Sentencia SOCIAL Nº 754/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 428/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000428/2019
NIG: 3501744420180000496
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000754/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000467/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en DIRECCION000 (Fuerteventura) de DIRECCION000
Recurrente: Ildefonso ; Abogado: LUIS MARIN ESCUDERO
Recurrido: DIRECCION001 .; Abogado: SERGIO QUINTANA PEREZ
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000428/2019, interpuesto por D. Ildefonso , frente a Sentencia
000429/2018 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en DIRECCION000 (Fuerteventura) de DIRECCION000
los Autos Nº 0000467/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña.
MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '?
PRIMERO. El trabajador actor, don Ildefonso -quien no consta que haya ostentado la condición de representante de los trabajadores o de delegado sindical, y el cual agotó el preceptivo trámite de conciliación previa a la demanda rectora de las presentes actuaciones ante el S.E.M.A.C. (folio 7 actuaciones y doc. 4.3 actor)-, ha venido prestando sus servicios laborales profesionales bajo dependencia de la empresa demandada, DIRECCION001 ésta, dedicada a la actividad económica de 'hoteles y alojamientos similares' (doc. 1 actor)-, en el centro de trabajo Hotel DIRECCION002 , con una categoría profesional de ayudante de cocina y una antigüedad de dieciséis de octubre de dos mil diecisiete, y devengaba en contraprestación a sus servicios un salario día bruto de 52,51 € (hechos primero y segundo de la demanda, conformidad expresa de ambas partes).



SEGUNDO. Ambas partes suscribieron en fecha de dieciséis de octubre de dos mil diecisiete un contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción a tiempo completo; de conformidad con la cláusula tercera, la duración se extendería desde el dieciséis de octubre de dos mil diecisiete hasta el quince de abril de dos mil dieciocho, ambos inclusive; en la cláusula adicional especifica relativa a las circunstancias de la producción se indicó que 'La causa que origina el presente contrato es la disposición de información suficiente de la central de reservas y agencias de viajes de que se tendrá una ocupación del 99% del establecimiento, motivado por las contrataciones con el Tour operador Hi Travel, FTI Voyages y World2Meet para la campaña de verano, realizadas por el Hotel y dirigidas al mercado español, francés y alemán respectivamente, desde el 1 de Mayo de 2017 hasta 31 de octubre de 2017 y Cosmos Holidays, Jet2Holidays Monarch, Novaturas y World2Meet, para la campaña de invierno, realizadas por el Hotel y dirigidas al mercado inglés, lituano y ruso principalmente, desde el 1 de Noviembre de 2017 hasta 30 de abril de 2018. Además de la demanda causada por la inestabilidad e inseguridad por actos terroristas que sufren otros destinos turísticos, como Turquía,Túnez, Egipto y Norte de África. De todos ellos según el art. 33 del Convenio Colectivo de Hostelería de Las Palmas, este contrato finalizará en la fecha fijada en el mismo..' (doc.1 demandada firmado por el actor).

La demandada notificó al actor por medio de escrito de fecha de treinta y uno de marzo de dos mil dieciocho - recibido el mismo día- que '..el próximo día 15/04/2018, finaliza el Contrato de Trabajo que tenemos concertado y cuyos datos se especifican al pie. Por tal motivo, a partir de esa fecha quedará rescindida a todos los efectos la relación laboral que mantiene con esta empresa, causando baja en la misma.' (doc. 6 demandada). Consta que la demandada puso a disposición del actor de la cantidad de 285,72 € netos en concepto de indemnización fin de contrato (doc. 5 demandada - recibo de nómina/liquidación firmada).



