Sentencia Social Nº 754/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 681/2012 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00754/2012

RECURSO DE SUPLICACION Num.:681/2012

PonenteIlma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:754/2012

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a veintiuno de Noviembre de dos mil doce.

En el recurso de Suplicación número 681/2012, interpuesto por CARFLOR S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila, en autos número 38/2012, seguidos a instancia de Dª Elisa , contra la recurrente, en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente laIlma. Sra. Dª Ana Sancho Aranzasti,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 4 de Septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva dice: Que estimando como estimo la demanda formulada por la parte actora, DOÑA Elisa , contra la parte demandada, la empresa CARFLOR, S.L., sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia del llevado a cabo, condenando la empresa a que, a su opción, readmita a la parte actora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de que éste se produjese o la indemnice en la cantidad de 2.722Ž80 Euros, con abono, cualquiera que sea la opción, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el 24-1-12 y a razón de 22Ž69 Euros brutos diarios, y la diferencia habida entre lo abonado y lo que debería percibir a partir de dicha fecha; advirtiéndose que, la antedicha opción, deberá efectuarse ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación referida.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Que la parte actora, en fecha de 11-5-09, comenzó a prestar sus servicios para la empresa SERVISAR, Servicios Sociales, S.L. (SERVISAR), que tenía concertado con el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) la prestación de servicios de ayuda a domicilio. Dicha relación laboral se fraguó mediante la firma de un contrato para obra o servicio determinado (desde el 11 de mayo de 2009 hasta la finalización del contrato suscrito entre SERVISAR e ISFAS, o hasta la finalización del servicio por baja de los servicios que se circunscriban a este trabajador, tratándose de una contratación para obra o servicio determinado o la rescisión anticipada entre SERVISAR e ISFAS) y a tiempo parcial (para atender a Dª. Susana durante 18 horas a la semana y que, a partir de 6-4-10, pasó a ser de 22 horas semanales; pasando también a atender a otras personas distintas de la referida), dándose por reproducido al obrar en Autos. SEGUNDO.- Que el salario bruto anual establecido convencionalmente asciende a 13.554Ž78 Euros (821Ž85 Euros mensuales de salario base x 15 pagas + 102Ž29 Euros mensuales x doce meses) para una jornada semanal de 36 horas; por lo que, tomando en consideración la jornada de 22 horas semanales contratadas según el hecho anterior (61Ž11% de la jornada [22 horas x 100 : 36 horas semanales]), a la parte actora le hubiese correspondido percibir la cantidad de 690Ž28 Euros mensuales incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias (13.554Ž78x61Ž 11%). TERCERO.- Que, en fecha de 20-12-11, la empresa SERVISAR comunicó a la demandante que el día 1-1-12 pasaría a formar parte de la plantilla de la empresa demandada, según lo dispuesto en el artículo 27 del Convenio Colectivo y 44 del Estatuto de los Trabajadores . A tal efecto, la referida empresa SERVISAR, en fecha de 22 siguiente, remitió a la empresa demandada la relación de trabajadoras que venían prestando sus servicios, así como la documentación de las trabajadoras exigida por el convenio colectivo; debiendo resaltarse que, entre ellas, figuraba la demandante. CUARTO.- Que la empresa demandada, nueva adjudicataria del servicio con efectos de 1-1-12, no dio ocupación a la demandante hasta el 24-1-12, en que se la contrató 'ex novo' por la demandada mediante un contrato de duración determinada (clave 501: obra o servicio determinado), a tiempo parcial (18 horas semanales). QUINTO.- Que, considerando la parte actora que se había producido un despido, formuló papeleta de conciliación ante el SMAN en fecha de 16-1-12, siendo citadas para el día 2 siguiente, fecha en que se levantó Acta sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-El 4 de septiembre de 2012 fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número Uno de Ávila , en procedimiento por despido registrado bajo el número de autos 38/2012 por el que se estimaba la demanda interpuesta por Doña Elisa frente a la empresa Carflor S.L, declarando la improcedencia del despido operado, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. Frente a la mentada resolución, se alza la empresa en suplicación, impugnando el recurso la trabajadora demandante.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS , formula la recurrente los motivos primero y segundo de recurso, solicitando en ambos casos la nulidad de las actuaciones y retroacción de las mismas al momento de producirse la infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, motivos que serán objeto de pronunciamiento conjunto, aunque de forma separada, al presente fundamento de derecho.

