Sentencia Social Nº 754/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4511/2011 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2009 0002596 SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO

402250

TIPO YNº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004511 /2011 IP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000619 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s: NORTUNEL, SA, ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS , Cristobal

Abogado/a:ZURIÑE CASTILLO MONASTERIO, MARIA JESUS DURO ALEU , FRANCISCO JOSE VALIÑO FERREIRO

Procurador/a:RAMON DE UÑA PIÑEIRO, NURIA RAMON CAMPOS ,

Graduado/a Social:

Recurrido/s:EMPRESA JOSE LUIS BARREIRO VAZQUEZ (EXCAVACIONES BARREIRO)

Abogado/a:MARIA JESUS DURO ALEU

Procurador/a:NURIA ROMAN MASEDO

Graduado/a Social:

ILMOS.SRES MAGISTRADOS

D.JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a treinta de Enero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004511 /2011, formalizado por el/la D/Dª FRANCISCO VALIÑO FERREIRO, Letrado, en nombre y representación de Cristobal , contra la sentencia número / dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000619 /2009, seguidos a instancia de Cristobal frente a NORTUNEL, SA, ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS,EMPRESA JOSE LUIS BARREIRO VAZQUEZ (EXCAVACIONES BARREIRO),siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Cristobal presentó demanda contra NORTUNEL, SA, ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, EMPRESA JOSE LUIS BARREIRO VAZQUEZ (EXCAVACIONES BARREIRO), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veinte de Enero de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMER0.-El demandante, D. Cristobal , vino prestando sus servicios para la empresa NORTUNEL S.A. desde el día 7 de mayo de 2002 hasta el 17 de diciembre de2004, con la categoría profesional de maquinista - oficial 1. La base reguladora por accidente es de 85,55 €/día. SEGUNDO.-El día 17 de enero de 2004 el actor estaba trabajando, realizando funciones de capataz, en el interior de túnel 1°, boca Santiago, dirigiendo las operaciones de excavación que estaba llevando a cabo D. Jesús , empleado de JOSE LUIS BARREIRO VAZQUEZ,(EXCAVACIONES BARREIRO), quien manejaba la retroexcavadora. La operación que estaban realizando era la excavación de un hueco para la colocación del pantón derecho de una cercha, para lo cual se empleaba el martillo picador de la excavadora de oruga. Con el objeto de conocer si el hueco realizado disponía ya de las dimensiones adecuadas el Sr. Cristobal pasa por delante de la retroexcavadora y en este momento la maquina avanza al realizar un movimiento de rectificado hacia delante y le pisa el pie derecho. El Sr. Cristobal había tratado de advertir previamente su presencia dándole voces al Sr. Jesús , quien trabajaba con la puerta de la cabina de excavadora cerrada. Con anterioridad al accidente no se había delimitado una zona de trabajo segura para el personal; tras el accidente la Inspección de Trabajo requería a NORTUNEL S.A la adopción de medidas que garantizasen la ausencia de trabajadores en el radio de acción de la retroexcavadora.El actor y el conductor de la excavadora habían recibido información y formación preventivas. El actor no disponia de señales luminosas o acústicas para comunicarse con el conductor de la retroexcavadora. TERCERO.