Sentencia SOCIAL Nº 754/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2284/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180008299

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 2284/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 647/2018

Recurrente: Romualdo y TELEFONICA SERVICIOS INTEGRALES DE DISTRIBUCION SAU (ZELERIS)

Representante: CARLOS LUIS SANCHEZ RIVAS y ALVARO LUCAS GARCIA MARTINEZ

Recurrido: Romualdo y TELEFONICA SERVICIOS INTEGRALES DE DISTRIBUCION SAU (ZELERIS)

Representante:CARLOS LUIS SANCHEZ RIVAS y ALVARO LUCAS GARCIA MARTINEZ

Sentencia Nº 754/20

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO

En la ciudad de MALAGA a tres de junio de dos mil veinte

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 10 de diciembre de 2018, en el que han intervenido como recurrentes y recurridos DON Romualdo, dirigido técnicamente por el letrado don Carlos Luis Sánchez Rivas, y TELEFÓNICA SERVICIOS INTEGRALES DE DISTRIBUCIÓN S.A.U., dirigida técnicamente por el letrado don Álvaro L. García Martínez.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 3 de julio de 2018 don Romualdo presentó demanda contra Telefónica Servicios Integrales de Distribución S.A.U., en la que suplicaba que su cese fuese declarado despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a esa declaración, y la condena de la demandada a abonarle, en concepto de diferencias salariales, 7.861,59 euros.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número uno de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 647-18, en el que una vez admitida a trámite, previa subsanación, por decreto de 11 de septiembre de 2018, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 4 de diciembre de 2018.

TERCERO:El 10 de diciembre de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1º.- El actor ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 3.8.15, con la categoría profesional de jefe de tráfico, salario de 2.662,29 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- Mediante carta de 18.5.18 el actor fue despedido con la misma fecha de efectos. La carta consta unida a los autos y su contenido lo damos por reproducido. El expediente contradictorio había sido abierto el 14.5.18 dándole un plazo de 3 días para alegaciones, contestando el trabajador el 16.5.18.

3º.- En el periodo 12 a 16 de marzo, en una auditoría realizada por parte de la Dirección de Seguridad, se detectaron las siguientes irregularidades: 1) En el centro de trabajo del actor se ha permitido a particulares recoger mercancía. 2) Se constata la existencia de mercancía fuera de su ubicación en la nave. 3) Hay mercancía que figura en tránsito pero continúa en la plataforma. Por ej., proveedor de transportes Fixer, como consecuencia de la escasa dimensión del vehículo empleado que le obliga a realizar un mayor número de viajes, tema que le había sido recordado el 19.2.18 y el 15.3.18. 4) Hay carga de vehículos no autorizados. 5) El proveedor Gestservi se llevó mercancías que constan como en reparto y no las sacó hasta pasados 3-4 días de su retirada de las instalaciones. 6) Ha habido expediciones asignadas a reparto desde primera hora y a las 18 seguían en la nave. Los días 24 y 25 de abril en la visita del Delegado Territorial de la Zona Sur se detectaron las siguientes irregularidades: 7) Información falsa en el cierre de expediciones. 8) Expediciones dadas por entregadas que no lo están realmente. 9) Repartidores que no realizan procesos obligados operativos, como la llamada on line, dejar nota de paso, recoger retorno..., por ej., los proveedores de transportes de la zona de Alhaurín 'Servicios Urgentes Alhaurín'. 10) Hay repartidores realizando el cierre de ruta sobre las 16.00 horas por lo que todas las recogidas de esta zona en horario de tarde quedan sin hacer. 11) Mercancía en un carro a las 11:30 con unas 25 expediciones sin salir a reparto con clientes con seguimiento especial (clientes Klings y Time) cuando debería haber salido a la 9:00 mañana 12) El 25.4 había un vehículo que salía sin las medidas de seguridad en las puertas (cerrojos obligatorios). Además en esta fecha también se advirtió de mercancía que figura en el sistema en tránsito y sin embargo está en la plataforma. Otras conductas imputadas han sido: 13) La falta de ajustes en los costes del proveedor de logística y almacén de Granada, que fue detectada el 7.3.18; y en relación con el proveedor de transportes Gestservi, que fue detectada el 9.3.18 y le había sido recordada el 19.2.18. 14) La ausencia de cierre de las imputaciones de faltas y daños de mercancías en la plataforma de las expediciones de 2017, que tenía que realizarse antes de finalizar 2018, y que le fue recordado el 2.3.18. 15) La falta de liquidación de los meses de diciembre, enero y febrero de 2018 tras la terminación del contrato de colaboración con el colaborador Gestservi, existiendo un plazo de 5 días, para que así emita factura, estando pendiente de cobro 27.384 euros. 16) Un proveedor de Granada tenía una deuda pendiente de 9.620,35 euros debido a que no se habían practicado los correspondientes reembolsos y control de las mercancías asignadas, puesto que al indicarse como ausente/pendiente el proveedor no liquida los reembolsos pendientes y el declarante no ha informado, situación que fue detectada el 27.4.18. 17) El 9.3.18 se pudo observar un total de 20 expediciones depositadas en la plataforma se encontraban en mal estado, abiertas y sin información.

