Sentencia Social Nº 754/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 821/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2014 0003391
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000821 /2015
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000680 /2014
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña Araceli
ABOGADO/A: MARIA MERCEDES FERNANDEZ PEREIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS , GALARIA
EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS SANITARIOS SA , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , MARIA DEL
CARMEN GUILLERMO LOPEZ , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO
PROCURADOR: , , MILAGROS DOMINGUEZ RODRIGUEZ ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a doce de Febrero de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000821/2015, formalizado por LA LETRADA DOÑA MERCEDES
FERNANDEZ PEREIRA, en nombre y representación de DOÑA Araceli , contra la sentencia número
693/2014, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000680/2014, seguidos a instancia de DOÑA Araceli frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL representado por el LETRADO DON JUAN CARLOS RODRIGUEZ VAZQUEZ,
SERGAS representado por el LETRADO DON JULIO MARTIN RUIZ, GALARIA EMPRESA PUBLICA
DE SERVIZOS SANITARIOS SA representada por LA LETRADA DOÑA CARMEN GUILLERMO LOPEZ,
y FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61
representada por LA LETRADA DOÑA ARACELI MARTINEZ ARAUJO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Araceli presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, GALARIA EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS SANITARIOS SA, y FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 693/2014, de fecha catorce de Noviembre de dos mil catorce .

SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La demandante Dª. Araceli , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 y afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , vino prestando servicios para la empresa Galana Empresa Pública de Servicios Sanitarios, S.L. como personal de servicios generales en oncología radioterápica (puesto cuyas funciones se componen de tareas administrativas y de celadora) hasta que en junio de este año fue seleccionada como técnico de radioterapia. Segundo.- Como personal de servicios generales en oncología radiológica, la demandante tenía tareas administrativas de atención a enfermos que recibían quimio y radioterapia, atender el teléfono, elaboración de expedientes, petición y traslado de historias clínicas, etc., trasladar a dichos pacientes, bien en camas bien en sillas de ruedas, a las salas donde eran radiados o recibían la quimio así como a quirófanos y recoger bolsas con las sábanas que se colocaban en las camillas de los pacientes para recibir radioterapia o mover a los pacientes con dificultades de movimiento.

Tercero.- El día 12 de febrero de este año la actora comunicó a la empresa su situación de embarazo y el 18 de marzo solicitó adaptación de su puesto de trabajo y, previo informe de la Sociedad de Prevención de Fremap que la declaró apta con limitaciones (no levantar pesos superiores a 15 kilos hasta la semana 18, 10 kilos entre la 18 y la 26 y 5 a partir de la 26 así como no entrar en la sala de braquiterapia), la empresa decidió el 26 de marzo cambiarle el horario de trabajo para prestar servicios de 10 a 17:30 horas en que existía otra persona con su misma categoría profesional que podía realizar las tareas que a ella le estaban vedadas y que se han dejado expuestas. Cuarto.- La demandante solicitó a la mutua Fremap, aseguradora de la contingencia, la prestación de incapacidad temporal por riesgo durante el embarazo que, previos certificado de empresa sobre funciones de la actora e informe médico, le fue denegada mediante resolución de fecha 7 de mayo por entender que no se hallaba en las situaciones protegidas que daban derecho a dicha prestación y, presentada reclamación previa el día 10 de junio, le fue desestimada mediante resolución de fecha 24 de junio. Dicha prestación, de reconocerse, comprendería del 2 de mayo al 1 de julio de este año. Quinto.- En la evaluación de riesgos laborales del puesto de personal de servicios generales en oncología radioterápica se hacían constar como riesgos relevantes para la salud la manipulación de cargas, alteraciones músculo esqueléticas y fatiga visual por el uso del ordenador. En la -Guía sobre criterios de protección radiológica operacional para trabajadores expuestos en instalaciones radiactivas en el sector sanitario- elaborada por la Sociedad Española de Protección Radiológica no se contempla el uso de dosímetros para Los celadores de quirófanos ni de radioterapia, no obstante lo cual la actora lo solicitó, le fue asignado y la dosis de radiación recogida en las mediciones efectuadas del 10 de abril al 14 de agosto de 2014 fueron de 0'0 mSv.

TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Araceli contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Servizo Galego de Saúde, la mutua Fremap y la empresa Galaria Empresa Pública de Servicios Sanitarios, S.L., debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.

CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Araceli formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes GALARIA, EMPRESA PÚBLICA DE SERVICIOS SANITARIOS y FREMAP, Mutua de la SS nº 61.

QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO U NO DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DIECISEIS DE FEBRERO DE DOS MIL QUINCE.

SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIEZ DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISEIS para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda de la actora, ésta interpone recurso de suplicación, y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la revisión del hecho probado quinto a fin de sustituir su primer párrafo por lo siguiente: ' En la evacuación de riesgos laborales del puesto de auxiliar sanitario y servicios generales en el punto 11, Trabajadores especialmente sensibles, (folio 154/156) se señalan que existen agentes, procedimientos y condiciones de trabajado que pueden influir negativamente en la trabajadora embarazada, o en lactancia; los riesgos serían: sobreesfuerzos por manipulación manual de cargas, sobreesfuerzos por exposición a posturas inadecuadas o forzadas, estrés sociolaboral, asfixia e incendios,(productos químicos utilizados, contactos eléctricos, fatiga mental y posible exposición a agentes biológicos de los grupos 2 y 3, según RD 664/97, por diferentes vías, (sin intención deliberada de manipularlos).' 'También existe riesgo de contaminación radiológica por exposiciones a radiaciones ionizantes.' No se admite, porque no se trata de revisión fáctica sino valorativa de os documentos que cita, y que no acredita el error del juzgador, que ha de derivar, concreto evidente y cierto y del propio documento que se cita, dado que se trata de una genérica evaluación de riesgos, pero que en todo caso no afecta o desvirtúa lo ya señalado por el juez de instancia, que además ya lo ha valorado expresamente.

SEGUNDO .- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción de la Directiva 92/85 CEE relativa a la aplicación de medidas para prevenir la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada , que haya dado a luz o en periodo de lactancia. Artículo 26 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales . - Artículo 135 de la Ley 3/2007 de 22 de marzo sobre igualdad. -Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. - Artículo 24 de la Constitución Española de 1978 .

Sobre la materia ha resuelto la Sala en su sentencia de 30-9-2009, (Rec.2492/06 ) lo siguiente: 'En concordancia con la Directiva 92/1985/CEE y el Convenio OIT nº 111 , la Ley 39/99 dio nueva redacción al art. 134 de la Ley General de la Seguridad Social . Éste establece, respecto de la prestación de riesgo durante el embarazo, que 'se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el art. 26, apartado 3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de prevención de riesgos laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.' El art. 135 añade que esta prestación económica se concede 'a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica de la Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común, sin más particularidades que las previstas en los siguientes apartados'. En ellos se establece que el pago 'corresponderá a la Entidad Gestora, nacerá el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo y finalizará el día anterior a aquél en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad'. Por otra parte, 'la prestación económica consistirá en subsidio equivalente al 75% de la base reguladora correspondiente', que será la establecida para la prestación de la Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes.

Hemos de recordar que, a tenor del art. 6 del Directiva 92/1985/CEE , la trabajadora embaraza no puede verse obligada a en ningún caso, a realizar actividades que de acuerdo con la evaluación supongan el riesgo de una exposición a los agentes y condiciones de trabajo enumerados en la misma, que ponga en peligro la seguridad o la salud.

La situación tutelada es la de que exista un riesgo, no una efectiva patología ya diagnosticada. Se protege la situación resultante del riesgo y de la imposibilidad de ocupar a la trabajadora en puesto que la aleje del mismo. El artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que: 1. La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente, a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada.

Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.

SEGUNDO. - Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifique el médico que en el régimen de la Seguridad Social aplicable asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos. El cambio de puesto de trabajo o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas o criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. En el supuesto en que aun aplicando estas reglas no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones y su puesto de origen.

