Sentencia Social Nº 755/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4014/2009 de 26 de Octubre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004014/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00755/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035298, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4014/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Josefa

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA 511/2008

C.A.

Sentencia número: 755/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a veintiséis de Octubre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4014/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Manuel Santos Zurro, en nombre y representación de Josefa , contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de MADRID, en sus autos número 511/2008, seguidos a instancia de la recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Silvia Díaz Martín, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Dª Josefa nacida el 18-6-51, con DNI NUM000 , n° de afiliación a la Seguridad Social NUM001 y de profesión habitual oficial de 1ª.

Técnico Comercial de alta en el régimen General de la Seguridad Social, inició un proceso de baja por incapacidad temporal en fecha 21-6-06, extendiéndose el alta con propuesta de invalidez en fecha 8-11-07.

SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 8-1-08 denegando a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

En dictamen del EVI de fecha 26-12-07 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: En Junio del 2006 Hemicolectomía derecha por Adenocarcinoma moderadamente diferenciado,colón ascendente y colecistectomía por Colelitiasis. Pólipo adenomatoso en recto e hiperplásico en SIGMA. Situación clínica actual en remisión completa.

Frente a dicha resolución la actora formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 10-4-08 confirmatoria de la anterior.

TERCERO.- La actora presenta como secuelas: En Junio del 2006 Hemicolectomía derecha por Adenocarcinoma moderadamente diferenciado, colón ascendentey colecistectomía por Colelitiasis. Pólipo adenomatoso en recto e hiperplásico en SIGMA. Situación clínica actual en remisión completa.

CUARTO.- Obra en autos la evaluación de riesgos laborales referida al puesto de trabajo de la actora en los términos que constan en el documento 8 de los aportados por la parte actora y cuyo contenido se da aquí por reproducido. Según dicho informe la actora asume las tareas de coordinación del equipo de ventas de la empresa y el asesoramiento telefónico al resto de compañeros comerciales. Con arreglo a certificado de empresa obrante en el expediente administrativo las tareas fundamentales de la profesión habitual de la actora de técnico comercial son conducir vehículo de empresa desplazándose por Madrid capital y provincia para visitar y acceder al recinto de obras en construcción de edificios en los cuales debe calcular y medir físicamente los tejados para la instalación de canalones y bajantes con acceso por andamios y escalones interiores en fase de ejecución. Dispone de vestuarios de Seguridad. Realización del presupuesto y venta con seguimiento de la instalación y cobro de factura.

QUINTO.- Para el caso de estimarse la demanda la base reguladora de la prestación de Incapacidad permanente en grado de total solicitada asciende a la suma de 1.235,31 euros mensuales, siendo la base de cotización del mes anterior al inicio de la incapacidad temporal la de 1.601,27 euros."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda promovida por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28 de julio de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- En cuatro motivos contiene la actora su recurso contra la sentencia de instancia que desestima sus pretensiones de reconocimiento de una incapacidad permanente total cualificada (IPTC) o, subsidiariamente, de una incapacidad permanente parcial (IPP) derivadas ambas de enfermedad común, refiriéndose los tres primeros al relato de dicha resolución con amparo en el apartado b) del art 191 de la LPL y el cuarto y último al apartado c) del mismo precepto y norma.

Con el inicial se pretende la revisión del hecho primero para que se precise en el mismo el nombre de la empresa empleadora a efectos de concretar su actividad, añadiendo también su antigüedad en dicha entidad y cuál fue el diagnóstico tras su baja médica por incapacidad temporal (IT) así como que el SERMAS presentó con motivo del alta un informe clínico-laboral ante el INSS para la tramitación del correspondiente expediente de incapacidad permanente (IP), nada de lo cual resulta trascendente a los efectos litigiosos habida cuenta de que en el cuarto de los ordinales de la declaración fáctica de la sentencia se alude de modo suficientemente expresivo a la actividad de la demandante y en cuanto al resto, resultan bastantes al respecto los datos contenidos en el ordinal primero, siendo evidente, en fin, que el informe clínico laboral, que obra por dos veces en el expediente administrativo (folios 64-65 y 74-75 de los autos) ha sido tenido en cuenta tanto por el médico evaluador, que emitió el suyo más de un mes después, como por la Juez de instancia, que se refiere a todos los informes médicos obrantes en autos en el segundo fundamento de derecho de su resolución.