TERCERO. La empresa demandada recibió en fecha de cinco de abril de dos mil dieciocho un burofax remitido por el actor que contenía un escrito por medio del que aquél les comunicaba '..que de conformidad con el derecho que me asiste en virtud de lo dispuesto en el artículo 37.5 del.Estatuto de los Trabajadores..toda vez que mi contrato se encuentra en fraude de ley, y por lo cual se presume indefinido, SOLICITO con efectos del próximo día 4 de mayo de 2018, y finalización el día 4 de mayo de 2022, una reducción de mi jornada laboral habitual de una hora al día, con la correspondiente disminución proporcional de mi salario, con objeto de poder atender adecuadamente a mi hijo Bienvenido de 3 años de edad. Consecuentemente y conforme me faculta el artículo 37.6 de dicha Ley, la solicitada reducción de jornada se concretará en el siguiente turno: de 14.30 p.m. a 22.00 p.m. Quedando mi jornada habitual de trabajo comprendida entre las 14.30 p.m. a 21.00 p.m. con la nueva concreción horaria.'; la empresa demandada le contestó por medio de escrito recibido por el actor a través del servicio de correos el día trece de abril de dos mil dieciocho que '..Atendiendo a su solicitud de reducción de jornada, a partir del 04 de mayo de 2018.La Dirección.le comunica que no es posible la concesión de la reducción de jornada por el siguiente motivo: A fecha de comienzo de dicha reducción ya no es trabajador de la empresa según indica el documento de comunicación de finalización de contrato entregado el 31/03/2018.' (doc. 8 demandada).

El hijo del actor nació el día NUM000 de dos mil catorce (doc. 7 demandada).



CUARTO. El centro de trabajo donde el actor prestó servicios bajo dependencia de la empresa demandada, Hotel DIRECCION002 , presenta los siguientes datos porcentuales de ocupación de clientes que cabe destacar: .julio16' 101,78 % / .julio17' 99,84 % // .agosto16' 109,12 % / .agosto17' 106,60 % // .septiembre16' 97,49 % / .septiembre17' 95,97 % // .octubre16' 100 % / .octubre17' 101,81 % // .noviembre16' 87,75 % / .noviembre17' 91,04 % // .diciembre16' 70,09 % / .diciembre17' 69,69 % // .enero17' 75,79 % / .enero18' 80,87 % // .febrero 17' 85,23 % / .febrero18' 85,98 % // .marzo17' 88,32 % / .marzo18' 93,48 % // .abril17' 85,65 % / .abril18' (1-15) 93,81 % (docs. 4 y 5 demandada).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por DON Ildefonso contra DIRECCION001 ., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el DESPIDO de fecha efectos de quince de abril de dos mil dieciocho y, en consecuencia, CONDENO a la empresa demandada a que indemnice al actor con la cantidad de quinientos ochenta con setenta euros (580,70 €) netos.

De conformidad con los artículos 23.1 y 23.6 de la Ley 36/2011, de diez de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, póngase la presente resolución en conocimiento del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) a los efectos oportunos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por despido en su pretensión subsidiaria de improcedencia, declara que el contrato de trabajo temporal suscrito entre las partes, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, carece de objeto que lo justifique encubriendo en realidad una contratación de carácter indefinido, por lo que al vencimiento del plazo pactado no concurría causa legal de extinción conforme al art. 49. 1. c) ET . La empresa para caso de reconocimiento de improcedencia del despido, en el acto de juicio optó expresamnete por la indemnización.

El recurso de suplicación que formula la parte actora busca la declaración al haber quedado probado que el trabajador a la fecha del despido había solicitado una reducción de jornada por cuidado de hijo menor conforme al art. 37.5 ET, denegada por la empresa, situación que conforme a la ley supone necesariamente declararlo nulo y no improcedente, por imperativo legal. Para ello postula un recurso encaminado a destruir la presunción de fraude de ley y abuso de derecho que el Magistrado de instancia aprecia, al haber entendido que el trabajador se colocó en la situación protegida, con la única finalidad de obtener un pronunciamiento de nulidad del despido a la finalización de su contrato.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación en el que sostiene el acierto de la fundamentación jurídica llevada a cabo por la sentencia, en orden a mantener su declaración de improcedencia del despido.



SEGUNDO.- El primer motivo formulado por el cauce de la letra c) del art. 193 de la LRJS se ataca la presunción judicial establecida en el fundamento de derecho segundo, en el que sostiene que con la reducción de su jornada, el trabajador intentó blindar su contrato de trabajo temporal, no existiendo nexo lógico suficiente entre los hechos indiciarios y el presumido, en contra de lo que argumenta la sentencia. Para ello, denuncia la infracción del art. 386.1 de la LEC, pues a partir de los indicios acreditados no puede alcanzarse la presunción de fraude que excluye la declaración de nulidad del despido conforme al art. 55.5 b) ET, en relación con el art.