4º.- En la Plataforma de Málaga el jefe es el actor, que además es responsable de Andalucía Oriental, y que tiene como superior inmediato el gerente Cornelio y como subordinado coordinador a Rosendo. No hubo gerente en el año 2018 hasta febrero.

5º.- El actor estuvo de baja desde el 25.8.17 a 12.11.17.

6º.- El sr. Rosendo estuvo en IT desde el 25.10.17 a 28.8.18.

7º.- La facturación de la empresa consta en el documento 49 aportado por la demandada que ambas partes aceptan como cierto.

8º.- Al actor se le han abonado 2.833,77 euros, en concepto de finiquito por el mes de mayo, p.p. extra de verano y vacaciones.

9º.- Otros dos trabajadores de la Plataforma de Valencia han sido despedidos disciplinariamente.

10º.- Al actor se le abonó una cantidad por cumplimiento de objetivos en el año 2017.

11º.- El actor realizaba aproximadamente 3 horas extras al día.

12º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes.

QUINTO:El 13 y el 19 de diciembre de 2018 el demandante y la demandada anunciaron, respectivamente, recurso de suplicación y, tras presentar los escritos de interposición, que fueron impugnados de contrario, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 3 de diciembre de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 29 de abril de 2020.

Fundamentos

PRIMERO:El demandante fue despedido disciplinariamente. En la demanda se impugnó ese despido solicitando la declaración de su improcedencia con las consecuencias legales inherentes a esa declaración, y la condena de la demandada a abonar al demandante, en concepto de diferencias salariales, 7.861,59 euros. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado parcialmente la demanda, declarando el despido procedente y condenando a la demandada a abonar al demandante, en concepto de diferencias salariales, 4.287,96 euros. En los recursos de suplicación, el demandante solicita la nulidad de la sentencia o, subsidiariamente, su revocación declarando el despido improcedente, y la empresa solicita la nulidad de la sentencia recurrida o, subsidiariamente, la íntegra desestimación de la demanda.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso de la empresa denuncia infracción de los apartados 1 y 3 del artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por entender que concurrían circunstancias que impedían la acumulación de las acciones de despido y cantidad, ya que esta acción afectaba no solo a la liquidación en la fecha del despido sino a la reclamación en concepto de horas extraordinarias, solicitando la nulidad de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento en que se admitió la demanda en la que se acumulaban las dos indicadas acciones, citando en apoyo de su tesis la sentencia de esta Sala de lo Social, con sede en Sevilla, 2253/2018, de 12 de julio.

El artículo 26.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dice así: .

A esa regla general de no acumulación de acciones, la propia ley excepciona el supuesto previsto en el párrafo segundo de su artículo 26.3, que dice así: 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley. No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante>.

El trabajador demandante estaba en su derecho de acumular a la acción de despido la acción de cantidad, entendiendo que en la liquidación a que alude el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores debe entenderse incluido lo adeudado por la realización de horas extraordinarias. En cualquier caso, el Magistrado no apreció complejidad en los conceptos reclamados por el demandante en la acción de cantidad acumulada a la de despido y, ni tan siquiera, hizo uso, después de celebrado el juicio, de la facultad que le reconoce el párrafo segundo del artículo 26.3 citado.

En cualquier caso, el concepto de horas extraordinarias no reviste complejidad alguna, teniendo la empresa a su disposición todos los medios de prueba oportunos para oponerse a la pretensión del demandante, tanto en lo que se refiere a la efectiva realización de las horas extraordinarias reclamadas, como en lo que se refiere al importe de las mismas.

