almacenamiento y depósito, control de inventario, servicio de tienda/autoservicio, gestión de pedidos, expedición, gestión de servicio de reparto y entregas, gestión de incidencias, atención al cliente, gestión administrativa, seguimiento y gestión de impagados y gestión comercial); labores de almacenamiento de tabaco decomisado por la autoridad judicial o administrativa (recepción, almacenamiento y depósito, control de inventario, expedición, gestión incidencias y gestión administrativa); labores relativas a la venta y distribución de artículos de conveniencia y otros de la empresa Logista-Dis; y labores de paquetería.

El día 18-2-2009 se otorgó escritura pública de constitución de la entidad HD LOGISTICA S.L.U., siendo el socio único D. Saturnino quien a su vez asumió la condición de administrador único. Los estatutos de la sociedad obran a los folios 609 a 637 y aquí se dan por reproducidos.

Consecuencia de lo anterior, el día 1-10-2009 se suscribió nuevo contrato de arrendamiento de servicios logísticos entre COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A., y HD LOGÍSTICA S.L.U., siendo esta entidad la que vino a sustituir a D. Saturnino en la condición de arrendatario de los servicios. El contrato obra a los folios 579 a 690 y aquí se da por reproducido.

Cuarto. - HD LOGÍSTICA S.L.U., ha venido desarrollando su actividad y el servicio contratado por COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A., con sus propios medios personales y materiales, contando con plantilla propia. Entre el personal contratado por HD LOGÍSTICA S.L.U., se encontraban Dña. Aurora, mayor de edad y con NIE NUM001, que fue contratada el día 1-3-2011 a tiempo completo y con duración indefinida como comercial y D. Amadeo, mayor de edad y con DNI NUM002 que en el año 2014 ostentaba la categoría de jefe de unidad y percibía un salario mensual bruto de 2.377,00 euros.

Entre los años 2011 a 2014 Dña. Aurora venía percibiendo una cantidad mensual en concepto de dietas y no incluida en la base de cotización de entre 400 y 600 euros. Esta práctica dio lugar a una intervención por parte de la Inspección de Trabajo que, en diciembre de 2014 levantó acta de liquidación para la inclusión en la base de cotización de la trabajadora de las cantidades percibidas en concepto de dietas.

En noviembre de 2014 D. Amadeo pasó a situación de jubilación parcial, pasando a realizar una jornada correspondiente al 25% de la jornada completa (a realizar en 48 jornadas diarias al año), siendo Dña. Aurora quien asumió las funciones de D. Amadeo como jefe de unidad el resto de jornadas.

El día 15-9-2016 se presentó en la Oficina Pública de Empleo para su registro, un Anexo al contrato de trabajo firmado por HD LOGÍSTICA S.L.U., y Dña. Aurora, en el que se pactaba el cambio de categoría profesional a jefe de unidad, incluyéndose una cláusula de no concurrencia durante la vigencia del contrato de trabajo y de no competencia durante los seis meses posteriores a la finalización del contrato. El anexo consignaba como fecha de su firma el día 1-11-2015, obra a los folios 242 a 244 y aquí se da por reproducido.

A partir del mes de agosto de 2016, la base de cotización de Dña. Aurora se vio incrementada en 500 euros mensuales.

Quinto. - El día 2-8-2016 el Director General de Tabaco de COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A., remitió escrito a D. Saturnino informando de la preocupación por la gestión de la Delegación de Cuenca, el grado de consecución de objetivos y el nivel de ventas, conminándose a D. Saturnino a poner los medios y adoptar las acciones necesarias para la mejora de la Delegación. El escrito obra a los folios 697 a 698 y aquí se da por reproducido. El día 12- 8-2016 D. Saturnino remitió correo electrónico a la empresa dando contestación al escrito e informando de las medidas que se iban a adoptar. El correo electrónico obra a los folios 1110 a 1111 y aquí se da por reproducido.

El día 21-9-2016 COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A., remitió burofax a HD LOGÍSTICA S.L.U., fechado el día 20-9-2016 en el que se le comunicaba la voluntad de no prorrogar la vigencia del contrato de arrendamiento de servicios logísticos, el cual quedaría rescindido con efectos de 31-12-2016. El escrito obra a los folios 699 a 700 y aquí se da por reproducido.