37.5 del mismo texto legal.

En un segundo motivo dedicado también a la censura jurídica se denuncia la indebida aplicación de la institución del abuso del derecho, que impide, en este caso, la aplicación del art. 55.5.b) ET en relación con el art. 37.5 ET, lo que desarrolla a través de tres submotivos: 1º.- No se acreditó circunstancia objetiva del ejercicio irregular del derecho a la reducción de jornada, pues no se discute en la sentencia que el actor no reuniera los requisitos legales para solicitar y ejercitar el derecho del art. 37.5 ET.

2º.- El abuso de derecho no se puede estimar a favor de quien realiza actos antijurídicos.

3º.- La sentencia inaplica el art. 55.5.b) del ET en relación con el art. 37.5 ET del mismo cuerpo legal y quebranta la jurisprudencia sobre dichas normas jurídicas, que no permiten la declaración de improcedencia del despido sino su nulidad en supuestos como el de autos, lo que no puede excluirse invocando abuso de derecho.

En este segundo motivo cita los arts. 7, 3 y 4 y 6.4 del CCv en relación con el art. 11 LRJS referencia sentencias del Tribunal Supremo Sala Primera y Cuarta, que entiende igualmente infringidos, para sostener que no hay abuso de derecho; y en el tercer submotivo denuncia la infracción del art. 55.5.b) ET, insistiendo en que la nulidad del despido debió ser declarada a partir del hecho objetivo que era la solicitud de reducción de jornada.

Esta Sala ha resuelto recurso de suplicación de similar planteamiento al de autos, tanto en los hechos como en la formulación de los motivos del recurso, respecto de trabajador que solicitó igual reducción de jornada por cuidado de hijo menor en un momento inmediatamente anterior al de finalización de su contrato temporal, finalización o extinción declarada despido improcedente y no nulo al apreciar la instancia fraude de ley como en este caso ( STSJª Canarias sede Las Palmas recurso nº 1111/2018) En aquella sentencia se explicaba: '-Al amparo del art. 193. c) de la LRJS se denuncia la aplicación errónea del art. 7 del Ccv en relación con el 11 de la LOPJ con quebrantamiento de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Salas 1ª y 4ª, y se articula a través de varios submotivos: 1º.- No se ha acreditado en autos un ejercicio del derecho a la reducción de jornada objetivamente irregular o anormal. Cita STS de 1.2.06 R 1820/00, y STS 7.10.09 R 2694/2008, esta última señala que: '... La inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo 'ausencia de interés legítimo') o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho , de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) (de entre las más recientes, SSTS -Sala Primera- 18/05/05 ; 28/01/05 ; 25/01/06 ; 24/05/07 y 21/09/07 ). En palabras de la STS 01/02/06 (-rec. 1820/00-), la doctrina del abuso del derecho 'se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos , y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado... una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la Ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ...; exigiendo su apreciación... una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio ) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)...; lo que se traduce en que no cabe apreciar el abuso de derecho en quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales para hacer valer su derecho... ( STS 12/06/05 -rec. 475/99), y cuando la sanción del efecto pernicioso está garantizada por un precepto legal ( SSTS 24/05/03; y 31/05/03). Siendo, en fin, doctrina jurisprudencial -que recuerda y aplica la STS 15/02/00 -rec. 1452/95 - que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, y que no se puede invocar en favor de quien es responsable de una acción antijurídica'.

2º.- El abuso de derecho no se puede estimar en favor de quien realiza actos antijurídicos, en este caso la demandada que formalizó con el actor contrato de trabajo temporal fraudulento, lo que en la propia sentencia ha dado lugar a la aplicación del art. 15.3 ET declarando la relación laboral indefinida ( arts. 6.4. y 7.2 y 3 Ccv en relación con el art. 11 LRJS y sentencias del Tribunal Supremo que cita ).

En un segundo motivo destinado a la censura jurídica se denuncia la inaplicación del art. 55.5.b) del ET en relación con el art. 37.5 del mismo cuerpo legal, con infracción de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2013 (rec 1144/2012).

A la vista de los motivos expuestos, se invierte el orden de resolución de los mismos al resultar más adecuado a la lógica del planteamiento de la recurrente.

