Sentencia SOCIAL Nº 754/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 472/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº 472/2017 (A) Sentencia nº 754/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
DOÑA MARÍA ELENA DIAZ ALONSO.
DOÑA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 754/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural,
contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, en sus autos núm.211/2015, ha sido Ponente la
Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Fátima contra Tecnología y Servicios Agrarios, S.A., y la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintidós de julio de 2016 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Doña Fátima (en adelante la actora) con DNI NUM000 , suscribió con fecha 27 de mayo de 2002 un contrato temporal de obra o servicio determinado, a tiempo completo (40 horas semanales, de lunes a sábado) con la empresa DIRECCION000 , luego absorbida por TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (en adelante DIRECCION001 ) para prestar servicios como licenciada en veterinaria con la categoría, nivel o grupo de licenciado en veterinaria. El objeto del contrato era el proyecto de realización de investigaciones sanitarias y trabajos de campo del programa de sanidad animal 2002 (en el contrato figura en lengua gallega) en el centro de trabajo de la empresa sito en Orense.

Este contrato fue objeto de sucesivas prórrogas que se sucedieron sin solución de continuidad hasta el 28 de febrero de 2006 -salvo un periodo de prestación por desempleo del 3 al 30 de agosto de 2003- El día 2 de marzo de 2006 la trabajadora y la empresa firmaron un nuevo contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado, a tiempo completo (40 horas semanales, de lunes a domingo) con la empresa DIRECCION000 , luego absorbida por TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (en adelante DIRECCION001 ) para prestar servicios como licenciada en veterinaria con la categoría, nivel o grupo de licenciado en veterinaria. El objeto del contrato era 'asistencia técnica para llevar a cabo el programa de control, lucha y erradicación de la enfermedad de brucelosis en la Comunidad Valenciana según encargo de la C.A.P.A. de la Generalitat Valenciana, anualidad 2006' en el centro de trabajo de la empresa sito en Valencia.

Dicho contrato fue convertido en indefinido por acuerdo de las partes el 1 de diciembre de 2006.

(contratos, vida laboral y conversión en indefinido al bloque documental nº 1 del ramo de la actora, por reproducidos)

SEGUNDO.- El salario diario asciende a 77,71 € por todos los conceptos (hecho admitido)

TERCERO.- Sobre las funciones de la trabajadora y las demás circunstancias de la relación laboral: lugar de trabajo, medios materiales, supervisión y control del trabajo etc..

La actora estaba prestando sus servicios en DIRECCION002 , Huelva cuando el 28 de julio de 2009 solicitó el traslado al centro de trabajo de la empresa en Sevilla a lo que accedió la empresa con fecha 1 de efectos del 1 de septiembre de 2009.

La trabajadora solicitó a la empresa un excedencia por cuidado de hijo del 2 de noviembre al 1 de diciembre de 2011.

La trabajadora solicitó una reducción de jornada por guarda legal desde el 1 de mayo de 2013 a lo que accedió la empresa quedando reducida su jornada a 7 horas diarias en horario de 8:45 a 15:45 horas.

La trabajadora solicitó a la empresa la reducción de jornada por lactancia de una hora diaria hasta que su hija nacida el NUM001 de 2015 alcanzara los 9 meses de edad a lo que accedió la empresa con efectos del 14 de octubre de 2015 al 24 de marzo de 2016. (documental 3, 4, 5 y 6 del bloque de la empresa) La trabajadora ha prestado siempre sus servicios en distintas dependencias de la empresa hasta que desde julio de 2013 pasó a prestarlos de manera continuada en dependencias de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía con sede en Sevilla, en la CALLE000 NUM002 , en la Dirección General de la Producción Agrícola y Ganadera, concretamente en el Servicio de Sanidad Animal (testifical y documentales 3 al 6) La actora disponía de una tarjeta de acceso al edificio de la Consejería (documental nº 2 del ramo de la actora) La trabajadora disfrutaba de un día libre en la festividad de San Isidro (hecho no discutido) .

La medios materiales necesarios para el desempeño de sus tareas eran proporcionados por la Consejería (hecho no discutido).

En el puesto de trabajo la trabajadora disponía de acceso a los sistemas informáticos (aplicaciones informáticas y bases de datos) contando con su propio usuario y cuenta de correo electrónico proporcionada por la Consejería (documental bloque 2 y 3).