El día 11-10-2016 HD LOGISTICA S.L.U., remitió burofax a COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A., solicitando la reanudación de la relación laboral y su reincorporación al día siguiente de la fecha de resolución del contrato de arrendamiento de servicios. El escrito obra a los folios 701 a 702 y aquí se da por reproducido.

El día 29-12-2016, HD LOGISTICA S.L.U., recibió escrito de COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A., comunicando la resolución del contrato mercantil indicando las causas en las que se fundaba dicha decisión el cual obra a los folios 703 a 707 y que aquí se da por reproducido.

Sexto. - El día 29-12-2016 D. Saturnino recibió escrito de COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A., en el que en contestación a la solicitud de reingreso y reanudación del contrato laboral, se rechazaba esta petición al no cumplirse los requisitos del acuerdo de 17-12-2008. En el escrito entregado a D. Saturnino, el cual obra a los folios 753 a 754 y que aquí se da por reproducido, se invocaba el incumplimiento contractual grave y culpable que se le imputaba en el escrito de fecha 29-12-2016 por el que se resolvía el contrato de arrendamiento de servicios con HD LOGÍSTICA S.L.U.

Séptimo. - Frente a la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, HD LOGÍSTICA S.L.U., interpuso demanda frente a COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A., la cual fue turnada al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Leganés, dando lugar al procedimiento número 568/2017, que el día 25-6-2019 dictó sentencia estimatoria de la demanda. La sentencia no es firme y ha sido recurrida en apelación por COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A.

Octavo. - Tras la resolución del contrato de arrendamiento de servicios suscrito con HD LOGÍSTICA S.L.U., se ha suscrito nuevo contrato de arrendamiento de servicios logísticos para la Delegación Provincial de Cuenca con la entidad GEFERMA SERVILOG S.L., que procedió a la subrogación del personal que prestaba servicios en HD LOGÍSTICA S.L.U., y que ha procedido a extinguir el contrato de trabajo de Dña. Aurora. Ésta interpuso demanda sobre despido dirigida frente a GEFERMA SERVILOG S.L., y frente a HD LOGÍSTICA S.L.U.

Noveno. - No consta que D. Saturnino ostente o haya ostentado durante la vigencia de la relación laboral la condición de representante legal de los trabajadores.

Décimo. - El día 12-1-2017 se presentó papeleta de conciliación sobre despido celebrándose el acto el día 27-1-2017 sin avenencia. El día 8-2-2017 se presentó demanda sobre despido'.

2. En la parte dispositiva de dicha sentencia se dijo lo siguiente: 'Que estimando la demanda que en materia de despido ha interpuesto D. Saturnino contra Compañía de Distribución Integral Logista S.A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que fue objeto el actor el día 1-1-2017, condenando al demandado a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al trabajador o abonar al actor en concepto de indemnización la cantidad de ciento setenta y seis mil novecientos noventa euros con treinta y seis céntimos (176.990,36 euros). De optar por la indemnización, no se devengarán salarios de tramitación quedando la relación laboral extinguida a fecha del despido; de optarse por la readmisión o no efectuarse opción en plazo, sin necesidad de esperar a la firmeza de la sentencia, el demandado deberá abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a la fecha de notificación de sentencia a razón de 249,37 euros diarios. Se advierte expresamente al demandado que, de no efectuar la opción en el plazo indicado, expresamente por escrito o comparecencia en el juzgado, y sin necesidad de esperar a la firmeza de esta sentencia, se entenderá que opta por la readmisión y deberá abonar los salarios posteriores a la fecha de la notificación de la sentencia'.

SEGUNDO. -D. Saturnino, representado y asistido por la letrada Dª María Jesús González Martín, y Compañía de Distribución Integral Logista S.A., representada y asistida por el letrado D. Carlos del Peso Jiménez, presentan recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, quien dictó sentencia el 16 de octubre de 2020, en su recurso de suplicación 422/2020, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente: 'Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Saturnino contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid de fecha nueve de enero de 2020, en sus autos nº 178/2017, en virtud de demanda deducida por el recurrente frente a Compañía de Distribución Integral Logista S.A. y la revocamos parcialmente efectuando los siguientes pronunciamientos:

A) Cuantificamos la indemnización del despido declarado improcedente en 216.793,76 euros (doscientos dieciséis mil setecientos noventa y tres euros con setenta y seis céntimos), condenando a la parte demandada a estar y pasar por ello.