El Tribunal Supremo Sala 4ª en sentencia de 25 de enero de 2013, rec. 1144/2012, estimó el recurso interpuesto por la trabajadora despedida mientras estaba disfrutando de una reducción de jornada para atención de su hijo menor, declarando la nulidad del despido, declarando que el art. 55.5.b) ET determinaba la calificación de nulidad de manera automática del despido, sin ser necesaria una situación de discriminación, al tratarse de una causa objetiva de nulidad.

La sentencia acogía la doctrina sentada para el caso de despido de trabajadora embarazada ( SS de 30 de abril y 6 de mayo de 2009 ( Rcud. 2428/08 y 2063/08)), conforme al texto que se reproduce a continuación del fundamento segundo de la sentencia citada en segundo lugar: 'a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ), por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos (el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art. 40.2 CE; o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39 CE).

b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.

c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 (con la redacción que más arriba se ha reproducido) se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo» (en autos, coincidente con el despido, conforme a los hechos declarados probados), por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia (conocimiento empresarial), que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.

e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE (19/Octubre/92) de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios (por razón de embarazo), esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre».

En base a tales consideraciones, señalaba la sentencia que la doctrina ajustada a Derecho era la que consideraba que para poder declarar la nulidad del despido en estos supuestos del art. 55.5.b) ET no era necesario concurriera una discriminación, una vez concedido el permiso solicitado por razones de guarda legal, el despido debía ser calificado como nulo por disposición legal existiera o no discriminación, al imponer el art.

55.5.b) ET la calificación de nulidad de manera automática.

En el caso objeto de recurso el debate no es el mismo. La desestimación de la nulidad del despido del trabajador que se encuentra con la jornada reducida por cuidado de hijo menor, no deriva de que no se haya acreditado una situación de discriminación causada por el disfrute del antedicho permiso, debate objeto de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo y arriba transcrita, sino si esta situación no podía ser objeto del amparo previsto en el art. 55.5.b) ET, al haber sido buscada por el trabajador con el objeto de blindarse ante la inmediata finalización de su contrato de trabajo temporal, en una situación calificable de fraude de ley. Por tanto, no se trata de un supuesto al que se haya inaplicado la doctrina unificada que resulta de la antedicha sentencia, sino de un caso de fraude de ley revisable conforme al primer motivo de censura jurídica formulado por la parte.

Como resulta de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 4 de febrero de 1999 (rec 896/1998) : ' a) el fraude de ley no se presume, y sólo puede apreciarse si aparece debidamente acreditado aunque tal acreditación puede llevarse a cabo por medio de la presunción ; b) las presunciones sólo son admisibles cuando el hecho del que hayan de deducirse esté completamente acreditado y ello es una cuestión de hecho que debe ser declarada por la sentencia de instancia, requiriéndose que entre el hecho demostrado y el que se trata de deducir haya el enlace preciso y directo exigido como indispensable por las reglas de la sana crítica; c) la apreciación de la existencia o no de la presunción como prueba es competencia fundamental del juez de instancia, quien vendrá obligado a referirse en la fundamentación jurídica a los razonamientos que le han llevado a una determinada conclusión ( artículo 97.2 LPL -ahora LRJS-); d) la convicción obtenida por el órgano judicial de instancia sólo puede revisarse en un recurso extraordinario cuando la deducción obtenida resulte ilógica o absurda, partiendo de los hechos acreditados en el proceso, o bien cuando se sustenta en hechos no demostrados; e) las presunciones , se insiste, requieren que exista un enlace preciso y directo entre el hecho probado y el inducido, de forma que el resultado a que se llegue ha de obtenerse conforme a las reglas del criterio humano y partiendo siempre de unos hechos demostrados, de los que deben deducirse necesariamente los deducidos.

'En esta misma línea, en la STS de 17 de febrero de 2014 (rec. 142/2013) se insiste en que: 'el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -;... 21/06/04 -rec.