TERCERO .- Si dicho cambio de puesto de trabajo no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1 del Estatuto de los Trabajadores , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto de anterior o a otro puesto compatible con su estado. ' La sentencia de instancia declarar probado que la actora desempeña el puesto de personal de servicios generales en oncología radioterápica, (puesto cuyas funciones son de tareas administrativas y de celadora) hasta que en junio fue seleccionada como técnico de radioterapia. Como personal de servicios generales en oncología radiológica, la demandante tenía tareas administrativas de atención a enfermos que recibían quimio y radioterapia, atender el teléfono, elaboración de expedientes, petición y traslado de historias clínicas, etc., trasladar a dichos pacientes, bien en camas bien en sillas de ruedas, a las salas donde eran radiados o recibían la quimio así como a quirófanos y recoger bolsas con las sábanas que se colocaban en las camillas de los pacientes para recibir radioterapia o mover a los pacientes con dificultades de movimiento. El día 12 de febrero de este año la actora comunicó a la empresa su situación de embarazo y el 18 de marzo solicitó adaptación de su puesto de trabajo y previo informe de la Sociedad de Prevención de Fremap que la declaró apta con limitaciones (no levantar pesos superiores a 15 kilos hasta la semana 18, 10 kilos entre la 3 8 y la 26 y 5 a partir de la 26 así como no entrar en la sala de braquiterapia), la empresa decidió el 26 de marzo cambiarle el horario de trabajo para prestar servicios de 10 a 17:30 horas en que existía otra persona con su misma categoría profesional que podía realizar las tareas que a ella le estaban vedadas y que se han dejado expuestas. En la evaluación de riesgos laborales del puesto de personal de servicios generales en oncología radioterápica se hacían constar como riesgos relevantes para la saludla manipulación de cargas, alteraciones músculo esqueléticas y fatiga visual por el uso del ordenador.En la 'Guía sobre criterios de protección radiológica operacional para trabajadores expuestos en instalaciones radiactivas en el sector sanitario' elaborada por la Sociedad Española de Protección Radiológica no se contempla el uso de dosímetros para los celadores de quirófanos ni de radioterapia, no obstante lo cual la actora lo solicitó, le fue asignado y la dosis de radiación recogida en las mediciones efectuadas del 10 de abril al 14 de agosto de 2014 fueron de O'O mSv.

En virtud de tales hechos probados, se ha de concluir que es correcta la decisión judicial de denegar la prestación solicitada, dada la compatibilidad de puesto y funciones asignadas a la actora. Y ello porque aun admitiendo que lo que se valora no es la patología, sino el riesgo, en relación con las radiaciones, al margen de las conclusiones interesadas que lógicamente contiene el recurso, no se puede mantener que exista riesgo de radiación cuando la actora portó un dosímetro durante cuatro meses, realizando todas las funciones que se definen como de riesgo, con un resultado de 0#0 mSv, lo que ni llega a la dosis de radiación aceptada para supuestos como el de la actora establecida en el artículo 10.1 del Real Decreto 783/2001, de 6 de julio , que aprueba el Reglamento sobre protección sanitaria contra radiaciones ionizantes, referido a mujeres embarazadas, que lo acepta siempre y cuando la dosis no exceda de 1 mSv. Si es 0 no existe riesgo alguno, salvo la remota posibilidad de fallos pero que en todo caso ya no afectaría a la trabajadora, sino a todo el colectivo.

El resto de situaciones comprometidas ha sido solucionadas por la empresa de forma que la actora no realiza actividad alguna que pueda comprometer el embarazo, por lo que el recuso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada en su totalidad.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Araceli , contra la sentencia del juzgado de lo social número uno de Vigo, en juicio instado por la recurrente contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, SERVICIO GALLEGO DE SALUD, y la empresa GALARIA EMPRESA PUBLICA DE SERVCIOS SANITARIOS S.L., la Sala la confirma plenamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.