B) Compañía de Distribución Integral Logista S.A, dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia, podrá cambiar el sentido de la opción en su día efectuada y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo. La citada cantidad, así como la correspondiente aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, habrá de ser ingresada por el empresario en la Entidad gestora.

C) Desestimamos el recurso interpuesto por Compañía de Distribución Integral Logista S.A.

D) Condenamos en costas a la empresa recurrente por importe de 600 euros así como la pérdida del depósito para recurrir y de las consignaciones a las que se dará su destino legal firme esta sentencia'.

En la sentencia recurrida se admitió añadir al hecho probado primero el texto siguiente: 'De acuerdo con dicha comunicación, D. Saturnino percibió la cantidad de 7.806,00 euros en el mes de febrero de 2008 por la liquidación en metálico de las acciones del valor de las acciones gratuitas Fase III y la cantidad de 29.402,60 euros en el mes de abril de 2008 por la liquidación en metálico de las acciones del valor de las acciones gratuitas Fase I y II'.

TERCERO. -1. Compañía de Distribución Integral Logista, SA, representada y asistida por el letrado D. Carlos del Peso Jiménez, presenta recurso de casación para la unificación de sentencia. Aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del:

-1er motivo: Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 29 de abril de 1997, rec. 1880/1996.

-2º motivo: Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de noviembre de 2005, rec. 4228/2005

-3er motivo: Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de abril de 2009, rec. 1055/2009.

2. D. Saturnino, representado y asistido por la letrada Dª María Jesús González Martín, presenta escrito de impugnación contra el recurso de casación para la unificación de doctrina.

3. El Ministerio Fiscal en su informe interesa la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

CUARTO. -Mediante providencia de 27 de junio de 2022, se señala como fecha de votación y fallo el 13 de septiembre de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Tres son las cuestiones, que debemos resolver en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina:

a. Si la sentencia recurrida ha vulnerado los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva, defensa y contradicción, consagrados en el art. 24 CE, así como los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica, recogidos en el art. 9.3 CE, debido a la ausencia de valoración de una prueba testifical, conculcando, por tanto, lo dispuesto en los arts. 87.1, 90 y 97.2 LRJS, en relación con los arts. 218, 281,1 y 376 LEC.

b. Sobre la distinción entre los conceptos de 'antigüedad' y 'años de servicio', con la finalidad de determinar si el pacto, alcanzado entre las partes, según el cual se computaría a efectos de antigüedad el tiempo de suspensión del contrato, debe extenderse también a los efectos indemnizatorios.

c. Sobre la procedencia de incluir en el salario regulador a efectos indemnizatorios las percepciones excepcionales y extraordinarias, como los derechos sobre acciones.

2. Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de octubre de 2020, rec. 422/2020, en la cual, con parcial estimación del recurso deducido por el trabajador recurrente, cuantifica la indemnización del despido declarado improcedente en 216,793,76 euros; y se desestima el recurso articulado por la Compañía de Distribución Integral Logista SA.

En el caso, los hechos relevantes para la decisión son los siguientes: el actor ha venido prestando servicios para la Logista SA (hoy Compañía de Distribución Integral Logista SA), desde el 31-1-2000 como Director de Ingeniería. En el año 2008 el salario bruto anual fijo del actor ascendió a 81.045,50 euros, incluidas pagas extras y percibió en febrero de 2008, la cantidad de 9.975,00 euros en concepto de bonus generado en el ejercicio 2007. No ha percibido cantidad alguna en concepto de bonus correspondiente al año 2008. Asimismo, percibió la cantidad de 7.806,00 euros en el mes de febrero de 2008 por la liquidación en metálico de las acciones del valor de las acciones gratuitas Fase III y la cantidad de 29.402,60 euros en el mes de abril de 2008 por la liquidación en metálico de las acciones del valor de las acciones gratuitas Fase I y II.