Por ello, la Sala concluye que la decisión del Magistrado de desestimar la excepción de acumulación indebida de acciones opuesta por la empresa demandada a la demanda formulada en su contra no ha supuesto infracción alguna de los apartados 1 y 3 del artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que conduce a la desestimación del motivo de suplicación formulado por la empresa demandada al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

TERCERO:Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso del demandante denuncia infracción de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 248.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que la sentencia recurrida adolece de insuficiencia de motivación, ya que en el tercer hecho probado se enumeran 17 conductas que se imputan al demandante y en la fundamentación jurídica no se concretan los medios de prueba tenidos en cuenta para declararlas probadas; e infracción de los artículos 209.3 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución, al no exponerse en la sentencia las razones y fundamentos legales del fallo en relación con las pretensiones deducidas por las partes.

En el hecho probado tercero de la sentencia recurrida figuran las conductas cometidas por el demandante. En el primer fundamento de derecho de la misma se afirma que, entre otros, el hecho probado tercero, ha quedado acreditado a través de una valoración libre y crítica de la testifical practicada y de la documental aportada por la empresa demandada.

Por otro lado, en el segundo fundamento se declaran prescritas las conductas imputadas al demandante derivadas de la auditoría de marzo o de la visita del Delegado Territorial -se entiende la de 9 de marzo de 2018- y las anteriores a esas fechas.

Además, en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida se afirma, con valor de hecho probado, que en la visita de los días 24 y 25 de abril del Delegado Territorial de la Zona Sur se detectaron las siguientes irregularidades: información falsa en el cierre de expediciones; expediciones dadas por entregadas que no lo están realmente, repartidores que no realizan procesos obligados operativos, repartidores realizando el cierre de ruta sobre las 16,00 horas; mercancía en un carro a las 11,20 con unas veinticinco expediciones sin salir a reparto con clientes con seguimiento especial, cuando deberían haber salido a las 9,00 horas; un vehículo que salía sin las medidas de seguridad en las puertas; y mercancías que figuraban en el sistema en tránsito y, en realidad, estaban en la plataforma. Razona que, en realidad, el demandante no niega las conductas imputadas, limitándose a justificarlas por el incremento de la actividad desde noviembre de 2017, por la ausencia del coordinador y por la falta de colaboración de su superior y de la empresa Avanza, tal y como se desprende del escrito de descargo que figura en el expediente contradictorio.

Así que, frente a lo que se razona en el motivo de suplicación, la sentencia recurrida ha declarado probadas las aludidas conductas imputadas al demandante derivadas de la visita del Delegado Territorial los días 24 y 25 de abril de 2018, con base al contenido de la prueba testifical, de la documental de la empresa demandada y del propio pliego de descargo del demandante en el expediente contradictorio.

Otra cosa es que en el pliego de descargo no se reconociese la realización de las conductas que el aludido fundamento de derecho da por probadas, circunstancia que podría ser utilizada por el demandante para la revisión del apartado de hechos probados o de las afirmaciones que, con valor de hecho probado, figuran en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

En consecuencia, la sentencia recurrida ha dado cumplimiento a las previsiones contenidas en los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 248.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, en el mismo tercer fundamento de derecho se razona que las conductas que se declaran probadas son constitutivas de sendas falta muy graves de indisciplina o desobediencia, por un lado, y de transgresión de la buena fe contractual, por otro, tipificadas en los artículos 44.3 y 44.5 del II Acuerdo General para Empresas de Transporte de Mercancía, sancionadas con despido en el artículo 47.1 c) del mismo, con lo que la sentencia recurrida tampoco ha infringido los artículos 209.3 y 218..2 de la Ley Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución.

En definitiva, la Sala desestima el motivo de suplicación formulado por el demandante al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

CUARTO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado tercero: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 138, 432 vuelto y 435 vuelto de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado cuarto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 67 a 79 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 67 a 79 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado séptimo: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 66 y 155 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 149 a 155 de las actuaciones.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado tercero debe ser desestimada ya que, por un lado, las adiciones propuestas introducen conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, y, por otro, el Informe 2/18 AGP, consistente en auditoría de seguridad de la plataforma Zeleris de Málaga, derivado de la visita efectuada a dicha plataforma los días 12 a 15 de marzo de 2018 (folio 136 a 141) no avala su contenido; la auditoría del área de operaciones de la plataforma de Granada de 14 de marzo de 2018 (folios 431 a 433) no avala su contenido; y la auditoría del área de operaciones de la plataforma de Málaga de 12 de marzo de 2018 (folios 434 a 436) afirma que la fecha prevista para la emisión del informe de auditoría es la de 30 de abril de 2018.