Baste apuntar y reiterar en este momento la fundamentación jurídica que sobre la nulidad de las actuaciones y el vicio de incongruencia ya sentábamos en sentencia de esta misma Sala de 5 de julio de 2012 y que anuló la primitiva sentencia de instancia dictada en el procedimiento del que trae causa la presente. La doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación del mandato procesal contenido en el artículo 191. a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento laboral (hoy LRJS), ha insistido en el carácter excepcional o no general de la utilización de la medida de nulidad de la resolución judicial solicitada, al entender que no basta para considerar abierta dicha vía, la infracción de cualquier norma procesal, sino la efectiva existencia de una concreta y material indefensión de las partes.

Debe recordarse que no toda irregularidad procesal genera la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, la finalidad e importancia del requisito omitido o irregularmente cumplido, y sobre todo la conducta procesal observada por quien alega tal vulneración, pues no puede invocar válidamente indefensión quien ha mantenido una conducta procesal errática o abusiva. Además, no toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, sino que es preciso que la misma haya producido a la parte consecuencias negativas. No basta, por tanto, 'con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es necesario, además, que tal infracción legal determine la indefensión del afectado' ( STC 158/1989 de 5 de octubre ).

El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que «la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como unadiscordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el Art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción» ( STC 60/1996, de 15 abril [ RTC 19960 ]), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, «substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes» ( SSTC 20/1982 [ RTC 19820 ], 14/1984 [ RTC 19844 ], 109/1985, de 8 octubre [ RTC 198509 ], 1/1987, de 14 enero [ RTC 1987 ], 168/1987, de 29 octubre [ RTC 198768 ], 156/1988 [ RTC 198856 ], 228/1988 [ RTC 1988 28 ], 8/1989 [ RTC 1989 ], 58/1989 [ RTC 19898 ], 125/1989 [ RTC 198925 ], 211/1989 [ RTC 198911 ], 95/1990 [ RTC 1990 5 ], 34/1991 [ RTC 19914 ], 144/1991, de 1 julio [ RTC 199144 ], 88/1992 [ RTC 19928 ], 44/1993 [ RTC 19934 ], 125/1993 [ RTC 199325 ], 91/1995 [ RTC 19951 ], 189/1995, de 18 diciembre [ RTC 199589 ], 191/1995, de 18 diciembre [ RTC 1995 91 ], 13/1996, de 29 enero [ RTC 19963 ], 98/1996, de 10 junio [ RTC 19968], entre otras ), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985 , 1/1987 y 189/1995 , entre otras ).

El referido Tribunal ha afirmado, también, que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982 , 116/1986, de 8 octubre [ RTC 198616 ], 244/1988, de 19 diciembre [ RTC 198844 ] y 203/1989, de 4 diciembre [ RTC 198903 ]), habiendo establecido, en cuanto ahora específicamente nos interesa, que para que la incongruencia (en concreto, la llamada «extra petita») «tenga relevancia constitucional se precisa que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido» ( SSTC 88/1992 , 44/1993 , 125/1993 , 369/1993 [ RTC 199369 ], 172/1994 [ RTC 199472 ], 222/1994 [ RTC 199422 ], 311/1994 [ RTC 199411 ], 91/1995 , 189/1995 , 191/1995, de 18 diciembre , 13/1996, de 29 enero , 60/1996, de 15 abril [ RTC 19960 ], 98/1996, de 10 junio , entre otras).

Por esta Sala de lo Social se ha declarado que la exigencia de la congruencia en el proceso laboral resulta de la aplicación del Art. 359 de la supletoria LECiv - actual Art. 218 - según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y que la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y «petitum», si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS/IV 4 marzo 1996 [ RJ 1996965 ]), bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, pues, además, en el proceso laboral el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, por lo que no es incongruente que el Juez Social aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso (fundamentalmente, STS/IV 16 noviembre 1993 [ RJ 1993175 ]); aunque si que existe incongruencia si se alteran «de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes» ( STS/IV 1 febrero 1993 [ RJ 1993151 ]), más no el supuesto en el que habiéndose pedido lo más se concede lo menos ( SSTS/IV 10 diciembre 1990 [ RJ 1990765 ] y 24 marzo 1995 [ RJ 1995186 ]), reflejándose en nuestra jurisprudencia los mismos principios interpretativos sobre el concepto y límites de la congruencia que los fijados en la jurisprudencia constitucional (entre otras, STS/IV 14 enero 1997 [ RJ 19975] recurso 609/1996 ).