El 20-10-2008, el Comité de Dirección de LOGISTA S.A., acordó designar al demandante Delegado Provincial Garantizado en Cuenca, con la consiguiente suspensión del contrato de trabajo. Paralelamente, suscribieron un acuerdo en el cual pactaron, entre otros extremos que, 'En el supuesto de reincorporación a Logista S.A., el tiempo de duración de la suspensión del contrato de trabajo se computará a efectos de antigüedad en la Empresa'. El demandante suscribió, a estos efectos, un contrato de arrendamiento de servicios logísticos con la empresa demandada y constituyó el 18-02-2009 la mercantil HD LOGISTICA SLU, siendo su único socio. El 1-10-2009 se suscribió nuevo contrato de arrendamiento de servicios logísticos entre COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A., y HD LOGÍSTICA S.L.U., siendo esta entidad la que vino a sustituir a D. Saturnino en la condición de arrendatario de los servicios.

HD LOGÍSTICA S.L.U., ha venido desarrollando su actividad y el servicio contratado por COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A., con sus propios medios personales y materiales, contando con plantilla propia. Entre el personal contratado por HD LOGÍSTICA S.L.U., se encontraban Dña. Aurora, contratada como comercial, a tiempo completo y con duración indefinida el 1-3-2011 y D. Amadeo, quien en el año 2014 ostentaba la categoría de jefe de unidad y percibía un salario mensual bruto de 2.377,00 euros.

La Inspección de Trabajo levantó acta de liquidación en diciembre de 2014, que no fue recurrida por HD LOGISTICA, SLU, porque no se cotizó por unas supuestas dietas de la señora Aurora, que oscilaban entre 400 y 600 euros mensuales, consideradas salario en el acta mencionada.

En noviembre de 2014 el señor Amadeo pasó a situación de jubilación parcial, pasando a realizar una jornada correspondiente al 25% de la jornada completa (a realizar en 48 jornadas diarias al año), siendo Dña. Aurora quien asumió las funciones del citado señor como jefe de unidad el resto de jornadas.

El 15-9-2016 se presentó en la Oficina Pública de Empleo para su registro, un Anexo al contrato de trabajo firmado por HD LOGÍSTICA S.L.U., y Dña. Aurora, en el que se pactaba el cambio de categoría profesional a jefe de unidad, incluyéndose una cláusula de no concurrencia durante la vigencia del contrato de trabajo y de no competencia durante los seis meses posteriores a la finalización del contrato. No obstante, el incremento de la base de cotización de la señora Aurora en 500 euros mensuales se había producido efectivamente desde agosto de 2016.

El 2-08-2016 el Director General de Tabaco de COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A., remitió escrito al demandante, en el que le trasmitió su preocupación por la gestión de la Delegación de Cuenca. El demandante contestó mediante correo electrónico, fechado el 12-08-2016. No obstante, el 21-9-2016 COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A. remitió burofax a HD LOGÍSTICA S.L.U., fechado el día 20-9-2016 en el que se le comunicaba la voluntad de no prorrogar la vigencia del contrato de arrendamiento de servicios logísticos, el cual quedaría rescindido con efectos de 31-12-2016, con base a la cláusula sexta del propio contrato.

El 11-10-2016, HD LOGISTICA S.L.U., remitió burofax a COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A., solicitando la reanudación de la relación laboral y su reincorporación al día siguiente de la fecha de resolución del contrato de arrendamiento de servicios. El 29-12-2016, HD LOGISTICA S.L.U., recibió escrito de COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A., comunicando la resolución del contrato mercantil indicando las causas en las que se fundaba dicha decisión.

El 29-12-2016 COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A. notificó al demandante que, en el que, en contestación a la solicitud de reingreso y reanudación del contrato laboral, se rechazaba esta petición al no cumplirse los requisitos del acuerdo de 17-12-2008. En el escrito se invocaba el incumplimiento contractual grave y culpable que se le imputaba en el escrito de fecha 29-12-2016 por el que se resolvía el contrato de arrendamiento de servicios con HD LOGÍSTICA S.L.U., consistente en que, una vez conocida la decisión de extinguir el contrato el 8-09-2016, modificó el contrato de la señora Aurora el 15-09-2016, cambiándole de categoría, incrementando su salario e introduciendo una cláusula de blindaje.

