Sentencia SOCIAL Nº 754/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1547/2020 de 14 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Recurso Nº 1547/20 - K Sentencia nº 754/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmo. Sr. Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Ilmas. Sras. Magistradas

DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a catorce de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 754/22

En los recursos de suplicación interpuestos por Caixabank S.A. y por el Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, dictada en los autos nº 145/16; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero Rodríguez, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Cipriano contra Caixabank S.A, Servicio Público de Empleo Estatal y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25/3/19 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: Cipriano , con DNI NUM000 , prestó sus servicios por cuenta de Banca Cívica S.A., hoy Caixabank S.A. desde el día 1.07.2011 y su contrato de trabajo quedó extinguido el 31 de julio de 2012, consecuencia del despido colectivo por expediente de regulación de empleo nº NUM001, conforme al artículo 208.1.1 Ley General de Seguridad Social y artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, entre cuyos afectados figuran, en la misma modalidad de prejubilaciones como consta en el Acuerdo Colectivo sobre Medidas de Reestructuración de Banca Cívica S.A. de 22 de mayo de 2012.

SEGUNDO: El actor está afiliado al régimen de Convenio Especial en la Seguridad Social con el número NUM002, situación que se produjo el 18 de agosto de 2012, consecuencia de la extinción laboral con Banca Cívica de conformidad con el ERE NUM001.

Con anterioridad desde el 19 de noviembre de 1984 y hasta la fecha de la extinción de la relación laboral el actor prestó servicios para las empresas Caja de Ahorros de San Fernando de Sevilla y Jerez, Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Sevilla y Jerez, Cajasol y Banca Cívica.

TERCERO: El demandante se encontraba en el Servicio Andaluz de Empleo, situación de alta con fecha de inicio 21 de noviembre de 2013 en vigor hasta la renovación a la fecha de presentación de la demanda el 24 de febrero de 2016.

CUARTO: La Dirección General de Empleo mediante oficio de 15 de noviembre de 2013 acredita que el actor consta como trabajador afectado por el ERE NUM001 según comunicación efectuado por la empresa Banca Cívica.

QUINTO: Banca Cívica comunicó a la Tesorería General de la Seguridad Social a causa de la baja haciendo constar que se debió una baja voluntaria.

SEXTO: El día 11 febrero del 2014 la Dirección general de empleo remitió oficio sobre la causa de la baja de los trabajadores en la que se declaraba lo siguiente: a nuestro entender ha de considerarse que los ceses en la empresa deben tener el carácter de involuntarios y realizados de conformidad con lo establecido en el artículo 51 del estatuto de los trabajadores y su normativa de desarrollo, con todas las consecuencias y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posible prestaciones.

SÉPTIMO: Se da por reproducido acompañado como documento número seis el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 23 de septiembre de 2014 en el que el Inspector de Trabajo emite informe dirigido a la Dirección Especial adscrita a la Autoridad Central del Ministerio de Empleo y Seguridad Social en el que tras destacar las bajas mediante prejubilaciones, así como el Acuerdo definitivo de 6 de junio de 2012 , que pone fin al período de consultas y la tramitación del expediente de regulación de empleo , informe que se funda en la Sentencia del Tribunal Supremo 6920/2006, en unificación de doctrina y estimando: ' la adscripción a las medidas pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en la causa económica, organizativa o productiva y, por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa. Y, en consecuencia, se estima que las bajas mediante prejubilaciones habidas con ocasión del ERE NUM001 tienen carácter de involuntarias, de conformidad con el artículo 51 ET '.

OCTAVO: El 25 de julio de 2014 la Agencia Tributaria adoptó el acuerdo de resolución de rectificación de autoliquidación del ejercicio 2012 reconociendo al detectar al demandante una determinada cantidad como indemnización exenta, como consecuencia de haber reconocido que las cantidades percibidas por el trabajador como compensación para pasar a la situación de prejubilación tiene el carácter de indemnización por despido y que su despido fue realizado en el ERE NUM001. Igualmente consta acuerdo de resolución de rectificación de autoliquidación correspondiente al IRPF del ejercicio 2013.