Todas las tareas y funciones desempeñadas por la actora eran dirigidas, organizadas, supervisadas y controladas de forma directa por personal de la Consejería, concretamente por el Subdirector General de Producción Agrícola y Ganadera, y por los Jefes de Servicio de Sanidad Animal, don Ángel Jesús y por el Jefe de Sección Alfonso , de quienes recibían las órdenes e instrucciones de trabajo (bloque documental del ramo actora nº 6 al 13 y testifical de Arsenio , también veterinario y personal laboral del Servicio de Sanidad Animal) .

La trabajadora debía solicitar las vacaciones, permisos o reducciones de jornada a DIRECCION001 siendo su personal quien los autorizaba (documental nº 3 al 6 y 11 de la empresa y 5 de la trabajadora) siempre con conocimiento y previa coordinación con los Jefes de Servicio para que el servicio no quedara desasistido (testifical de Arsenio ) .

DIRECCION001 ha efectuado reconocimientos médicos a la actora(documental nº 10).

DIRECCION001 proporcionó a la trabajadora un ordenador portátil y una memoria USB para el desempeño de su trabajo en enero de 2012 (documental nº 14 de la empresa).

DIRECCION001 abonaba las nóminas de la trabajadora (hecho no discutido).

La trabajadora hacía llegar a la empresa los partes de presencia (documental nº 9 del ramo de la empresa)

CUARTO.- La trabajadora, junto con otros compañeros, fue trasladada con efectos del día 20 de marzo de 2015 (comunicación a la trabajadora fechada el día 6 de marzo) desde las dependencias de la Delegación a unas oficinas que la empresa tiene en al POLÍGONO000 . (comunicación al f. 71) . No obstante lo cual la actora continuó realizando el mismo trabajo acudiendo a dependencias de la Consejería (testifical de Arsenio )

QUINTO.- DIRECCION001 se constituyó mediante escritura pública de fecha 13-2-90 como una sociedad mercantil anónima y siendo su objeto social, entre otros, todo tipo de trabajos y prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales y de desarrollo rural, elaboración de estudios, planes y proyectos, promoción, desarrollo y comercialización de nuevas tecnologías y la realización de trabajos y asistencias técnicas.

Es una empresa filial de la empresa DIRECCION000 , la cual es una sociedad estatal regulada por la ley 66/97 y RD 371/99, siendo el capital social de titularidad pública.

DIRECCION000 y DIRECCION001 son medios instrumentales de los poderes públicos articulándose sus relaciones a través de encomiendas de gestión.



SEXTO.- Sobre las encomiendas de gestión: 1.- Mediante Orden de fecha 30-12-1º, la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía encargó a DIRECCION001 la ejecución de los trabajos-proyecto 'servicio de seguimiento de los programas nacionales de erradicación y control de enfermedades en los animales y eliminación de cadáveres durante 2012 en Andalucía' todo ello de conformidad con el pliego de prescripciones técnicas de fecha 22-12-11, por reproducidas. El plazo de ejecución era hasta al 31 de diciembre de 2012.

2.- Mediante Orden de fecha 10-01-13, la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía encargó a DIRECCION001 la ejecución de los trabajos-proyecto 'servicio de seguimiento de los programas nacionales de erradicación y control de enfermedades en los animales y eliminación de cadáveres durante 2013 en Andalucía' todo ello de conformidad con el pliego de prescripciones técnicas de fecha 20-12-12, por reproducidas. El plazo de ejecución era hasta al 31 de diciembre de 2013.

3.- Mediante Orden de fecha 23-01-14, la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía encargó a DIRECCION001 la ejecución de los trabajos-proyecto 'servicio de seguimiento y verificación del plan nacional de control de la cadena alimentaria y de la gestión de la condicionalidad...' todo ello de conformidad con el pliego de prescripciones técnicas de fecha 26-12-13, por reproducidas. El plazo de ejecución era hasta al 31 de enero de 2015.

7.- Mediante Orden de fecha 18-12-14, la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía encargó a DIRECCION001 la ejecución de los trabajos-proyecto 'servicio de seguimiento y verificación del plan nacional de control de la cadena alimentaria y de la gestión de la condicionalidad...' todo ello de conformidad con el pliego de prescripciones técnicas de fecha 24-11-14, por reproducidas. El plazo de ejecución era hasta al 31 de enero de 2016.