La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido y, frente al fallo de instancia se alzaron en suplicación ambas partes contendientes. En dicha sentencia y, en lo que a las cuestiones casacionales importa, la Sala de Madrid desestima los motivos dirigidos a interesar la nulidad de la sentencia recurrida por falta de motivación y congruencia, y admite parcialmente la revisión del relato histórico. Y en sede de infracción jurídica se suscitó la cuestión relativa a determinar el salario que habría de regir las indemnización por despido, acordando computar al salario fijo el bonus de 9.975 euros percibidos en la nómina de febrero de 2008 y la cuantía de 37.208,60 euros por los rendimientos de las opciones sobre acciones, y tras efectuar los cálculos correspondientes declara que procede la inclusión por el concepto del plan de acciones la cantidad de 20.469 euros, lo que sumado a los 91.020.50 euros arroja un total de 111.489,57 euros como salario regulador del despido. Siguiendo con el recurso computa todo el tiempo de suspensión del contrato como de antigüedad en el sentido de integrarla para el cálculo de la indemnización por despido, por así desprenderse del pacto de 17-12- 2008. Finalmente, considera que la decisión empresarial de no reanudar la relación laboral con el actor, equivale a un despido, cuya improcedencia mantiene.

3. Disconforme la Compañía de Distribución Integral logística SA con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo de contradicción a propósito de la falta de motivación e incongruencia de la sentencia recurrida, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de la Comunidad Valenciana de 29 de abril de 1997 (rec. 1880/96).

En estos autos la sentencia de instancia desestimó la demanda por despido verbal del actor, al considerar no acreditado que el mismo trabajase para la empresa demandada. La sentencia de suplicación declaró la nulidad de actuaciones; considera que la Sala no puede valorar la prueba, cometido que corresponde al juzgador de instancia, pero sí puede decidir si la valoración de dicho juzgador se ha hecho conforme a derecho. Y concluye que, en este caso, el juez no valoró conforme a derecho la prueba documental y testifical, propuesta y practicada por el actor, ya que la misma no puede ser considera insuficiente, máxime cuando la empresa no ha comparecido al acto del juicio y, en consecuencia, no impugnó la referida prueba.

4. Siguiendo con el hilo argumental del recurso se suscita un segundo punto de contradicción con relación a la distinción entre los conceptos de 'antigüedad' y 'años de servicio', y los efectos de la suspensión del contrato respecto del tiempo de prestación de servicios del actor a efectos indemnizatorios, aportando como soporte de su recurso la sentencia dictada por la misma Sala de Madrid de 22 de noviembre de 2005, rec. 4228/05.

En la misma se ventila la acción de despido, planteada por un trabajador, que había suscrito con el ICO EL 22-3-88 un contrato de trabajo, por el que el demandante, Subinspector de Hacienda, pasa a dicho Instituto como Jefe de Servicio Titulado A de la plantilla laboral de dicho organismo y con reconocimiento de antigüedad de 20-10-1984, antigüedad que se le reconoce a efectos de cualquier tipo de indemnizaciones derivadas de la extinción de la relación laboral. Con fecha 25- 6-1996, el actor y el ICO suscriben una denominada suspensión de mutuo acuerdo del contrato de trabajo con efectos de 1-01-1996, pactándose expresamente que, mientras dure dicha suspensión, ambas partes quedan exentas de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Es decir, mientras dure tal situación, el trabajador no percibirá retribución alguna (salarial, extrasalarial o de acción social) a cargo del I.C.O., computándose a efectos de antigüedad el tiempo que permanezca en dicha situación de suspensión del contrato de trabajo.

El actor pasó el 10-7-96 a suscribir con el Presidente del Consejo de Administración de la Agencia Industrial del Estado un contrato de alta dirección. Tras diversos avatares profesionales que no son ahora al caso, el demandante por carta de 12- 1-2005 comunica al ICO, su intención de reincorporarse tras la excedencia especial con fecha 13-1-2005. El ICO manifiesta su intención de no reincorporarle al considerar que no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en el art. 25.2 del I Convenio Colectivo.