NOVENO: Como quiera que la TGSSS no comprobó de oficio la irregularidad alegada por el actor de la baja tramitada como voluntaria por la empresa Banca Cívica, el actor acudió a la tutela de los Tribunales de Justicia habiéndose pronunciado la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla en sentencia dictada el 17 de julio de 2015 en recurso contencioso administrativo 354/2014 , que se da por reproducido y en su fundamento de derecho séptimo, reconoce que el expediente de regulación de empleo se llevó a cabo por el procedimiento de despido colectivo y la causa de extinción fue involuntaria pues fue impuesta por decisión empresarial.

DÉCIMO: Consecuencia de dicha resolución la TGSS dicta resolución en fecha 27 de agosto de 2015 que reconoce que la causa de la baja es la siguiente: baja de despido declarado improcedente, y reconoce los efectos de la fecha a fecha 30 de julio de 2012.

UNDÉCIMO: El actor una vez y después de la modificación de la causa de baja como involuntaria por despido colectivo y de reconocimiento de sus efectos, solicitó ante Servicio Público de Empleo Estatal el 10 de septiembre 2015 el alta inicial de prestación por desempleo, que fue denegada mediante resolución de 21 de septiembre de 2015.

DUODÉCIMO: La resolución denegatoria se fundaba en la percepción de una cantidad bruta anual por los conceptos de salario.

DECIMOTERCERO: Reclama el trabajador que el motivo de denegación de la demandada, en concreto porque perciba una cantidad bruta anual por los conceptos de salario, al considerar que no existe por tanto privación de los salarios, no ocurre en este supuesto por cuanto dicho salarios no existen ya que las cantidades son pagos fraccionados derivados de la indemnización por despido, compatibles con la prestación por desempleo, que según mantiene incluso reconoce la propia Agencia Tributaria que los considera exentos de IRPF.

DECIMOCUARTO: CAIXABANK S.A, sucedió a BANCA CIVICA S.A. en todas las relaciones laborales y obligaciones que tenía ésta con los trabajadores con fecha 26 de febrero de 2013.

DECIMOQUINTO: Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por Caixabank S.A. y por el Servicio Público de Empleo Estatal que fueron impugnados por D. Cipriano .

Fundamentos

PRIMERO.-Caixabank S.A. y el Servicio Público de Empleo Estatal han formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que, con estimación de la demanda formulada por D. Cipriano, condenó al SPEE a abonar al actor prestación por desempleo con una duración máxima de 720 días tras causar baja en Caixabank, en virtud de expediente de regulación de empleo. Los recursos fueron impugnados por el trabajador.

SEGUNDO.- Procede analizar, en primer lugar, el motivo de inadmisibilidad del recurso planteado por el impugnante en relación con el interpuesto por el SPEE. Alega que el SPEE fue condenado al abono de una determinada prestación y que al recurrir debería haber acreditado el comienzo del abono de la misma, lo que no ha hecho, por lo que la sentencia debe ser declarada firme, con inadmisión del recurso formulado.

El artículo 230.2.c) LRJS establece, en relación con la materia de seguridad social, y con los requisitos para recurrir en suplicación que 'Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) anteriores, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso'y es lo cierto que la prestación reconocida en la sentencia de instancia ya estaba agotada en el momento del anuncio del recurso, por lo no podría ya aplicarse el régimen de las prestaciones periódicas sino el general de las condenas de cantidad, en las que lo procedente sería la consignación de la misma, de la que el SPEE está exento dada su consideración de entidad gestora.

TERCERO.- Procede examinar, en primer lugar, las peticiones de revisión de hechos probados efectuadas por ambos recurrentes, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS.