-Como consecuencia de las lesiones padecidas en el accidente descrito el actor sufri6 un aplastamiento del pie derecho, fractura abierta diafisaria del 5 metatarsiano, luxación matatarsofalangica. necesitó de ingreso hospitalario, donde se procedi6 a intervención quirúrgica mediante desbridamiento y amputación del 5°. radio del pie y posterior injerto cutáneo.Para alcanzar la estabilización de sus lesiones el actor precisó de 264 días de los cuales 76 días fueron de hospitalización y el resto de ellos estuvo impedido para sus quehaceres habituales. Como secuelas le restan:1. cicatrices que le recubren casi todo el pie y el tobillo que le ocasionan PERJUICIO ESTETICO MEDIO. Limitación leve de flexión plantar del tobillo. 2. LimitaciOn leve de flexión dorsal del tobillo. 3.-Osteomielistis estabilizada del calcaneo con dolor en talón al caminar, asimible a la talalgia importante. 5.-perdida del 5° radio. 6.-ausencia completa de movilidad de 2,3°,y 4° dedos, así como parcial en 1° dedo. El actor nació el 9 de diciembre de 1959 CUARTO.-El actor fue declarado afecto de una incapacidad permanente total per resolución del INSS de 30 de noviembre de 2004, con derecho al percibo de una prestación calculada conforme a una base reguladora de 2586,87 C, lo que supone un capital coste de 236.439,34 € asumido por la Mutua MUTUALIA. El actor estuvo en situacion de IT desde la fecha del accidente hasta el 28 de noviembre de 2004, percibiendo por prestación de IT durante dicho periodo la cantidad de 20.310,92 €. El actor percibi6 de AXA SEGUROS E INVERSIONES, en concepto de póliza de convenio, la cantidad de 22.000 E. Por sentencia de este Juzgado dictada el día 3 de marzo de 2008 en los autos 21/2006 se declara al actor afecto de una IPA derivada de enfermedad común con el derecho al percibo de una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora correspondiendo el abono del 55% a la Mutua Gallega y el 45% restante al INSS. Esta sentencia no es firme. QUINTO.-Con motivo del accidente se sigui6 el juicio de faltas n° 26/06 del Juzgado de Instancia e Instrucción de Ordes, en donde en fecha 2 de junio de 2007 se dicta sentencia absolutoria. Dicho proceso se inicio en virtud de denuncia presentada el día 14 de julio de 2004, siendo las partes litigantes las mismas que en el presente procedimiento. SEXTO.-Las empresas NORTUNEL S.A y JOSE LUIS BARREIRO VAZQUEZ tenían concertadas sendas pólizas de responsabilidad civil con la entidad ASEFA. El limite asegurado por victima en la de NORTUNEL es de 150.253 E y en la de JOSE LUIS BARREIRO VAZQUEZ, la de 90.000 E. SEPTIMO.-El día 16 de junio de 2008 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado que obra en el acta.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que ESTIMO EN PARTEla demanda formulada por D. Cristobal contra NORTUNEL S.A., JOSE LUIS BARREIRO VAZQUEZ (EXCAVACIONES BARREIRO) y ASEFA,por lo que condeno solidariamente a todas las codemandadas al abono, a favor del actor, de la cantidad de 15.399,09 E. Dicha cantidad se incrementara para la aseguradora en el interés del art. 20 LCS computado desde el 23 de enero de 2006.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Cristobal formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de septiembre de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de enero de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia - que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Cristobal frente a las empresas Nortunel S.A. y José Luís Barreiro Vázquez (Excavaciones Barreiro) y la aseguradora Asefa, condenó solidariamente a todas las codemandadas a que abonasen al actor la cantidad de 15.399,09 euros con un incremento, para la aseguradora, en el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 23 /1/2006 - en concepto de indemnización por responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, se alzan en suplicación así la parte actora como las codemandadas Nortunel S.A. y Asefa.