SEGUNDO.- El segundo motivo se refiere al hecho segundo de la sentencia combatida y propone que se incluya un párrafo donde se transcriban los apartados relativos a los antecedentes, afectación actual, limitaciones orgánicas y funcionales y conclusiones del informe médico de síntesis (ims) remitiéndose a éste (folios 53-57), lo cual resulta igualmente innecesario al destacar precisamente dicho informe la Juez dirimente en su precitado segundo fundamento de derecho, de lo que se infiere que lo ha valorado especialmente para resolver del modo en que lo ha hecho.

TERCERO.- El tercer motivo afecta al ordinal de igual número para que se relacionen como secuelas las que enumera (entre otras, diarreas diarias o deposiciones intempestivas con sensación de molestias intestinales, cólicos perianales y dolores abdominales y en región anal, colecistitis crónica, mastopatía fibroquística, polineuropatía, alteraciones de sensibilidad en manos y pies, acúfenos en oído izdo y fractura de MTT de 2-4 dedos del pie izdo, precisando tratamiento ortopédico y rehabilitador, señalando a tal fin la documental de los folios 53 y 55, 64-65, 72 y 74-75, todos ellos formando parte del expediente administrativo y consistentes en el ims (53-55), informe clínico-laboral (64-65 y 74-75) y un informe de una clínica privada (72) de 19-7-06, siendo de resaltar al respecto que el primero de los mencionados (ims) alude a los dolores abdominales y en región anal y a las alteraciones de sensibilidad en dedos de manos y pies y acúfenos del oído izquierdo como de referencia de la propia actora (folio 53) mencionando también dichos acúfenos y las parestesias distales como relatados en el informe de la mencionada clínica privada pero nada de todo ello aparece en el apartado y recuadro de juicio diagnóstico y valoración (folio 57) de dicho ims, que no sólo es el más reciente de los citados sino también, evidentemente, el dictamen de mayor trascendencia en principio por el que, en este extremo, ha optado en su valoración la Juez de instancia, siendo libre en dicha ponderación conforme al art 348 de la LEC , por lo que el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- El cuarto y último motivo considera infringido el art 137.4 de la LGSS y, subsidiariamente, el 137.3 de la misma norma, abundando extensamente en las secuelas referidas y que las mismas impiden el desempeño de las fundamentales tareas de la actividad profesional de la actora o inciden, cuanto menos, en su capacidad laboral en un porcentaje que permitiría la calificación instada en segundo lugar, no siendo tampoco de recibo, a pesar del esfuerzo dialéctico desplegado, porque la sentencia razona suficientemente en su segundo fundamento de derecho los motivos en que basa su fallo aludiendo a cada dolencia y secuela, comenzando por la afectación respiratoria alegada por la actora, que no estima acreditada, debiendo resaltarse respecto de las parestesias su argumento de que "en todo caso, aun cuando se considerara que presenta parestesias en miembros inferiores y superiores (lo que, por tanto, no da por acreditado sino que las menciona como mera hipótesis) no consta la intensidad y por lo tanto tampoco si las mismas suponen algún tipo de repercusión funcional", todo lo cual podría asimismo decirse de los acúfenos igualmente relatados por la recurrente, bastando ello -en cuanto se trataría de las secuelas más caracterizadas- para la desestimación antedicha del motivo y, por tanto, del recurso en su doble pretensión, al no existir una base objetiva suficiente para entender plenamente acreditado que la actora se halle disminuida en su capacidad laboral en el porcentaje mínimo necesario normativamente establecido.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Josefa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Madrid, de fecha veintinueve de septiembre de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4014-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.