El Servicio Público de Empleo Estatal solicita la supresión, en el hecho probado primero, de todas aquellas referencias o extremos que puedan ser predeterminantes del fallo. En concreto, solicita que el citado hecho, cuyo tenor literal es el siguiente: ' Cipriano, con DNI NUM000, prestó sus servicios por cuenta de Banca Cívica S.A., hoy Caixabank S.A. desde el día 1.07.2011 y su contrato de trabajo quedó extinguido el 31 de julio de 2012, consecuencia del despido colectivo por expediente de regulación de empleo nº NUM001, conforme al artículo 208.1.1 Ley General de Seguridad Social y artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, entre cuyos afectados figuran, en la misma modalidad de prejubilaciones como consta en el Acuerdo Colectivo sobre Medidas de Reestructuración de Banca Cívica S.A. de 22 de mayo de 2012' quede redactado así 'D. Cipriano, con DNI NUM000, prestó sus servicios por cuenta de Banca Cívica S.A., hoy Caixabank S.A. desde el día 1.07.2011 y su contrato de trabajo se extinguió el día 31/7/12. Las partes suscribieron documento relativo a la extinción de la relación laboral que consta a los folios 174 y 175 de las actuaciones y se da íntegramente por reproducido. Se accede a la supresión interesada por cuanto los párrafos cuya supresión se solicita contienen una valoración y no un dato fáctico, y se dan por íntegramente reproducidos la propuesta de adhesión realizada por Banca Cívica a los efectos de la extinción del contrato y la aceptación de la misma mediante documento suscrito por las partes en el que acuerdan la extinción de la relación laboral.

Por su parte, Caixabank solicita también, en primer lugar, la revisión del hecho probado primero para que se supriman todas las referencias que puedan ser predeterminantes del fallo. Habiéndose accedido a idéntica petición del SPEE y habiéndose dado por reproducidos los documentos en que la recurrente basa la revisión, que son los mismos en ambos recursos, se ha de estar a lo ya expuesto.

La segunda revisión que pretende el SPEE consiste en la adición al hecho probado decimoquinto del siguiente párrafo: 'Consta resolución de complemento a la desestimación de la reclamación previa que obra a los folios 165 y 166 y que se da por reproducida'Se accede dando por reproducida la resolución de complemento a la desestimación de la reclamación previa.

La segunda revisión que solicita Caixabank es la adición de un hecho probado primero bis en el que se recoja que Banca Cívica y los representantes de los trabajadores alcanzaron un acuerdo el 6 de junio de 2012, detallando lo que se regula en el acuerdo. Se accede en el sentido de dar por reproducido el acta de acuerdo de 6 de junio de 2012 en el que se desarrollan los requisitos para acogerse a las medidas de prejubilación.

TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS plantean los recurrentes varios motivos de censura jurídica. El SPEE plantea tres motivos: el primero, en el que denuncia como infringidos los artículos 49.1.a) y 51 ET en relación con los artículos 1281 y 1282 del Código Civil, con la alegación de que el actor extinguió su relación laboral por mutuo acuerdo con la empresa y, por tanto, de forma voluntaria, por lo que no procede el acceso a las prestaciones instadas al no existir situación legal de desempleo; el segundo, en el que denuncia como infringidos los artículos 72 y 85.2 LRJS y 209.2 LGSS, razonando que el artículo 209.2 LGSS no precisa de una alegación expresa, ya que resulta apreciable de oficio; y el tercero, en el que denuncia como infringidos los artículos 203.1 y 2, 207.c), 208.1.1.a) y 2.1 y 2 LGSS así como la DA 63ª del mismo cuerpo legal, alegando la ausencia de una situación legal de desempleo independiente de la voluntad del trabajador con la consiguiente imposibilidad de que se reconozca el derecho a percibir prestaciones por la contingencia de desempleo. Caixabank, por su parte, plantea un primer motivo en el que denuncia la infracción de los artículos 49.1.a) y 51 ET, sosteniendo el carácter voluntario de la extinción de la relación laboral; un segundo motivo en el que denuncia infracción de los artículos 72 en relación con el 85.2 LRJS y de los artículos 207, 208.2.2, 209.1 y 2, 210 LGSS sosteniendo que no se produjo ninguna alegación extemporánea y que el derecho a la prestación nace cuando se produce la situación de desempleo pero siempre que sea solicitada en plazo; y un tercer motivo en el que se denuncia nuevamente infracción de los artículos 207, 208.2.2, 209.1 y 2, 210 LGSS alegando que la solicitud se efectuó 3 años después de la extinción de la relación laboral no habiéndose tampoco inscrito el actor como demandante de empleo y ello aunque se entendiera que la extinción de la relación laboral fue involuntaria.