8.- Mediante Orden de fecha 25-02-16, la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía encargó a DIRECCION001 la ejecución de los trabajos-proyecto 'apoyo técnico en el seguimiento y control de los programas nacionales de erradicación, vigilancia y control de enfermedades animales y de la cadena alimentaria en Andalucía' todo ello de conformidad con el pliego de prescripciones técnicas de fecha 19-01-16, por reproducidas. El plazo de ejecución es hasta al 31 de enero de 2017.

8.- En las órdenes se designaba como responsable de la encomienda al titular del Servicio de Sanidad Animal de la Dirección General de Producción Agrícola y Ganadera, como persona encargada de dirigir las actuaciones a realizar.

9.- En los pliegos se indicaba que la dirección de los trabajos correspondía al Subdirector de la Producción Agrícola y Ganadera o la persona en quien este delegue, siendo este director quien fijará las reuniones necesarias así como la forma, amplitud y puesta en explotación de los trabajos a realizar así como la estructura, contenido y condiciones de entrega de la documentación generada.

10.- Todos presupuestos se calculaban en función de un coste por hora de trabajo del profesional correspondiente y del número de horas que se estimaban necesarias para realizar las distintas tareas más un porcentaje de costes indirectos (asistencias técnicas y servicios tecnológicos) (documental nº 7 del ramo de la empresa y expediente administrativo aportado en formato CD al f. 49) SÉPTIMO.- La trabajadora con fecha 20-02-15 presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC en materia de declaración de derechos por cesión ilegal contra DIRECCION001 S.A. y ese mismo día reclamación previa con el mismo motivo y contenido ante la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA (f. 11 y 12) . La demanda se presentó el día 23-02-15.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Consejería de Agricultura. Pesca y Desarrollo Rural, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró la existencia de una cesión ilegal de la demandante desde la empresa DIRECCION001 S.A. a la Consejería, pretendiendo en su recurso hacer valer que en la fecha de celebración del acto del juicio no subsistía la cesión ilegal, por haber sido la actora trasladada el 20 de marzo de 2.015 a las oficinas que la empresa tiene en el POLÍGONO000 , finalizando la relación laboral con la Junta de Andalucía, alegando una pérdida sobrevenida de la acción, denunciando en su recurso la infracción de los artículos 1.1 , 1.2 y 43 del Estatuto de los Trabajadores .

La Sala no puede apreciar la existencia de la infracción normativa denunciada, ya que la situación de cesión ilegal existía en el momento de presentación de la reclamación previa y de la conciliación previa el día 20 de febrero de 2.015 y en la fecha de interposición de la demanda el día 23 de febrero de 2.015, por lo que el traslado de centro de trabajo carece de efectos en el presente procedimiento.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 7 mayo 2010 . (RJ 20102607): 'el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión'; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1.986 (RJ 1986, 4953)). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'. ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.003 (RJ 2003, 6412) -rcud. 2885/02 -, y otras posteriores, como las de 12 de febrero de 2.008 (RJ 2008, 3026) -rcud. 61/07 - o 14 de septiembre de 2.009 (RJ 2009, 5533) -rcud. 4232/08 - entre otras).

En el presente caso, aplicando esa doctrina hemos de dar un paso más y matizar la anterior doctrina para afirmar que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando se producen los efectos de la litispendencia.

Tal y como tiene establecido la Jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 701), rec. 2117/2005 ) debe tenerse en cuenta el principio perpetuatio jurisdictionis, artículo 411 Ley de Enjuiciamiento Civil , los presupuestos de actuación de los tribunales deben determinarse en el momento de presentación de la demanda siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad tanto respecto de los hechos como de la norma jurídica. Del mismo modo, los efectos de la litispendencia, a los que ha de anudarse la perpetuación de la jurisdicción, se producen, con arreglo al artículo 410 Ley de Enjuiciamiento Civil desde la interposición de la demanda si luego es admitida - sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2006 ( RJ 2006, 3074), 20 de abril de 2007 ( RJ 2007, 2432), 30 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 4973), 21 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4149).