SEGUNDO.-Así las cosas, deviene procedente analizar, en primer lugar, el recurso interpuesto por las codemandadas-recurrentes, antes citadas pues, aún cuando ello pudiera suponer la alteración de un orden lógico de cosas, por mas que interesando la revisión del relato histórico es menester configurar definitivamente tal relato fáctico, no puede soslayarse que de prosperar lo solicitado por las citadas recurrentes decaerían las pretensiones de la parte actora que, en esencia, circunscribe su recurso a postular un aumento de la cuantía de la indemnización y, esto sentado, cabe señalar que la empresa Nortunel S.A. en el motivo primero de su recurso, con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), auspicia la revisión del ordinal segundo a cuyo fin ofrece el texto literal siguiente: 'El 17 de Enero de 2004 Cristobal sufrió un accidente laboral cuando prestaba servicios como capataz para la empresa Nortunel S.A. Cuando se hallaba ejerciendo labores de supervisión de las operaciones reexcavación para la colocación de cerchas en el interior del túnel nº 1, se acercó por el lateral izquierdo de una máquina retroexcavadora manejada por Jesús . Al realizar la máquina un movimiento rectificado hacia delante, el pie derecho de Cristobal quedó atrapado bajo la máquina', basando su pretensión de revisión en la documental - sin cita de los folios en que se plasma - constituida por 'la sentencia de fecha 2/6/2007 del Juzgado de Instrucción de Ordes en el juicio de faltas nº 26/2006; informe de la Inspección de Trabajo reproducido en la sentencia; informe de la Consellería de Relaciones Laborales del 2004 que se reproduce en dicha sentencia e informe pericial aportado por la demandante así como la declaración del citado testigo', siendo así que como reiteradamente viene proclamando este Tribunal, haciéndose eco de la Jurisprudencia, de ociosa cita, al respecto, cualquier alteración en el relato fáctico constatado como acreditado por el Juzgador 'a quo' ha de basarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que, obrante en autos, patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas el error de aquel Juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas, que le viene otorgada por el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) no puede verse afectada ni desvirtuada por distintas valoraciones o conclusiones diversas de la parte interesada, a la que no corresponde la facultad de sustituir por su interesado y subjetivo criterio, el objetivo e imparcial parecer del Juzgador, a lo que cabe añadir que, como se desprende de inveterada doctrina, 'la sentencia recaída en un pleito anterior expresa el resultado de valoración de la prueba que tuvo lugar en otro proceso, que no puede alterar la realizada en éste ni vincular a la Sala' - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo de 10/11/1987 ; 1/2/1988 y 5/7/1990 - pues la sentencia dictada en otros autos, agota su eficacia y trascendencia en el litigio en que, con base en las pruebas practicadas en el mismo, el juzgador llega a la convicción de su realidad, sin que la misma vincule a dicho juzgador ni a otro distinto en proceso diferente en que, conforme a la independencia que al Poder Judicial caracteriza - artículos 12 , 13 y 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - y la Constitución Española le otorga -en su art. 117.1 - forma su propia, igual o distinta, conclusión fáctica, de manera que los hechos declarados probados en un proceso, no extienden su eficacia fuera del mismo para el que son únicamente válidos, pues los medios aportados en proceso anterior, pueden reflejar una realidad no acreditada en la contienda posterior, o se pueden haber aportado pruebas distintas, ni aun en el supuesto de que se trate de procesos entre las mismas partes contendientes - sentencias del Tribunal Supremo de 16/2/1966 y 2/1/1976 - sin que pueda soslayarse que, en cuanto al informe de la Inspección de Trabajo, la consideración del mismo como prueba hábil a efectos de revisión no es cuestión pacífica, antes bien, reiterada Jurisprudencia, cuya cita deviene ociosa, asevera que los informes de la Inspección de Trabajo no son documentos hábiles a los efectos de revisar los hechos probados ni las manifestaciones en el acto del juicio de la persona que los confecciona es prueba pericial sino testifical, pues el inspector se limita a recoger en su informe determinados hechos que le constan, bien por percepción directa, bien por manifestaciones de terceras personas o a la vista de documentos que le son presentados, por lo que la valoración de dicha prueba corresponde en exclusiva al Juez de instancia en virtud de las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , mientras que la propia inidoneidad para la revisión es predicable del informe de la Consellería de Relaciones Laborales y del informe pericial de parte así como de testifical a que, asimismo, se remite la recurrente, de manera que cabe señalar que en el presente supuesto, la codemandada recurrente, en el motivo primero de su recurso, más que la aportación de prueba hábil de la que de manera inequívoca e inconcusa se derivase la concurrencia de error del Juzgador de instancia en la valoración e interpretación de los elementos de prueba obrantes en autos, lleva a cabo una labor de crítica de la apreciación efectuada en la instancia en base a los elementos antedichos, desplegando una suerte de consideraciones conclusivo valorativas que no tienen acomodo en el ámbito de la revisión fáctica en el recurso extraordinario de suplicación y no constituyen prueba hábil a los efectos de la pretendida revisión sin que, en consecuencia, haya de tener éxito la modificación del ordinal segundo del relato histórico de la sentencia de instancia interesada por la mercantil Nortunel S.A.