Las cuestiones planteadas en ambos recursos (aun con planteamientos algo distintos y partiendo de soluciones diversas en la instancia) han sido ya reiteradamente resueltas por esta Sala, entre muchas en las sentencias de 17/9/20, dictada en el recurso 1240/19, o en la de 24/7/20, dictada en el recurso 983/19. En esta última se declaró lo siguiente: ' Cuestiones idénticas a las que ahora se nos somete a solución han sido resueltas en esta Sala reiteradamente, entre otras muchas en la sentencia dictada en el recurso 1641/17 seguida de otras posteriores que adoptaron la misma solución , como la dictada en el recurso 90/2018 , en las que dijimos lo que a continuación se consigna: 'Deben recordarse como antecedentes que centran el núcleo del debate los que a continuación exponemos. Se parte de un acuerdo alcanzado entre Banca Cívica y la representación legal de los trabajadores en el periodo de consultas seguido en el seno del ERE extintivo y suspensivo que se encontraba en tramitación, acuerdo que fue suscrito el 6 de junio de 2012, y en el que se regularon cinco capítulos, siendo el capítulo 1º dedicado a las prejubilaciones, el capítulo 2º a las bajas indemnizadas, el capítulo 3º a las suspensiones de contrato y el capítulo 4º y 5º a otras cuestiones. Las condiciones de los acuerdos de prejubilación fueron aclaradas y publicadas por los sindicatos y venían a consistir, en síntesis, en un 75 % de la retribución fija de los doce últimos meses, suscripción de un Convenio especial con la Seguridad Social, y mantenimiento de las condiciones de los préstamos, especificándose que, al tratarse de un cese acordado voluntariamente, no se percibiría prestación por desempleo. A dicha medida se acogió el demandante. Falta por indicar que Caixabank sucedió a Banca Cívica el 3-8-2012. La voluntariedad del cese de la que parte la empleadora y el Servicio Público de Empleo Estatal, -criterio confirmado por la sentencia impugnada- colocaría al actor fuera de la situación legal de desempleo a tenor de lo dispuesto en el Art. 208.2.1 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que le veta el acceso a la prestación. La cuestión ahora tratada ha sido abordada por diversas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 24-10-2006 ( RJ 2006, 8072), 25-10-2006 (rec. 2318/2005 ) y 17-1-2007 (rec. 4534/2005 [ RJ 2007, 2040 ] y 23-5-2007 (recurso 4900/2005 ). La última de las citadas declaró: 'Como hemos dicho, la jubilación del actor tuvo lugar estando ya vigente la Ley 52/2003, de 10 de diciembre (RCL 2003, 2877 y RCL 2004, 525), que modificó la Disposición Transitoria Tercera de la LGSS (RCL 1994, 1825), introduciendo en ella el siguiente mandato: 'A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se presumirá que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el art. 208.1.1 de esta Ley '. En vista de lo que este precepto ordena, es obligado tener en cuenta la doctrina sentada en relación a estas cuestiones por las sentencias de esta Sala, ya citadas, de 24 ( RJ 2006, 8072) y 25 de octubre del 2006 ( RJ 2006, 8262) (recursos 4453/2004 y 2318/2005 ). En relación con tales cuestiones, dicha sentencia de 24 de octubre del 2006 declaró: 'Con independencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones, lo cierto es que el cese del actor está dentro de las extinciones autorizadas en el expediente. Por ello, el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado [...] Es cierto que la opción por la prejubilación ha sido voluntaria, pero eso no significa que el cese lo sea. En el régimen actual de los despidos colectivos se viene admitiendo una práctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1º) de forma directa y nominal en la propia resolución administrativa, 2º) por el empresario sin una aceptación previa de la designación por el trabajador y 3º) por el empresario con una aceptación previa del trabajador, que se acoge así a determinadas contrapartidas previstas en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabajador. Esta conclusión es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabajador no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en el tercer supuesto, porque el cese sigue produciéndose como consecuencia de una causa independiente de la voluntad del trabajador y lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo en cuenta la voluntad de éstos. Puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese aceptado la prejubilación, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para completar el número de extinciones autorizadas. [...]. Por ello, no cabe confundir la cuestión que aquí se resuelve con la que esta Sala resolvió en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, SA, ( sentencias de 12 de julio de 2004 [ RJ 2004, 7285], 4 de julio de 2006 [ RJ 2006, 7696] y las que en ellas se citan), pues en ese caso los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo; no por expediente de regulación de empleo'. Queda claro, por consiguiente, que el cese del actor en el trabajo no puede ser calificado de voluntario, sino de involuntario, y de ello se deduce que es acertado el criterio mantenido por la sentencia del TSJ de Madrid objeto del presente recurso (JUR 2005, 252296), la cual sentencia estimó la demanda origen de este proceso. Se destaca que este mismo criterio lo han seguido las sentencias de esta Sala de 25-10-2006 (rec. 2318/2005 ) y 17-1-2007 (rec. 4534/2005 [ RJ 2007, 2040])'.