Entonces, si es el momento en que procesalmente se ejercita de forma hábil la pretensión a través de la demanda en el que se produce la litispendencia - artículo 411 Ley de Enjuiciamiento Civil - de ello se desprende que no se ha producido la pérdida sobrevenida de objeto a que se refiere el artículo 22 de la misma norma cuando hay alteraciones posteriores, como ocurrió en el caso presente, puesto que, según se dice en el número 1 de aquél precepto, no cabe 'que se tengan en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas' . Lo que equivale a que, fijados los términos de la litis en el momento de la demanda, ha de analizarse si en ese momento concurren los elementos de hecho que conducirían a la declaración de la existencia de tal cesión ilegal, de la que habrá de desprenderse también la pretensión de fijeza que se postula por los demandantes, en este caso a ser fijos en la empresa cesionaria, como consecuencia de esa situación de cesión ilegal, cuya realidad corresponde analizar desde el momento en que se pide, teniendo en cuenta también que el artículo 43.2 Estatuto de los Trabajadores dice que se entiende que concurre esa cesión ilegal cuando se produzca alguna de las circunstancias previstas en el precepto, de lo que no cabe desprender que esa situación descrita en presente de indicativo, que ha de referirse al momento en que se ejercita la acción, haya de tener una proyección de futuro suficiente como para alcanzar el acto de juicio oral o el momento en que se dicta la sentencia.'.

Esta doctrina ha sido matizada por la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1006/2017 de 14 diciembre (JUR 201817063), retrotrayendo el momento en el que debe estar vigente la cesión ilegal a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación y reclamación previa al declarar que: 'A tenor del artículo 63 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la tramitación de un proceso como el presente exigía el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente (por no hallarse dentro de las excepciones del artículo 64 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social )- y, en el caso de la cesionaria, de la correspondiente reclamación previa, requisitos pre-procesales que se ha cumplido con anterioridad a la demanda-.

Como señaló la sentencia del Tribunal Constitucional nº 119/2007 , la finalidad de la conciliación previa es la evitación del proceso, permitiendo a las partes la solución extrajudicial de su discrepancia.

En el mismo sentido, el artículo 69 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en su redacción aplicable al caso y vigente hasta el 2 de octubre de 2016 (Disp. Final 3ª de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)- dispone la obligatoriedad de la reclamación previa.

3. Tanto su naturaleza obligatoria como la finalidad de la misma permiten afirmar que es en el momento en que la papeleta se presenta cuando la parte actora efectúa la manifestación de voluntad expresa de poner en marcha el ejercicio de su derecho, acción que, de no estar sometida a tal requisito previo de procedibilidad, hubiera quedado expresada directamente mediante la demanda. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, nos hallamos ante un trámite obligatorio; por ello la fecha en que el mismo se lleva a cabo no resulta irrelevante ya que implica el conocimiento de la decisión del trabajador de efectuar la reclamación del derecho que afirma. Añadamos a ello el que la parte actora está delimitando en la conciliación el objeto de su pretensión, con la necesaria congruencia que a la postre deberá tener la postura que mantenga en el proceso.

De ahí que haya que entender que, cuando esta Sala IV del Tribunal Supremo sostenía -reiteradamente- que la situación de cesión debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores , estábamos abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso.

4. ... la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado .'.

Conforme a esta doctrina es indiferente para el resultado de esta litis, que con posterioridad a la presentación de la papeleta de conciliación ante DIRECCION001 S.A. y la reclamación previa a la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural el día 20 de febrero de 2.015, se haya efectuado el traslado de la actora a las dependencias de la empresa con efectos de 20 de marzo de 2.015, sobre todo en un supuesto como el presente en el que se reconoce que este traslado tuvo como finalidad reparar situaciones irregulares por indicación de la Consejería, ante las reiteradas sentencias en su contra y porque con posterioridad la actora ha seguido acudiendo a las dependencias de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural, con lo que se perpetúa parcialmente la situación fraudulenta, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL de la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada el día 22 de Julio de 2.016, en el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de existencia de una cesión ilegal, a instancias de Dª. Fátima contra la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL de la JUNTA DE ANDALUCÍA y la empresa 'TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. ( DIRECCION001 )' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la Junta de Andalucía recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios de la Letrada impugnante del recurso, por ser preceptivos, en cuantía de 600 euros, más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.