TERCERO.-Por su parte la aseguradora Asefa, con amparo procesal correcto, propone en el motivo primero del recurso, en primer lugar, la modificación del ordinal segundo, para que se suprima el párrafo consistente en: 'El actor no disponía de señales luminosas o acústicas para comunicarse con el conductor de la retroexcavadora', arguyendo que 'la única prueba existente sobre esa supuesta inexistencia de instrumentos de comunicación se basa exclusivamente en el informe pericial aportado en el juicio a instancias del demandante y por tanto perito de parte,...' así como que 'contrariamente obran en autos los informes realizados en el 2004 por la Consellería de Relaciones Laborales y la Inspección de Trabajo y en ninguno se constata deficiencia alguna en cuanto a la existencia de medios de comunicación en la obra', sin que tales asertos y disquisiciones constituyan sustrato hábil y eficaz para el éxito de la revisión, por supresión, que pretende, siendo doctrina consolidada la relativa a que en el proceso laboral existe una única instancia y ello comporta que el único Juez competente para valorar la prueba en su plenitud sea el que celebró el juicio, lo que unido al carácter extraordinario del recurso de suplicación impide que el Tribunal «ad quem» parta de otros hechos diferentes de los declarados probados por el Juez «a quo», teniendo sólo atribuida la posibilidad de revisar la valoración fáctica, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas ex apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) y ello siempre que se evidencie la concurrencia de error del Juzgador en la valoración de la prueba practicada, lo que no es del caso, a lo que cabe añadir que como se desprende de diversas resoluciones del Tribunal Supremo, entre otras, las de 21/11/1989 y 27/3/1990, 'los hechos probados no pueden combatirse por el cómodo procedimiento de decir que no existen pruebas que los confirmen', añadiendo otras resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia, que 'la formulación así planteada, exigiría al Tribunal ad quem el análisis de toda la prueba practicada y tal examen global no tiene cabida en el recurso de suplicación dado su carácter extraordinario' y que la alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina obstrucción negativa, carece de eficacia para la revisión en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción. Debe, pues, fracasar la solicitud de revisión atinente al ordinal segundo de la sentencia.

Y la propia suerte desestimatoria ha de acompañar a la pretensión, a que se contrae el motivo segundo del recurso interpuesto por la propia aseguradora codemandada, Asefa, en el que interesa que se incluya en el tan citado ordinal segundo, el párrafo siguiente: 'el demandante, en su condición de encargado de la obra, fue instruido debidamente de la obligación de señalizar las zonas de tránsito y la prohibición de situarse en el radio de acción de las máquinas. Asimismo se hallaba autorizado par el manejo de retroexcavadoras', invocando, en pro de sus intereses, la documental de los folio 105 y 107 de autos y, por mas que, en esencia, el ordinal controvertido ya deja patente que el actor y el conductor de la excavadora habían recibido información y formación preventivas, los elementos de prueba que invoca la parte recurrente no devienen sustento asaz para poner de relieve la existencia de error del Juzgador de instancia en la hermenéutica y alcance de la prueba practicada habiendo hecho uso de las facultades que le son propia y con arreglo a la sana crítica, sin que sea dado a la parte sustituir, por su propio e interesado parecer, el objetivo criterio del Juzgador de instancia, lo que determina que haya de permanecer inalterado en su prístina redacción el ordinal segundo del relato histórico de la sentencia combatida en el recurso.