En concordancia con esa doctrina, la cuestión relativa a la voluntariedad o involuntariedad del cese en estos concretos acuerdos de Banca Cívica fue acometida así mismo por la Sala de lo Contencioso-administrativo el Tribunal Supremo en diversas sentencias (Sentencias de 19-12-2017 , 20-12-2017 , cuatro de 21-12-2017 , 3-1-2018 , y 15-1-2018 ) en las que examinando la calificación otorgada a las bajas de los trabajadores en estos supuestos por la Tesorería General de la Seguridad Social, había concluido que el cese tenía carácter involuntario, ratificando con ello el criterio de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla). En tales sentencias se vino a declarar ( STS 15-1-2018 ): ' Conviene ilustrar, en fin, sobre la notoriedad del carácter involuntario de la baja, además de lo declarado por la STS de 24 de octubre de 2006 (RJ 2006, 8072) , Sala Cuarta , antes citada y que dejamos para el final, que el informe de la Dirección General de Empleo, de 11 de febrero de 2014, trascrito en parte por la sentencia (JUR 2015, 237523) recurrida, ya señalaba que 'teniendo en cuenta que los trabajadores afectado de la empresa en cuestión causaron baja en la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente de regulación de empleo NUM002 , desde nuestra óptica no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores (RCL 1995, 997) -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se había establecido unos excedentes de plantilla. Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses de la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desarrollo, con todas las consecuencia y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones '. Del mismo modo que el Informe de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 23 de septiembre de 2014, concluye que ' las bajas mediante prejubilaciones a que se refieren los denunciantes tienen causa en la situación descrita por Banca Cívica, S.A. en la Memoria del ERE NUM002 , causas económicas, organizativas y productivas, conforme al art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y no al art. 49.1.a) de la norma citada (...) La STS 6920/2006 , en unificación de doctrina, es muy clarificadora. La adscripción a las medias pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa. (...) En consecuencia se estima que las bajas mediante Prejubilaciones habidas con ocasión del ERE NUM002 tienen carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores '.En fin, también transcribimos en parte la citada Sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo que ya señaló, en un supuesto similar, que ' el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. (...) Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado ''. En razón a la doctrina expuesta, no cabe sino concluir que el acuerdo alcanzado por el actor y Banca Cívica, por el que extinguió su relación laboral, ha de calificarse de involuntario, en tanto que inmerso en un Expediente de Regulación de Empleo, y en virtud de tal conclusión, ha de declararse que se encuentra el trabajador en situación legal de desempleo, al no quedar excluido por la previsión del Art. 208.2.1 de la Ley General de la Seguridad Social , precepto que dispone: 'No se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren en los siguientes supuestos: 1). Cuando cesen voluntariamente en el trabajo, salvo lo previsto en el apartado 1.1.e) de este artículo'. Los motivos examinados deben por lo expuesto, ser acogidos, declarándose que el cese del actor deriva de una causa ajena a su voluntad en los términos que acabamos de desarrollar'. La solución debe seguir siendo la misma que la ya adoptada, dada la identidad de hechos y pretensiones jurídicas respecto a la cuestión que se controvierte, pues no hay razón alguna para alterar ese criterio, lo que conlleva la desestimación de los recursos interpuestos por los codemandados ... En el siguiente motivo, que deduce también al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia que la sentencia ha infringido los artículos 51 , 72 y 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , manteniendo que el Servicio Público de Empleo Estatal opuso en el acto del juicio otros motivos de desestimación de la prestación solicitada que no figuraban invocados en vía administrativa, en concreto, la extemporaneidad de la solicitud de la prestación por desempleo, al haberse presentado cuando ya hubiera estado consumida. Como dijimos en la sentencia que resolvió el recurso número 1664/17 , y hemos reiterado