3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho - mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC (actualmente, arts. 385 y 386 LECiv) ( SSTS 04/02/1999 -rec. 896/1998 -;... 14/05/2008-rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -; y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -;... 16/01/96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -).' (STSJ C. ValencianaS 07-11-2017, rec. 3012/2016).' El Juez de instancia presume el fraude de ley en la conducta del actor previa al despido con apoyo en los siguientes hechos: -Solicita el actor la reducción de jornada en escrito en el que comunica a la empresa que su contrato temporal se ha celebrado en fraude de ley, por lo que al tratarse de una relación de trabajo indefinida, pide se mantenga dicha reducción entre el 3 de octubre de 2017 y el 2 de octubre de 2020, cuando la fecha de finalización de su contrato de trabajo era la de 31 de octubre de 2017.

-El hotel centro de trabajo del actor iba a cerrar el 1 de noviembre de 2017, estando prevista su apertura para el 1 de mayo de 2018. Este cierre era conocido por toda la plantilla, existiendo un acuerdo de ERTE suscrito el 26 de julio de 2017, en cuya cláusula tercera se pactaba la suspensión de los contratos de 111 empleados desde el 1 de noviembre de 2017, siendo el periodo de inactividad del hotel hasta el 31 de diciembre de 2018.

-El hijo del actor por causa del que se solicitaba la reducción de jornada había nacido el NUM001 de 2016.

En síntesis, presume el fraude y el abuso de derecho a partir del presupuesto de que era notorio que el hotel iba a cerrar por obras, siendo la fecha de cierre coincidente con la de finalización de su contrato eventual, lo que a su juicio evidencia que la finalidad de la reducción de jornada solicitada no era la conciliación de su vida familiar y laboral, sino el asegurar el empleo futuro a la finalización del contrato de trabajo.

Los indicios relatados que sustentan la presunción son ciertos, y no fueron controvertidos por la parte recurrente. En cuanto al enlace entre los mismos y el ejercicio abusivo del derecho que lleva a aplicar el art. 6.4 y 7.2 del CCv, la deducción que lleva a cabo el Juez no resulta ilógica o absurda valorada conforme a las reglas de la sana crítica, sino todo lo contrario, pues se hace difícil pensar que a menos de un mes vista del cierre del hotel, fecha también de finalización de su contrato de trabajo, el recurrente pidiera una reducción de jornada para cuidar a su hijo menor, en aquel momento de 22 meses de edad. No parece conforme a las reglas del criterio humano, partiendo de tales circunstancias que el trabajador solicitara el permiso del art. 37.5 y 6 ET con la finalidad real de atender al cuidado de su hijo durante los 29 días que restaban hasta el cierre del hotel por obras. La apreciación de la existencia o no de la presunción como prueba del art. 386 LEC es competencia fundamental del Juez de instancia, y en esta sede del recurso extraordinario de suplicación no se aprecian elementos que permitan revisar la conclusión judicial atacada.

No hay infracción del art. 386 de la LEC, pero tampoco del art. 6.4 y 7.2 del Ccv, ya que, el fraude de ley implica un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él buscado mediante un acto realizado al amparo de una norma, y el abuso de derecho supone, como resulta de las sentencias invocadas por la parte recurrente, '... una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la Ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ...', lo que en este caso se evidencia a partir de la ausencia de finalidad práctica de una reducción de jornada para cuidado de un hijo menor, durante sólo 29 días antes del cese o suspensión del contrato de trabajo del actor, previos a la reapertura del centro de trabajo que iba a producirse más de un año después. Ni el trabajador había necesitado reducir su jornada de trabajo para cuidar a su hijo menor, nacido en NUM001 de 2016, ni era necesario adelantar la petición del permiso con más de un año de antelación a la fecha de la reapertura del centro en diciembre de 2018, siendo posible la petición cursada al amparo del art. 37.5 y 6 ET, lo cierto es que resulta ajena a la finalidad buscada por la norma de procurar la conciliación de la vida familiar y profesional de los trabajadores, pero claramente contraria a los intereses de la empresa contratante al buscar desde la contratación temporal fraudulenta en que se encontraba, un blindaje para evitar el despido indemnizado como opción posible para el caso de improcedencia del despido.