CUARTO.-Definitivamente configurado el sustrato fáctico, debiendo permanecer inalterado el relato histórico de la sentencia, cumple sustanciar, en primer lugar, lo concerniente a la censura jurídica que denunciaron las partes demandadas recurrentes y, así las cosas, principiando por el recurso de la empresa Nortunel S.A., cabe señalar que, con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia en el motivo segundo la infracción del artículo 1101 del Código Civil y la jurisprudencia consignada en las sentencias de los Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Cataluña y Extremadura a que se refirió, así como la sentencia del Tribunal Constitucional de 2/7/2001 , mientras que, en el motivo tercero, denuncia la infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española y de la jurisprudencia consignada en las sentencias del Tribunal Constitucional que citó, y en el cuarto, la infracción del artículo 1195 del Código Civil , siendo así que, por mas que las sentencias de los Tribunal Superior de Justicia de no constituyen jurisprudencia que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , solo lo es 'la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho', no puede soslayarse que, como hemos señalado en anteriores ocasiones, en el derecho del trabajo, el empleador contrae la deuda de proporcionar a sus empleados la seguridad a que se contraen los artículos 4.2, d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como los artículos 14 y 42 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , así como que el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22/6/1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores, siendo, asimismo, de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto, ex artículo 5, es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo', siendo de señalar, en el caso de autos, que además de lo reseñado en el inalterado ordinal segundo del relato histórico, que damos aquí por reproducido, la Juzgadora de instancia resalta en el fundamento jurídico, como incumplimientos del deber general del artículo 19 del Estatuto de los Trabajadores , que 'no existía un zona delimitada de trabajo que garantizase la ausencia de trabajadores en el radio de acción de la retroexcavadora...' y ' no disponer el actor (de) equipos de señalización básica para desarrollar el trabajo en el túnel que le hiciera visible y le permitiera comunicarle con el conductor de la retroexcavadora...', constituyendo, tales circunstancias, base asaz para considerar, en línea con lo resuelto en la instancia, que concurre incumplimiento empresarial en la génesis y producción del accidente en el que se lesionó el trabajador demandante, pues la ausencia de las medidas preventivas antes mencionadas, así lo determinan - al efecto, conviene dejar patente, que en el ordinal segundo del relato fáctico de la sentencia de instancia se señala entre otras consideraciones que 'tras el accidente la Inspección de Trabajo requirió a Nortunel S.A. la adopción de medidas que garantizasen la ausencia de trabajadores en el radio de acción de la retroexcavadora' - sin que a ello sea óbice la cuota de responsabilidad que, en la sentencia 'a quo', se le imputa al propio trabajador que luego analizaremos al sustanciar el recurso de éste y sin que tampoco sea obstáculo a tal consideración el hecho de que no se hubiese impuesto sanción alguna por parte de la Inspección de Trabajo ni tampoco el hecho de que hubiese recaído una sentencia absolutoria en el ámbito penal pues, por mas que en dicho ámbito el denunciado era el conductor de la retroexcavadora cuya responsabilidad en el siniestro fue la allí sustanciada, no vincula en este ámbito laboral a la Juzgadora de instancia que, en uso de las facultades que le son propias valoró, con arreglo a la sana crítica, la prueba practicada y sentó las conclusiones que no ha logrado desvirtuar la mercantil recurrente, sin que tampoco haya de tener éxito la pretensión contenida en el motivo cuarto pues la sentencia 'a quo' ha aplicado correctamente la compensación en lo relativo a la cantidad percibida en concepto de seguro de convenio sobre el total de la indemnización que le correspondería al trabajador demandante. En definitiva, no ha de tener acogida el recurso articulado por la mercantil Nortunel S.A. frente a la resolución de instancia.