en otras posteriores, no se puede considerar infringido lo dispuesto en los artículos 209 de la Ley General de la Seguridad Social y 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al contrario de lo que mantuvo el actor, que alegó que la extemporaneidad de la solicitud de la prestación por desempleo que efectuó el recurrente no fue alegada por la Entidad Gestora en el expediente administrativo, lo que vedaría su posterior invocación en el acto del juicio. Efectivamente, el artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que 'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'. Pero no procede apreciar que la sentencia haya infringido esa norma en cuanto que como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 27 marzo 2007 , con cita de la de 28 de junio de 1.994 , al interpretar el alcance de la prohibición de aducir hechos distintos a los alegados en el expediente administrativo previo, 'El artículo 141.2 de la Ley de Procedimiento Laboral - actual artículo 142.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - establece que 'en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo'. En principio, el término alegación referido a las dos partes puede llevar a la conclusión de que la Entidad Gestora no puede invocar más causas de oposición que las que expresamente haya establecido como motivación de la resolución inicial o en la desestimación de la reclamación previa y que el demandante no puede invocar más hechos para defender su pretensión que los que formalmente haya alegado al solicitar la prestación o en el escrito de reclamación previa. Pero esta interpretación extrema plantea dificultades insuperables desde la perspectiva del principio de legalidad y obligaría además a una exhaustividad en las alegaciones y en la motivación muy difícil de cumplir en la práctica ... Pero si esta limitación se interpreta como un mandato al Juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa entonces se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que para ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso.'. Continúa declarando la sentencia que 'en el proceso de Seguridad Social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse......Esta solución no produce indefensión alguna para el demandante. En principio quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en este proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el Juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso y que además constaba ya en el expediente administrativo.' Los hechos pertinentes para el nacimiento del derecho a percibir la prestación en relación con la causa aducida por la Entidad Gestora para negar su efectividad en aplicación de la regla contenida en el art. 209 de la Ley General de la Seguridad Social constaban en el expediente administrativo, y es obvio que la solicitud en plazo de la prestación y las consecuencias que se derivan de no hacerlo se han de tratar como hechos constitutivos, por lo que la falta de invocación expresa en la resolución administrativa que puso fin al expediente, aunque sí en el acto del juicio, no puede impedir la aplicación de la consecuencia jurídica que se deriva de ese precepto de la Ley General de la Seguridad Social. Por ello, desestimamos este motivo.... En el cuarto motivo del recurso formulado por el actor, que formula al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia que la sentencia ha infringido los artíclos 207 a 209 de la Ley General de la Seguridad Social, RDLeg. 1/94, vigente a la fecha de extinción de la relación laboral que unía al actor con la mercantil codemandada y de la jurisprudencia contenida en las sentencias del TS de 30/04/96 y del 20/06/96 . Ha quedado constatado que se extinguió su relación laboral con Caixabank S.A. el 13 de julio de 2012, y que no presentó solicitud ante el Servicio Público de Empleo Estatal el 26 de octubre de 2015, y al respecto ya dijimos en la sentencia de esta Sala dictada en el recurso 1641/17 , en la que indicamos que 'El recurrente parte de que es la Tesorería General de la Seguridad Social de la Seguridad Social la única competente para la calificación del cese del trabajador como voluntario o involuntario, siendo la situación legal de desempleo una consecuencia de esta decisión de la Tesorería, por lo que hallándose impugnada esta calificación, las sentencias dictadas en el Orden Contencioso-administrativo (pendientes en el momento de interponerse el presente recurso de suplicación de tramitación del correspondiente