Deducida demanda por despido y declarado el mismo improcedente, ante la Sala de suplicación se debatió por el Abogado del Estado la infracción del art. 56.1.a) y 46.1 del ET, al sostener que la excedencia implica la suspensión de las obligaciones recíprocas de las partes del contrato de trabajo, por lo que en la indemnización solo se pueden tener en cuenta los años de servicio efectivo, excluyéndose los años de excedencia. La sentencia estima parcialmente el recurso y declara que, la antigüedad del actor se remonta al 20-10-1984, pero no computa el periodo durante el cual el contrato ha estado suspendido, porque no hay pacto alguno que permita concluir que deba ser tomado en cuenta a efectos de fijar la indemnización por despido dado que, a diferencia del contrato inicial, en el que si había un reconocimiento expreso de antigüedad a estos efectos concretos, no lo hay en el acuerdo de suspensión del contrato en el que, únicamente, en la condición segunda, se dice que se computará 'a efectos de antigüedad', sin más precisiones, siendo evidente que, si las partes hubieran querido que estos efectos se extendieran a la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral, lo hubieran expresado como hicieron en el contrato, pero no fue así. Por lo tanto, para calcular el importe de la indemnización por despido improcedente, no puede tenerse en cuenta la reconocida por la empresa a efectos retributivos o de cualquier otra índole, sino, sólo y exclusivamente, la que corresponda al tiempo de servicios efectivamente prestados.

5. Finalmente y, por lo que atañe a la improcedencia de incluir en el salario regulador las cuantías percibidas en concepto de opciones sobre acciones, se propone como sentencia a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de abril de 2009, rec. 1055/09, en la cual se ventila el despido de un trabajador que venía prestando servicios para la demandada desde el 15-11-1988 y categoría profesional de Director de Contabilidad y Finanzas. Mediante comunicación de 17-7-2008 se le participa el despido por motivos disciplinarios, decisión que, impugnada judicialmente, concluyó con sentencia que calificó el despido como improcedente, en los términos que allí obran.

Ante la Sala de suplicación, se debatió, una vez confirmada la improcedencia del despido, sobre el salario que había de regir las consecuencias indemnizatorias del despido, en particular, si la gratificación abonada al trabajador en diciembre de 2007, con carácter extraordinario y por una sola vez, cuya cuantía fue de 6.100 euros, debe incluirse en el importe del salario regulador del despido, que se produjo en julio de 2008, al obedecer a un reconocimiento unilateral y totalmente libre por parte de la empresa, que nunca va a generar el derecho a percibir una nueva cantidad de futuro.

SEGUNDO. - 1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. La Sala considera, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que no concurren entre las sentencias comparadas, para resolver el primer punto de contradicción, los requisitos exigidos por el art. 219.1 LRJS. No se da la necesaria identidad en el plano procesal toda vez que, las dos resoluciones aplican la misma doctrina respecto de la valoración de la prueba practicada y, concluyen que la misma corresponde al juzgador de instancia, derivando los diferentes pronunciamientos de la distinta consideración que han merecido las valoraciones de la prueba hechas en la instancia.

Así, la sentencia de contraste decidió que, dicha valoración no se hizo conforme a derecho, ya que la prueba documental y testifical, propuesta por el actor, no podía ser considerada insuficiente, máxime cuando la empresa no compareció al acto del juicio y, por tanto, la prueba documental ni siquiera había sido impugnada, habiéndose corroborado por la prueba testifical practicada en diligencia final.

Estas circunstancias no se dan en la sentencia recurrida, en la que comparecen ambas partes y aportan una amplísima prueba documental y testifical, la cual fue valorada minuciosamente por la juez de instancia, como subraya la sentencia recurrida, que considera correcta dicha valoración, sin que sea relevante que no se valorara expresamente la declaración testifical de D. Alfonso, quien fue Representante Garantizado y mantuvo relación jurídico mercantil con Logista, S.A., habiendo desempeñado tal puesto de Representante Garantizado desde los años 1980 cuando las Representaciones Garantizadas estaban vinculadas con la Empresa Pública Tabacalera, S.A., puesto que dicha omisión '...no significa que la sentencia sea incongruente o inmotivada, no viniendo obligada la Juez a dejar constancia del por qué es menos creíble respecto a la del resto de testigos que comparecieron, y lo mismo acontece por no haber atribuido valor probatorio al testigo Don Argimiro (que ya no es trabajador de la Empresa Logista ni tiene vinculación con ella) a efectos de acreditar que, en reunión de 8 de septiembre de 2016, se mantuvo una reunión personal con el actor para comunicarle expresamente que su contrato mercantil de representante garantizado se iba a extinguir el 31 de diciembre de 2016, dado que hay otros medios probatorios que lo contradice'.