Sobre la incongruencia la STS de 27 de septiembre de 2008 (Rec. 1/37/2006 ), recordando a su vez a la de esta Sala de 8 de noviembre de 2006 (Rec. 1/135/2005 ) con cita de la doctrina constitucional, señalaba lo siguiente: '.....se ha afirmado quela incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución» ( SSTC 16/1998, de 26 Enero, FJ 4 ; 215/1999, de 29 Noviembre, FJ 3 ; 86/2000, de 27 Marzo, FJ 4 ; 124/2000, de 16 Mayo ; 156/2000, de 12 Junio, FJ 4 ; 33/2002, de 11 Febrero, FJ 4 ; 186/2002 de 14 Octubre ; 6/2003, de 20 Enero ; 91/2003, de 19 Mayo ; 92/2003, de 19 Mayo ; 218/2003, de 15 Diciembre ; 250/05, de 10 Octubre ; 264/05, de 24 Octubre ; SSTS 28/09/04 y 05/05/05 ). De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada ( SSTC 83/2004, de 10 Mayo, FJ 3 ; 146/2004, de 13 Septiembre, FJ 3 ; y 106/2005, de 9 Mayo , FJ 3).

1.- Denuncia la recurrente la posible nulidad de la sentencia dictada por el Juzgador a quo, por existencia de incongruencia omisiva, contraviniendo el contenido del art. 218 LEC y art. 24 CE . Ya sentamos con anterioridad que la incongruencia omisiva supone la falta de pronunciamiento por parte del Magistrado de Instancia sobre algunas de las pretensiones oportunamente deducidas en el procedimiento, impidiendo así al demandante la posibilidad de obtener una respuesta cumplida a las acciones ejercitadas, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, pese a la denuncia de la entidad demandada, no podemos entender concurrente el vicio expresado, pues aquél, sustenta su afirmación en el hecho de no mostrarse conforme con la existencia de subrogación empresarial y el despido verbal declarado por el iudex a quo.

En un 'totum revolutum', el recurrente expone motivos de nulidad junto con los que pudieran responder más adecuadamente a motivos de impugnación sobre el fondo llegando a plantear un cúmulo de cuestiones jurídicas que no pueden tener favorable acogida por los que aquí suscribimos, al no circunscribirse al concreto motivo que se formula: la nulidad por incongruencia omisiva. Y así: a) Se muestra disconforme con la introducción al hecho probado cuarto de la fecha en que se produjo el despido verbal, por entender que la misma es predeterminante del fallo, sin atacar el relato histórico de la recurrida por el cauce previsto en el art. 193b) LRJS como medio más adecuado para mostrar su disconformidad con el dato fáctico en sí; b) Argumenta lo que estima procedente respecto a la inexistencia de subrogación empresarial, en contra del criterio sentado por el Magistrado a quo en su resolución, empleando razonamientos que más bien obedecen a motivo de revisión jurídica o de fondo; c) Afirma la existencia de legitimación pasiva de la empresa SERVISAR Servicios Sociales S.L, anterior empleadora de la demandante y por ende, de la falta de litisconsorcio pasivo necesario de la misma que reproduce al motivo siguiente de recurso y d) Sostiene la falta de acción de la demandante para reclamar por despido, al encontrarse vigente la relación laboral desde el 24 de enero de 2012.