recurso ante el Tribunal Supremo) supondrían una suerte de litispendencia que provocaría que los efectos de la situación legal de desempleo -que se produjo en el momento del cese en el trabajo- se fijen en el momento en que la Tesorería General de la Seguridad Social registra la causa del cese como involuntaria, aludiendo con ello el recurrente a la doctrina del acto formal contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 30- 4-1996 y 20-6-1996 . Tal planteamiento sin embargo no es correcto, y ello por cuanto que la calificación que la Tesorería General de la Seguridad Social otorgue a la baja del trabajador en la prestación de servicios no es vinculante a los efectos aquí tratados, ni tampoco su impugnación suspende todo tipo de acciones. En efecto, el recurrente pudo y debió solicitar la prestación, y debatir la naturaleza del cese, resultando ésta una cuestión respecto de la que los órganos del orden jurisdiccional social se hubieran pronunciado, aunque cuando hubiera sido con carácter prejudicial. Ha de repararse en los estrechos límites de la litispendencia en el proceso laboral, y así mismo en el hecho de que, en cualquier caso, el actor no interesó la modificación del epígrafe que refleja la causa del cese por la Tesorería General de la Seguridad Social hasta mayo de 2015, habiéndose producido la extinción de su contrato de trabajo el 13-7-2012. A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 22-11-2006 , declaró: ' Ambas sentencias parten de la base de que la petición extemporánea da lugar a un descuento en el período de duración de la prestación, pero, mientras la sentencia recurrida sitúa el comienzo del descuento a partir del momento en que expiró el plazo de 15 días para la solicitud, la de contraste computa desde el momento en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado temporaneamente. Y ésta es la doctrina correcta, la que se acomoda a la clara redacción del precepto contenido en el núm. 2 del art. 209 de la LGSS : 2. 'Quienes acrediten cumplir los requisitos exigidos en el art. 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de 15 días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma y aquélla en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud'. La notificación posterior del acto extintivo que determina la situación legal de desempleo no modifica la fecha de nacimiento del derecho, sino que se limita a abrir el plazo de 15 días para solicitar la prestación de desempleo, pues antes de ese conocimiento no podía hacerlo, de modo que si lo solicita temporáneamente el derecho nacerá a partir de la fecha de extinción de la relación laboral ( art. 209.1 LGSS [ RCL 1994, 1825]) y no desde la fecha de la mencionada notificación; pero si lo solicita extemporáneamente, el derecho solamente se le reconocerá desde la fecha de la solicitud y la pérdida de días de prestación no se retrotrae ni al momento de expiración del plazo de los 15 días ni a la de la fecha de la notificación de la extinción que determinó la apertura de dicho plazo, sino a la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, lo que en este caso supone descontar los días que median entre el 04/11/02, fecha del auto que declaró extinguido el contrato de trabajo, y el 20/01/03, fecha de la solicitud. En otras palabras, si la actora hubiese solicitado dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la resolución extintiva de su contrato de trabajo, hubiera tenido derecho a la prestación completa computada desde la fecha del auto que extinguió el contrato, pero al haber sobrepasado dicho plazo pierde todo el período que media entre esta última fecha y aquélla en que efectúa la solicitud'. Con la misma claridad se pronunció el Alto Tribunal mediante Auto de 6-02-16 en el que se razonaba, para desestimar la existencia de contradicción: 'En efecto, en la sentencia recurrida se pretende el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo solicitada casi cuatro años después de extinguida la relación laboral con la empresa, debatiendo la Sala si tiene derecho a ella o no teniendo en cuenta que se produjo un cambio en los archivos informáticos de la TGSS, que inicialmente la habían dado al cese a clave 51, 'dimisión/baja voluntaria' y tras un procedimiento de oficio acuerda modificar la causa del cese indicando la de 'despido colectivo', clave 77, discutiéndose cuál es el dies a quo del cómputo del plazo del art. 209 LGSS , y si la solicitud es extemporánea y por lo tanto se han consumido todos los días de