Consiguientemente, no concurre contradicción entre las sentencias comparadas, por cuanto la de contraste anula la sentencia recurrida, porque el allí demandante propuso y practicó prueba documental, que no fue contradicha de contrario, por cuanto la empresa no acudió al acto del juicio, sin que el juzgado la considerara de ningún modo, aunque fue practicada precisamente para acreditar la existencia de relación laboral, así como el despido verbal producido, ratificándose por la prueba testifical.

Por el contrario, en la sentencia recurrida, el debate se centró concretamente en determinar si, el actor conocía o no la decisión de Logista de extinguir el contrato de arrendamiento desde el 8-09-2016, cuando modificó el contrato de la señora Aurora con fecha 15-09-2016, que era la imputación básica de la decisión extintiva empresarial, lo que se descartó por la sentencia de instancia de manera pormenorizada y rigurosa, explicando expresamente por qué no se dio valor a la declaración de D. Argimiro y D. Constancio, entendiéndose por la sentencia recurrida que dicha valoración correspondía al juez de instancia, quien no está obligado a ponderar expresamente una prueba testifical, cuando con la misma se pretende introducir unos hechos, que no están precisados en la carta de extinción.

3. La Sala, también conforme al informe del Ministerio Fiscal, considera que, entre las sentencias comparadas para resolver el segundo motivo de casación, no concurren tampoco las exigencias de contradicción, requeridas por el art. 219.1 LRJS, aunque es cierto que, en ambos supuestos, se suspendieron de común acuerdo los contratos de trabajo y se suscribieron acuerdos similares, en los que se convino que, la 'suspensión del contrato de trabajo se computará a efectos de antigüedad en la empresa', alcanzando soluciones diversas en lo que atañe a determinar si tal periodo se computa o no a efectos del cálculo de la indemnización por despido.

Sin embargo, las circunstancias concurrentes son totalmente diferentes, toda vez que, en la sentencia de contraste el allí demandante suscribió un contrato con el ICO el 22/03/1988, en el que se le reconoció una antigüedad de 20 de octubre de 1984 de los servicios prestados a efectos de cualquier tipo de indemnizaciones derivadas de la extinción de la relación laboral, de manera que los contratantes dejaron claro, sin lugar a dudas, que la indemnización por despido improcedente debía remitirse a la fecha antes dicha, aunque el actor no había prestado servicios efectivos para el ICO hasta el 22/03/1988, lo cual revela que esa era la intención de los contratantes. Con posterioridad se produce un acuerdo de suspensión del contrato, en el que ambas partes convienen que el período de suspensión computaría a efectos de antigüedad, sin precisar, de ningún modo, cual era la intención de los contratantes al referirse lacónicamente al cómputo del período suspendido a efectos de antigüedad.

Por esa razón, la sentencia de contraste, atendiendo a la literalidad de lo pactado, así como a la intención de los contratantes, que deduce de la diferente redacción de las cláusulas antes dichas, concluye que, cuando las partes quisieron que se computaran períodos no trabajados para el cálculo de la indemnización, así lo convinieron, mientras que, cuando no fue esa su intención, reconocieron únicamente que se computara el tiempo de suspensión a efectos de antigüedad.

No consta nada de eso en la sentencia recurrida, aunque las partes convinieron que, en caso de reincorporación a Logista, el tiempo de la suspensión del contrato de trabajo se computará a efectos de antigüedad en la empresa, sin precisar, de ningún modo, si dichos efectos estaban referidos al complemento de antigüedad, al régimen de promoción o, en su caso, al computo de la indemnización por despido improcedente, entendiéndose por la sentencia recurrida que, 'solo puede entenderse que el pacto por el que se computaba el período de suspensión a efectos de antigüedad, venía referido a la indemnización en caso de despido o extinción del contrato por cualquier otra causa', ya que no se constató que existieran percepciones salariales, complementos o derechos vinculados a la antigüedad, de los que pudiera deducirse que, la intención de los contratantes fuera excluir del cálculo de la indemnización por despido improcedente el período de suspensión del contrato de trabajo. Concluye, por tanto, que no se han acreditado indicios, que pudieran llevar a la interpretación restrictiva, promovida por la empresa, por lo que, con base a lo dispuesto en el art. 1284 CC, tiene por probado que la intención de los contratantes, al reconocer todo el período de suspensión del contrato como antigüedad, fue que se computara todo ese tiempo para el cálculo indemnizatorio caso de despido improcedente.

