Sentencia Social Nº 754/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3929/2009 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003929/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00754/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3.929/09

Sentencia número: 754/09

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a VEINTITRÉS DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3.929/09, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. JOSÉ ÁNGEL LÓPEZ CABEZAS, en nombre y representación de Dª. Mercedes contra la sentencia de fecha VEINTIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL NUEVE, dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de MADRID, en sus autos número 327/09, seguidos a instancia de RECURRENTE frente a KLUH LINAER ESPAÑA, S.L., en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Dª. Mercedes ha prestado servicios para KLUH LINAER ESPAÑA, S.L. desde el 2-4-07 como recepcionista telefonista y percibiendo un salario diario con prorrata de 36,13 euros.

SEGUNDO.- La demandante permaneció de baja por IT del 20-10 al 25-12-08.

TERCERO.- El 31-12-08 el empresario le remite burofax, finalmente recibido por la actora el 9-1-09 en el que le comunica:

"Habiéndose comunicado vía telefax recibido el día 27/12/08 a las 22:41 h, su parte alta médica de fecha 26/12/08 y no habiéndose reincorporado a su puesto de trabajo se le requiere para que en el plazo no superior a 24:00 h., al recibo de la presente justifique documentalmente la causa reiterada de inasistencia a su puesto de trabajo".

CUARTO.- El 5-1-09 se le cursó nuevo burofax con el siguiente texto:

"Reiterándonos en la comunicación que le dirigimos el pasado 31 de diciembre de 2008, en relación al comunicado vía telefax recibido el día 27/12/08 a las 22:41 h, su parte alta médica de fecha 26/12/08 y no habiéndose reincorporado a su puesto de trabajo, se le requiere para que en el plazo no superior a 24:00 hábiles, justifique documentalmente la causa reiterada de inasistencia a su puesto de trabajo.

Si no tuviéramos comunicación por su parte en el plazo arriba indicado, le comunicamos la rescisión laboral que tiene con la empresa por incomparecencia a su puesto de trabajo".

La demandante recibió aviso de dicho burofax y no pasó a retirarlo en Correos.

QUINTO.- El empresario cursó la baja de la actora en Seguridad Social con fecha 12-1-09.

SEXTO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimo la demanda formulada por Dª. Mercedes y absuelvo al empresario KLUH LINAER ESPAÑA, S.L. de las pretensiones deducidas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha VEINTIDÓS DE JULIO DE DOS MIL NUEVE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en SIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE, señalándose el día VEINTIUNO DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones despido improcedente frente a la mercantil KLUH LINAER ESPAÑA, S.L., se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de Dª Mercedes en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, bajo el correcto amparo procesal del artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la adición in fine al Hecho Probado Quinto, de un texto del siguiente tenor literal, "siendo la causa de la baja .", citando en apoyo de su pretensión la Resolución sobre reconocimiento de baja de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 13/01/2007 obrante al folio 7 de las presentes actuaciones.

En efecto, en la Resolución sobre reconocimiento de baja de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 13/01/2007, y como dato de carácter informativo, se hace constar que la causa de la baja es, y se transcribe su literalidad, "baja no voluntaria", por lo que no encuentra la Sala obstáculo alguno para su incorporación al relato de probados, y ello, aún cuando resulte intrascendente a efectos del fallo que se ha de dictar, como después se verá.

El segundo, bajo el correcto amparo procesal del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 50 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal que se trascribe, que "en ningún caso, puede considerarse la decisión unilateral de la empresa demandada de extinguir el contrato de trabajo como una extinción por dimisión de la Sra. Mercedes , sino como la imposición de la sanción de despido, que se ha impuesto a la trabajadora infringiendo lo establecido en el artículo 50 del Convenio Colectivo, y que por tanto debe ser calificado como improcedente."

En relación con la extinción del contrato ex artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , se ha de significar, a los efectos que aquí nos interesan, que la dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido, la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa, mediante signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita, mediante un comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono, materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión, sino que, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato.

Pues bien, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, si bien es cierto que la trabajadora, permaneció en situación de incapacidad temporal desde el día 20/10/2008 hasta el día 25/12/2008 (Hecho Probado Segundo), no lo es menos que no se reincorpora a su puesto de trabajo tras obtener el alta médica, de modo que requerida mediante burofax de fecha 31/12/2008 por la mercantil HLUH LINAER ESPAÑA, S.L., para que justifique sus ausencias a su puesto de trabajo (Hecho Probado Tercero y folio 61), y ante la falta de atendimiento al requerimiento efectuado, la empleadora le remite un nuevo burofax de fecha 05/01/2009, en el que se le reitera la comunicación de fecha 31/12/2008 y se le informa y se transcribe su literalidad, que "si no tuviéramos comunicación por su parte en el plazo arriba indicado, le comunicamos la rescisión laboral que tiene con la empresa por incomparecencia a su puesto de trabajo" (Hecho Probado Cuarto y folio 66).

En definitiva, y a criterio de la Sala, de la citada inasistencia a su puesto de trabajo y de la ausencia de justificación alguna en relación a la misma, habiendo sido expresamente requerido a tal efecto por la mercantil HLUH LINAER ESPAÑA, S.L., se pone en evidencia, de forma clara, cierta y terminante, su voluntad de dar por extinguido el vínculo laboral.

Finalmente, se ha de señalar por la Sala, que es criterio jurisprudencial inveterado, en supuestos como el que nos ocupa, el de que corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el despido, el hecho constitutivo de su pretensión, y ello, sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido.

Se trata en realidad de una mera aplicación del principio recogido en el artículo en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, le incumbe a la parte actora recurrente, en cualquier caso, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión contenida en su demanda, en este caso, la existencia del pretendido despido verbal de fecha 12/01/2009 (Hecho Tercero de la demanda rectora de las presentes actuaciones).

Como ya hemos dicho la mercantil KLUH LINAER ESPAÑA, S.L., remite a la actora burofax de fecha 05/01/2009, en el que le comunica y se transcribe su literalidad, que "si no tuviéramos comunicación por su parte en el plazo arriba indicado, le comunicamos la rescisión laboral que tiene con la empresa por incomparecencia a su puesto de trabajo" (Hecho Probado Cuarto y folio 66), y de la citada comunicación empresarial no se puede deducir de manera directa e indubitada la decisión unilateral de extinguir la relación laboral, mediante un despido disciplinario.

Y tampoco cabe inferir la existencia del pretendido despido verbal de fecha 12/01/2009, por el hecho de haber recibido Resolución sobre reconocimiento de baja de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 13/01/2007, en la que conste como causa de la baja, y a efectos meramente informativos, "baja no voluntaria" (Hecho Tercero de la demanda rectora de las presentes actuaciones), por cuanto la realidad de lo verdaderamente acontecido, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, desvirtúa tal información meramente administrativa y susceptible de ser revisada en tal vía.

Por ello, y ante la inexistencia del pretendido despido de la actora, supuestamente operado con fecha 12/01/2009, es obvio que el mismo no puede calificarse ni de procedente, ni de improcedente, ni de nulo, debiéndose de desestimar la demanda en su integridad por falta de acción.

A la vista de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Mercedes por falta de acción.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , al gozar la recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Mercedes por falta de acción.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , al gozar la recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.