Examinado el contenido de la demanda así como de la sentencia recurrida, tras ser declarada la nulidad por esta Sala de la sentencia dictada inicialmente por el Magistrado a quo por falta de pronunciamiento relativo al despido verbal que se ponía de manifiesto en demanda, ninguna incongruencia omisiva apreciamos, pues tras el dictado de la nueva resolución, resuelve aquél de forma oportuna cada una de las cuestiones planteadas en el escrito rector, subsanado el defecto advertido por los que aquí suscribimos, que como bien apunta la impugnante se limitó a una única cuestión: el despido verbal. El resto de cuestiones apuntadas por la recurrente de ningún modo pueden derivar en la nulidad pretendida, pues la no conformidad de la empresa demandada con los argumentos expuestos por el Juzgador relativos a la existencia de subrogación empresarial, pueden ser combatidos a través de los oportunos medios de revisión de fondo, sin que sea preciso recurrir al motivo de nulidad planteado, que reviste, como ya dijimos, carácter excepcional

Ninguna indefensión del recurrente se ha producido, como también apunta en el motivo de recurso ahora examinado, pues pudo aquél oponer en juicio las oportunas excepciones y llevar a cabo aquéllos medios de prueba tendentes a acreditar los hechos extintivos o impeditivos de la pretensión ejercitada, resolviendo el Juez a quo, la totalidad de las cuestiones jurídicas planteadas. Cuestión distinta es que no se esté conforme con la solución alcanzada, como aquí ocurre. Por todo ello, el primer motivo de recurso debe decaer, al no apreciarse vicio de incongruencia alguno por esta Sala.

2.- En segundo lugar, y para el supuesto de que el motivo de nulidad anterior no fuese estimado, como así ha sido, pretende el recurrente la declaración de nulidad de las actuaciones, con retroacción de las mismas al momento de citación de las partes a juicio, por entender vulnerados los arts. 80.1.b ) y 81.1 LEC en relación con el art. 104 LRJS , y art. 24 CE , y ello por entender que debió ser traída a juicio la empresa SERVISAR, Servicios Sociales S.L, al objeto de ser examinada si resultaba o no la demandada y aquí recurrente, obligada a subrogarse en la relación laboral de la demandante.

Incombatido el relato fáctico de la recurrida, que ha devenido firme por su falta de impugnación, al hecho probado tercero consta acreditado como la empresa SERVISAR, comunica a la demandante el 20 -12-11 que pasaría a formar parte de la plantilla de la demandada, conforme al art. 27 del Convenio Colectivo y art. 44 ET , entregando aquélla a esta última la relación de trabajadoras que venían prestando servicios y documentación preceptiva que respecto a estas últimas exigía el convenio colectivo.

El precepto convencional citado, rubricado 'Cláusula de Subrogación del personal', prevé en su apartado primero que 'el término de la concesión de una contrata, las trabajadoras y trabajadores de la empresa contratista saliente, pasarán a éstas adscritos a la nueva titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones (...)', siempre que se cumplan los requisitos que a continuación se expresan; y el art. 44 ET , cuyo contenido por todos es sabido, prevé las consecuencias que para la sucesión de empresa, prevé el texto estatutario. El magistrado a quo, constata la existencia de una subrogación empresarial convencional, que como esta Sala ha declarado en reciente sentencia de 3 de octubre de 2012 , 'además de la sucesión legal y de los supuestos de sucesión de plantilla también puede operar una subrogación de empresas impuesta por el Convenio Colectivo, lo que se llama sucesión convencional de contratas (no la sucesión legal de empresas ), sólo que los mecanismos de ambas instituciones son parecidos, que es lo que resalta la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS así y por todas su Sentencia de fecha 23-5-05 en la que expresamente señalo '. El argumento utilizado quiebra en todos sus elementos, y la conclusión propuesta también; ya quedó dicho que la sentencia recurrida fundamenta su fallo, no en la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , sino en las cláusulas del convenio colectivo del sector. En este orden de cosas, nuestras sentencias de 12 de diciembre de 1997 (recurso 164/97 ), de 29d e enero de 2002 (recurso 4749/00 ), 14 de marzo de 2005 (recurso 6/04 ) y otras, hemos dicho que en las contratas sucesivas de servicio como el de limpieza, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida. Así pues, habrá que estar a lo previsto por la norma paccionada para decidir la controversia. '

Dicho lo anterior, debe confirmarse la conclusión alcanzada por el Magistrado en el sentido de desestimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues inalterados los antecedentes fácticos, al hecho cuarto debemos estar, de forma que la pretensión ejercitada por la demandante solo puede articularse frente a la empresa empleadora al momento del despido verbal, que no es otra que la aquí recurrente, sin que pueda imputarse responsabilidad alguna a la empresa saliente. El art. 12.2 LEC dispone que 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga efectivamente otra cosa', circunstancia que no ocurre en el presente supuesto habida cuenta que, si la subrogación extinguió el vínculo jurídico entre la demandante y SERVISAR, las consecuencias derivadas de la falta de ocupación de la demandante desde el día 4 de enero de 2012 sólo pueden ser respondidas por la entidad que en dicho momento ocupada a la actora, que no es otra que Carflor S.L. Debe decaer por ende, el segundo de los motivos de recurso, al no apreciarse vulneración de los preceptos aludidos por el recurrente.