La redacción alternativa propuesta de los hechos probados cuarto y sexto debe ser estimada ya que su contenido se desprende del parte baja por incapacidad temporal de don Rosendo de 25 de octubre de 2017 (folio 67), de los partes de confirmación, del parte de alta de 25 de abril de 2018 (folio 68), del nuevo parte de baja de 2 de mayo de 2018 y del parte definitivo de alta de 24 de septiembre de 2018 (folios 67 a 79).

La redacción alternativa propuesta del hecho probado séptimo debe ser desestimada ya que constituye una reiteración del contenido del mismo, en el que se da por probado el contenido del documento 49 de la empresa demandada.

La adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser estimada ya que su contenido se desprende de los comunicados del comité de empresa de Madrid e Telefónica Servicios Integrales de Distribución S.A.U. de 1 de septiembre de 2017 (folios 153 y 154) y de 21 de diciembre de 2017 (folios 149 a 152), bien entendido que el aludido volumen de expediciones corresponde a la totalidad de la empresa y no solo a la plataforma de Málaga.

QUINTO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la empresa demandada solicita la supresión del hecho probado undécimo, ya que no contiene una constatación de hechos sino una mera especulación imprecisa.

En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

La aplicación de esta doctrina al presente motivo de suplicación debe llevar a la desestimación de plano del mismo, por incumplimiento manifiesto del tercero de los requisitos antes expuestos, debiendo resaltarse, además, que el referido hecho probado es el resultado de la valoración de la prueba testifical, tal y como se afirma en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

SEXTO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso del demandante denuncia infracción del artículo 105.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ya que la empresa demandada no ha probado las conductas que se imputan al demandante en la carta de despido, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2015 -recurso 1731/2014-. Igualmente, denuncia infracción de la teoría gradualista en la imposición de sanciones laborales, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010. Además denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la consideración de la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza como causas de despido disciplinario, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2009 -recurso 2660/2004-.

Tal y como se ha razonado al analizar el motivo de suplicación formulado por el demandante al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la puesta en relación del hecho probado tercero con las afirmaciones que, con valor de hecho probado, figuran en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, evidencia que el Magistrado ha considerado probadas las conductas imputadas al demandante que se reflejan en ese hecho probado y en ese fundamento de derecho, con lo que la sentencia recurrida no ha infringido el artículo 105.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ni la doctrina que emana de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2015 -recurso 1731/2014-. Otra cosa, es que el proceso deductivo a través del cual ha llegado a esa conclusión sea lógico y razonable, lo que no ha sido objeto de impugnación. Por ello, la Sala desestima el primero de los motivos de suplicación formulados por el demandante al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Ahora bien, al tipificar las conductas no prescritas imputadas al demandante que la sentencia recurrida ha declarado probadas debe tenerse muy en cuenta el contexto en el que se produjeron, a saber, el abono al demandante del complemento por objetivos del año 2017, la situación de incapacidad temporal del inmediato subordinado del demandante entre el 25 de octubre de 2017 y el 24 de septiembre de 2018, la vacante del puesto de gerente hasta el mes de febrero de 2018 -lo que sin duda hizo que en abril de 2018 todavía no hubiese dado tiempo a normalizar la situación de la plataforma- y el volumen de trabajo que pesaba sobre la plataforma de Málaga de la empresa demandada, datos que se desprenden de los hechos probados cuarto, séptimo y décimo de la sentencia recurrida y del hecho cuya adición se ha estimado en el precedente cuarto fundamento de derecho. Ese contexto desnaturaliza la gravedad de los incumplimientos imputados al demandante y que la sentencia considera acreditados y evidencia que la situación en la que se encontraba la plataforma consecuencia era consecuencia directa de las deficiencias de personal y organizativa que pesaba sobre la misma, lo que da lugar a su tipificación como falta grave del artículo 43.4 del II Acuerdo General para Empresas de Transportes de Mercancías, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 12 de marzo de 2012. En la medida en que no la entendido así, la sentencia recurrida ha infringido la teoría gradualista en la sanción de los incumplimientos laborales, teoría sancionada jurisprudencialmente en sentencia, entre otras, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 [ROJ: STS 4591/2010], citada en el recurso de suplicación, lo que conduce a la estimación del segundo de los motivos de suplicación formulado por el demandante al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Tipificadas las conductas no prescritas imputadas al demandante y declaradas acreditadas por la sentencia recurrida, como una falta grave de desobediencia, es evidente que no pueden tipificarse como un incumplimiento muy grave consistente en transgresión de buena fe contractual, lo que lleva consigo la estimación del tercero de los motivos de suplicación formulados por el demandante al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Los anteriores razonamientos conducen a la declaración de improcedencia del despido del demandante con las consecuencias inherentes a esa declaración que se desprenden de los artículos 56.2 del Estatuto de los Trabajadores y 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, en consecuencia, la condena de la empresa demandada a abonar al demandante, en caso de no readmisión, 8.060,85 euros, en concepto de indemnización, teniendo en cuenta que en el recurso de suplicación no se ha combatido el salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias del demandante, que figura en el hecho probado primero de la sentencia recurrida. Ello, sin perjuicio de que, en caso de readmisión, la empresa demandada pueda sancionar al demandante como autor de una falta grave del artículo 43.4 del mencionado II Acuerdo General para Empresas de Transportes de Mercancías.