QUINTO.-En relación con la censura jurídica a que se contrae el recurso articulado por la aseguradora Asefa, cabe señalar que, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia en el motivo segundo la infracción del artículo 1101 del Código Civil y en el tercero la vulneración del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , así como la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 17/12/2010 y, así las cosas, hemos de remitirnos, para evitar inútiles repeticiones, a lo establecido 'ut supra' en orden a la responsabilidad de la empresa en la producción de los daños sufridos por el trabajador habida cuenta de la ausencia de una zona delimitada de trabajo en el túnel que impidiese que los trabajadores se encontrasen en el radio de acción de la máquina retroexcavadora así como la de equipos de señalización para el desarrollo de los trabajos en el lugar, lo que determina la existencia de vulneración de la deuda de seguridad que compete a la empresa sin perjuicio de la cuota parte de responsabilidad que haya de atribuirse al trabajador y las consecuencias que de ello se deriven en el ámbito indemnizatorio, mientras que, por lo que hace a la denuncia de infracción del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , no sin dejar patente que, como revela un análisis complementario de las actuaciones, en el acto del juicio celebrado en instancia no hizo mención a las cuestiones que ahora en el recurso pone de manifiesto atinentes al alcance de la condena al pago de interés moratorio, cabe tener en cuenta que reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de ociosa cita, pone de relieve que lo que el legislador ha querido es incentivar mediante este recargo prestacional el pronto cumplimiento por las compañías aseguradoras - y no por otras entidades o empresas - de las obligaciones derivadas de los contratos de seguro, habiendo sentado el criterio de que la aplicación de dicho precepto exige un examen de la conducta de la aseguradora, o, lo que es lo mismo, estar a las circunstancias de cada caso, de forma que habrá que estimar justificado el retraso como regla general cuando concurre una controversia que ha de resolver si efectivamente por parte de la aseguradora ha existido o no responsabilidad para su cobertura, de manera que, en el presente procedimiento, deviene procedente la aplicación de dicho artículo que la Juzgadora de instancia lleva a cabo en el sentido de imponer el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha en que la aseguradora tuvo conocimiento del hecho el rechazo de la pretensión relativa al abono de intereses, es decir, el 23/1/2006 como señala la resolución 'a quo'.

SEXTO.- Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la parte actora, es de reseñar que, con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , formula tres motivos de recurso en los que denuncia, respectivamente, la infracción del artículo 1103 del Código Civil ; la infracción de los artículos 1101 , 1103 y 1106 del Código Civil y, subsidiariamente, del artículo 1902 y 1903 del Código Civil en relación con el artículo 19 del Estatuto de los Trabajadores y, por último, la infracción del artículo 20. 6 de la Ley de Contrato de Seguro , siendo así que, inalterados los ordinales que constituyen el relato histórico de la resolución combatida, en consonancia con lo argumentado por la Juzgadora de instancia a tenor de la valoración e interpretación efectuada por la misma en uso de las facultades que le son propias, no cabe acoger las pretensiones y alegatos vertidos en el motivo primero del recurso tendentes a que no se modere la responsabilidad empresarial pues, en línea con lo resuelto en la instancia, consideramos que dada la categoría profesional y actividad del trabajador accidentado, a la sazón maquinista oficial 1ª realizando funciones de capataz en el interior del túnel en que se produjo el percance, habiendo recibido información y formación preventivas, aun cuando no le sea imputable de forma exclusiva la génesis del accidente, sí ha de tenerse en cuenta su actuación al pasar por delante de la retroexcavadora en el momento en que la máquina avanzaba al realizar un movimiento de rectificado hacia delante atrapándole el pie derecho en un 'exceso de confianza', como lo define la resolución 'a quo', que ha de valorarse para determinar su cuota de responsabilidad en la producción del accidente, lo que, sin perjuicio de la responsabilidad empresarial a que nos referiremos, determina que sea procedente la fijación de un porcentaje moderador que, en el caso del trabajador se fija en el 60 %, que es el señalado en la resolución de instancia y no en el 20 % interesado de parte, al no haber logrado el trabajador recurrente desvirtuar las consideraciones y criterios contenidos en la misma.