Es cierto que la empresa suscribió en fraude de ley el contrato de trabajo temporal, incurriendo en una infracción de la ley laboral, pero también lo es que no incurrió en causa de discriminación alguna, y que solicitada la reducción de jornada por el trabajador al amparo del art. 37.5 del ET, la concedió con la concreción horaria demandada. La declaración del contrato de trabajo como indefinido por fraude de ley, no puede conllevar necesariamente la declaración de nulidad del despido, pues la única consecuencia de esta actuación ilegal es la declaración de improcedencia con derecho de opción de la empresa conforme al art. 56 ET. Por contra, siendo ajustado a derecho el reconocimiento del derecho a la reducción de jornada solicitada por el trabajador, que fue quien hizo un ejercicio abusivo del derecho, no puede perjudicar a la demandada el fraude de ley que constituye cuando su proceder en el reconocimiento del permiso fue ajustado a la normativa aplicable.' En el caso que se examina, los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia son: -El trabajador suscribe contrato de trabajo eventual con la empresa demandada de seis meses de duración, entre el 16 de octubre de 2017 y el 15 de abril de 2018 ambos inclusive.

-El 31 de marzo de 2018 le comunica la empresa que el siguiente día 15 de abril finaliza el contrato de trabajo suscrito, poniendo a su disposición la indemnización por fin de contrato correspondiente.

-El 5 de abril la empresa recibe solicitud de reducción de jornada conforme al art. 37.5 ET con efectos del 4 de mayo de 2018 y hasta 4 de mayo de 2022, indicando expresamente 'toda vez que mi contrato se encuentra en fraude de ley, y por lo cual se presume indefinido'.

-El hijo del recurrente nació el NUM000 de 2014.

De tales hechos lo primero que llama la atención es que el cese del trabajador tuvo lugar antes de la fecha solicitada por éste para disfrutar del permiso del art. 37.5 ET, por alcanzar la relación laboral la fecha o término contractualmente pactado. El art. 55.5 del ET en su letra b), determina la nulidad del despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, pero también en determinados supuestos, entre ellos 'el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos'. El recurrente había cursado tal solicitud a la empresa el 5 de abril, 10 días antes de la extinción del contrato, para inicio del permiso 24 días después de la finalización del mismo, habiendo sido preavisado su cese el 31 de marzo anterior. Tales circunstancias, en especial, la inmediación entre preaviso de extinción y solicitud del permiso, y el hecho de una paternidad no reciente, el menor tenía ya tres años y medio de edad a la fecha de la solicitud, permiten mantener la presunción de fraude de ley en el ejercicio del derecho del art. 37.5 ET que declaró el Juez de instancia, pues aun siendo un proceder aparentemente correcto y ajustado a la norma, no resulta la concurrencia de la finalidad propia del permiso, que contempla la ley. Resulta innegable que hasta que no fue notificada la extinción del contrato, no surgió en el recurrente la necesidad de conciliar el cuidado del hijo menor y el trabajo desempeñado hasta aquel momento a jornada completa, reducción que además se pidió en una sola hora al día y en el mismo turno de tarde, para salir a las 21 horas en lugar de a las 22 horas como era lo propio.

Entre los indicios acreditados y el hecho deducido que es la intención fraudulenta en la solicitud del permiso del art. 37.5 ET concurre un enlace preciso y directo, que no choca con las reglas del criterio humano, y que no es absurdo ni ilógico pues no consta acreditada ninguna otra circunstancia (situación familiar, trabajo de la madre, necesidades del menor.) que destruya el razonamiento seguido por la sentencia recurrida al introducir un elemento, que justifique o al menos lleve a pensar que el derecho se ejercitó de acuerdo a la finalidad para la que se establece legalmente, lo que en este caso no ocurre.

El resto de alegaciones que resultan de motivos formulados quedan resueltos a partir de la sentencia transcrita, añadiendo que ningún trato desigual resulta para el trabajador temporal respecto de otro indefinido, pues el fraude de ley se sanciona de la misma manera en ambos tipos contractuales una vez apreciado.

En definitiva, al no haber sido desacreditada la actuación fraudulenta que la sentencia atribuyó a la parte demandante, se desestima su recurso, y confirma la sentencia de instancia que no infringió ninguno de los preceptos y jurisprudencia invocadas.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , la desestimación del recurso no lleva en este caso aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



CUARTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ildefonso . representado por el Letrado D. Xoan Luis Marín Escuredo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de DIRECCION000 con sede en Fuerteventura, de fecha 19 de octubre de 2018; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida sin condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en DIRECCION000 (Fuerteventura) de DIRECCION000 , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0428/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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