Así pues, no se dan los requisitos de contradicción, requeridos por el art. 219.1 LRJS, por cuanto los debates, resueltos por las sentencias comparadas, parten de circunstancias diferentes, puesto que la referencial identifica la intención de los contratantes de sus actuaciones precedentes, lo que no sucede en la sentencia recurrida.

4. La Sala considera finalmente, también de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que tampoco concurren, entre las sentencias comparadas para resolver el tercer punto de contradicción, los requisitos de contradicción, requeridos por el art. 219.1 LRJS.

Es así, aunque la recurrente haya efectuado un gran esfuerzo por tratar de llevar al ánimo de la Sala la existencia de contradicción, pero, como es de ver, los supuestos no son homogéneos y siendo cierto que, en la sentencia que hoy nos ocupa, el debate queda constreñido a determinar si un bono percibido en el año anterior a la suspensión, correspondiente al año precedente, debe o no incluirse en el salario regulador de las consecuencias del despido, tal extremo no se contempla en la sentencia referencial. En efecto, una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que, la contradicción en sentido legal es inexistente, pues aun versando ambas pretensiones sobre el salario que ha de regir las consecuencias del despido, es lo cierto que los supuestos de hecho y los debates de suplicación no resultan netamente coincidentes a los efectos de estimar la existencia de divergencia doctrinal alguna entre las resoluciones comparadas que necesite ser unificada. Así, mientras que en la sentencia referencial lo que se dirime es, si la gratificación de 6.100 euros, abonada en 2007 con carácter extraordinario y, por una sola vez, debe incluirse en el salario regulador del despido, dicho debate resulta inédito en la sentencia recurrida, donde se lleva a consideración de la Sala si, el bonus, percibido por el demandante en el año anterior a la suspensión de su contrato de trabajo, proveniente del ejercicio anterior y, si las cantidades satisfechas al demandante por el concepto de stock options antes del despido, habrían o no de integrar el salario computable a los de fijar la indemnización correspondiente.

Y, como esta Sala tiene reiteradamente declarado, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas, que es definitiva lo que efectúa la hoy recurrente, al cifrar la existencia de contradicción con la declaración que efectúa la sentencia de contraste su fundamento de derecho tercero, en el que descarta computar, para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, una cantidad, abonada con carácter extraordinario y por una sola vez, toda vez que dicha retribución no forma parte del salario ordinario del trabajador.

No sucede lo mismo en la sentencia recurrida, donde se ha computado el bonus, percibido por el demandante en el año anterior a su despido, aunque correspondiera al bonus del año precedente, porque considera que dicha retribución constituye un incentivo, derivado del trabajo realizado por el trabajador, al igual que la liquidación de sus acciones, tras examinar cuidadosamente su naturaleza jurídica.

5. Así pues, no habiéndose acreditado por el recurrente los requisitos de contradicción, exigidos por el art. 219.1 LRJS, procede, en el actual momento procesal, la desestimación íntegra del recurso.

CUARTO. - Por las razones expuestas, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, vamos a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Compañía de Distribución Integral Logista S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de octubre de 2020, en su recurso de suplicación 422/2020, que estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Saturnino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de Madrid, que resolvió la demanda sobre despidos presentada por D. Saturnino contra Compañía de Distribución Integral Logista S.A., con la consiguiente declaración de firmeza de la sentencia recurrente. Destínese el depósito y consignaciones efectuadas a sus fines legales. Se impone a la recurrente una condena en costas de 1.200 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1. Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Compañía de Distribución Integral Logista S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de octubre de 2020, en su recurso de suplicación 422/2020, que estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Saturnino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de Madrid, que resolvió la demanda sobre despidos presentada por D. Saturnino contra Compañía de Distribución Integral Logista S.A.

2. Declarar la firmeza de la sentencia recurrida.

3. Destínese el depósito y consignaciones efectuadas a sus fines legales.

4. Se impone a la recurrente una condena en costas de 1.200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.