TERCERO.-Ya en términos de censura jurídica, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , formula el recurrente el tercer y último motivo de recurso, denunciando la infracción por indebida aplicación del art. 15.1.a ) y arts. 55 y 56 ET en relación con el art. 108 LRJS . Entiende la recurrente que no venía obligada a subrogarse en la relación laboral de la demandante pues la mismafinalizó al amparo de un contrato temporal por obra con la anterior adjudicataria.

Sin embargo, a tenor de lo expuesto anteriormente, y del contenido del art. 27 de la citada norma Convencional, la empresa aquí recurrente sí venía obligada a la subrogación, pues tal y como se desprende del apartado 1.a) del precepto indicado, el término de la concesión de la contrata supone de forma imperativa la adscripción de los trabajadores a la nueva contrata, encontrándose la aquí demandante en el supuesto regulado en el apartado a), esto es, 'trabajadores y trabajadoras en activo que estén prestando sus servicios con una antigüedad mínima de 5 meses,sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo'. Siendo la antigüedad de la trabajadora el 11 de mayo de 2009 (al ordinal primero), de nada sirve argumentar que el contrato finalizó al estar vinculada la trabajadora con la empresa saliente en virtud de un contrato temporal por obra, pues como vimos, el precepto convencional, prevé la subrogación de contrata para todo supuesto, con independencia de la modalidad contractual que vincule a las partes.

Tampoco puede admitirse la pretendida falta de acción opuesta por la recurrente, pues aún cuando la relación laboral de la trabajadora se reinició de nuevo el 24 de enero de 2012, al ser contratada por la demandada en virtud de contrato temporal a tiempo parcial de 18 horas semanales, olvida el recurrente que, tal y como consigna el Magistrado a quo al fundamento de derecho segundo, derivado de los hechos previstos a los ordinales fácticos primero y cuarto, la nueva contratación se llevó a cabo modificando la jornada que aquélla venía desempeñando en la empresa saliente, por un total de 22 horas semanales.

Tal alteración del vínculo contractual, como bien reseña el Juez a quo, supone conforme a doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo expresada en sentencia de 7 de diciembre de 2009 (Rec. 2686/2008 ), la novación de la relación jurídica que no convalida el efecto extintivo previo, pues la nueva contratación no constituye una continuidad de la anterior relación laboral sino nueva relación que excluye a la primera, tal y como ya se confirmó en resoluciones anteriores de la Sala de 28 de abril de 2009 (Rec. 4614/2007) y 23 de octubre de 2009 (Rec. 2684/2008). Por ende, la primitiva relación contractual extinguida en virtud de un despido verbal, no se reinicia ni impide a la trabajadora afectada impugnar la misma, pues la nueva contratación, al producirse en circunstancias diferenciadas a las que debió producirse en virtud de la subrogación, no supuso una continuación de aquélla. Desestimándose por ende el último de los motivos de recurso, decae éste en su totalidad, con confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente, por no gozar del beneficio de justicia gratuita, debiendo comprender los honorarios del letrado impugnante, que se cifran por esta Sala en 800 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir así como de las cantidades consignadas, a las que se dará el destino que corresponda, con mantenimiento en su caso de los aseguramientos prestados, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, todo ello de conformidad con el art. 217.1 LRJS .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por CARFLOR S.L., frente a la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila , en autos número 38/2012, seguidos a instancia de Dª Elisa , contra la recurrente, en reclamación sobre Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente, por no gozar del beneficio de justicia gratuita, debiendo comprender los honorarios del letrado impugnante, que se cifran por esta Sala en 800 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir así como de las cantidades consignadas, a las que se dará el destino que corresponda, con mantenimiento en su caso de los aseguramientos prestados, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000681/2012.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.