prestación. Por el contrario, en la sentencia de contraste, teniendo en cuenta que lo que consta es que el trabajador fue despedido el 07-04-1992, y el 10-04-1992 las partes se conciliaron con avenencia reconociendo la empresa que el despido era improcedente, la cuestión debatida es a cuántos días de prestación se tiene derecho según se aplique la norma en vigor en cada una de dichas fechas. En atención a dichas diferentes pretensiones y debates jurídicos, en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el derecho a la prestación por desempleo por considerarse la solicitud extemporánea, mientras que en la sentencia de contraste se reconoce la prestación por desempleo en un número de días superior a los que determinó el INEM'. No acogiéndose por tanto los planteamientos del recurrente, la solicitud de la prestación efectuada el 26 de octubre de 2015 supone la inexistencia de prestación por consumo de los días de la misma, y ello por aplicación del Art. 209. 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social : '1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207 de la presente ley deberán solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones, que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente. Asimismo, en la fecha de la solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de esta ley . 2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el artículo 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud.'. En consecuencia, desestimamos igualmente este motivo del recurso ... En el último motivo formulado con el mismo amparo procesal que los anteriores, denuncia que la sentencia ha infringido los artículos 207.c ) y 231 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto que considera que ha cumplido con el requisito de compromiso de actividad, con inscripción como demandante de empleo, que se establecen en dichos preceptos. Lleva razón el actor en este punto, pues el art. 207 de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg 1/94) establece en su apartado e) como requisito para el nacimiento del derecho el de 'estar inscrito como demandante de empleo en el servicio público de empleo competente', mientras que en el art. 209.1 párrafo segundo se establece que 'la inscripción como demandante de empleo deberá mantenerse durante todo el período de duración de la prestación como requisito necesario para la conservación de su percepción, suspendiéndose el abono, en caso de incumplirse dicho requisito, de acuerdo con lo establecido en el art. 212 de esta Ley ', de lo que se deduce que no es requisito que haya de ser cumplido en un momento anterior a la solicitud de la prestación o su percibo. No obstante, y por lo dicho más arriba, no procederá la estimación del recurso. En definitiva concluimos, como ha hemos dicho reiteradamente, que a pesar de que la causa de la que deriva la extinción de la relación laboral del actor ha de reputarse involuntaria, y por ello ha de considerarse a éste en situación legal de desempleo a la fecha de la extinción, al haber consumido los días de prestación no le resta ninguno por percibir, siendo por ello que la sentencia que desestimó el derecho a su percibo debe ser confirmada con esos argumentos y desestimados los recursos interpuestos por las partes ...'

Los criterios expuestos deben ser mantenidos al no existir razones que justifiquen un pronunciamiento distinto por lo que, siguiendo la reiterada doctrina de esta Sala en asuntos idénticos, procede la estimación parcial de ambos recursos, la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación de la demanda formulada, con absolución de los demandados. Sin imposición de costas a Caixabank y con devolución del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación parcial de los recursos de suplicación interpuestos por el Servicio Público de Empleo Estatal y por Caixabank SA, contra la sentencia de 25/3/19 del Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla, dictada en los autos 145/2016 iniciados en virtud de demanda sobre Desempleo formulada por D. Cipriano contra Caixabank S.A, Servicio Público de Empleo Estatal y Tesorería General de la Seguridad Social revocamos la sentencia recurrida y, con desestimación de la demanda formulada absolvemos a los demandados de la acción contra ellos ejercitada. Con devolución a Caixabank SA del depósito efectuado para recurrir y sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte al recurrente que, durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'