En lo atinente a la infracción normativa contenida en el motivo segundo del recurso del trabajador, antes citada, cabe establecer que, pretendiendo que se añada una indemnización por daño moral en cuantía de 7.6421,32 euros, por 'la incertidumbre de la total curación, las molestias físicas derivadas de la lesión, etc..', no ha de tener acogida tal solicitud y ello por cuanto, como tiene establecido con reiteración la Jurisprudencia, en la determinación de los daños resarcibles es precisa una ponderación de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, cuya apreciación corresponde al juzgador de instancia al cual están atribuidas las facultades para determinar en el importe de los daños reclamados, valorando el conjunto de la prueba practicada, por lo que su discrecionalidad no debe ser susceptible de impugnación, salvo que se manifieste una evidente desproporción entre el daño realmente inferido y la retribución satisfactoria establecida, así como que la determinación del resarcimiento de daños ha de hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia económica, las sumas ya percibidas (conceptos de pensión, recargo, mejoras voluntarias pactadas) y criterios que pueden servir de referencia, de manera que, en el caso de autos, ha de rechazarse la pretensión de la parte actora relativa al incremento del quantum indemnizatorio, pues la Juzgadora 'a quo' ya valoró, atendiendo a los valores dimanantes del baremo publicado en al año 2010 aun cuando éste no sea vinculante, las circunstancias concurrentes para determinar el referido importe, así la entidad de las lesiones, el lucro cesante, el perjuicio económico sobre secuelas, el alcance de la incapacidad permanente total en relación con el accidente de trabajo y no las limitaciones provocadas por su patología común y la actividad laboral realizada, lo que le ha llevado a establecer una indemnización que, a juicio de la Sala, no es susceptible de ser tildada de desproporcionada ni arbitraria, respecto del daño producido y, en consecuencia, ha de mantenerse inalterada en su cuantía, pues olvida el recurrente la doctrina sentada en las dos sentencias de 17/7/2007 que la Juzgadora de instancia cita y aplica con corrección trayendo a colación la compensación con el capital coste así de la prestación de incapacidad temporal para señalar que la misma no ha compensado en absoluto la pérdida salarial por lo que no procede descuento alguno, así como en relación con el capital coste de la prestación de incapacidad permanente total, afirmando que no se puede compensar con la indemnización por días de sanidad ni por secuelas, sino con respecto a los factores de corrección de la tabla IV del baremo con los matices señalados en el propio fundamento jurídico cuarto de la citada sentencia 'a quo', siendo así que, dentro de tales parámetros la cuantificación realizada en la sentencia de instancia nos parece ajustada a la buena prudencia judicial y, por ende, ha de ser ratificada en este momento procesal.

Por último, en lo que concierne a la infracción del artículo 20.6 de la Ley de Contrato de Seguro , propone que el inicio par el computo de intereses sea la fecha del siniestro, 17/1/2004, y la de reclamación efectuada por la denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Ordes, el 14/7/2004, sin que haya de tener éxito tal pretensión pues, en línea con lo resuelto en la instancia, los intereses a cargo de la aseguradora habrán de computarse desde el día 23/1/2006 en que se le comunicó el siniestro.

SÉPTIMO.-En consonancia con lo hasta ahora expuesto, deviene procedente la desestimación de los recursos entablados, respectivamente, por el trabajador demandante y las codemandadas Nortunel S.A. y Asefa.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando los recursos articulados, respectivamente, por Cristobal , la mercantil Nortunel S.A. y la aseguradora Asefa contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, de fecha 20 de Enero de 2011 , en autos nº 619/2009 sobre reclamación de indemnización por daños y perjuicios, confirmamos la sentencia de instancia e imponemos a la empresa y a la aseguradora recurrentes el importe de las costas del recurso incluyendo los honorarios del Letrado del impugnante, abonando cada una de aquellas la cuantía de 300 Euros. Ha de darse a los depósitos y consignaciones, si hubiera, el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.