SÉPTIMO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso de la empresa denuncia infracción, por interpretación errónea, de los artículos 35 del Estatuto de los Trabajadores y 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en materia de horas extraordinarias, exige la prueba de su realización día a día y hora a hora, citando en apoyo de su tesis las sentencias de las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 24 de mayo de 2005, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de septiembre de 2006, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de enero y 17 de diciembre de 2007, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de mayo de 2007, resaltando que el propio Magistrado reconoce que el testigo, en cuya declaración se basa para considerar acreditadas las horas extraordinarias reclamadas, manifestó que el horario del demandante era flexible.

Este motivo del recurso de suplicación de la empresa demandada se basa en la previa estimación del motivo formulado al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que se solicitaba la supresión del hecho probado undécimo. En consecuencia, la desestimación del motivo de revisión fáctico debe conllevar la desestimación del presente motivo, ya que en el aludido hecho probado undécimo se declara probado que el demandante realizaba unas tres horas extraordinarias diarias y no se combate la cuantificación de las mismas efectuadas en la sentencia.

OCTAVO:Al no haber sido impugnado el recurso de suplicación de la empresa demandada no cabe hacer especial imposición de las costas devengadas en ese recurso.

Fallo

I.- Se estimael recurso de suplicación interpuesto por DON Romualdo, se desestimael recurso de suplicación interpuesto por TELEFÓNICA SERVICIOS INTEGRALES DE DISTRIBUCIÓN S.A.U. y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 10 de diciembre de 2018, dictada en el procedimiento 647-18.

II.- En su lugar, se estima sustancialmente la demanda formulada por don Romualdo frente a Telefónica Servicios Integrales de Distribución S.A.U. y

1.- Se declara improcedente el despido del demandante con fecha de efectos 15 de mayo de 2018 y se condena a la empresa demandada, a su opción, que deberá efectuar en el plazo de cinco días hábiles a partir de la notificación de la sentencia en la Secretaría del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, a la readmisión del demandante en su mismo puesto de trabajo y condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión -a razón de un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 2.662,29 euros-, o al abono de una indemnización de 8.060,85 euros. En caso de readmisión, una vez que la misa se haya producido, se reserva a la empresa demandada el derecho de sancionar al demandante, por las faltas imputadas, como autor de una falta grave, de acuerdo con lo establecido en el tercer párrafo del artículo 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

2.- Se condena a la empresa demandada a abonar al demandante, en concepto de diferencias salariales derivadas de las horas extraordinarias reclamadas en la demanda, 4.287,96 euros.

III.- Se condena a Telefónica Servicios Integrales de Distribución S.A.U. a la pérdida del depósito de trescientos euros constituido para recurrir.

IV.-Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, comenzando el computo de dicho plazo el día siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión de plazos establecida en Disposición Adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

V.- Adviértase a Telefónica Servicios Integrales de Distribución S.A.U. que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La cantidad de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-228419 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad, en la misma cuenta. La consignación de la cantidad objeto de condena podrá sustituirse por la constitución de aval de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito. La presente consignación deberá hacerse bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco de Santander con el número 2928-0000-66-228419, bien mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico) o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacerse constar en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 228419. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.