Sentencia Social Nº 755/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 173/2015 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 000173/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a diecisiete de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 755 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 000173/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 000186/2014, seguidos sobre DESPIDO-CANTIDAD, a instancia de Justiniano , contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y JAUME PRIMER DENIA, S.L., y en los que es recurrente Justiniano , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, DESESTIMO la demanda formulada por D/Dª . Justiniano contra JAUME PRIMER DENIA, S.L., con intervención del Fondo de Garantía Salarial, y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra y , en consecuencia, debo declarar la Procedencia del Despido del actor con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.-La parte demandante, D. Justiniano , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada , con categoría profesional de Marinero desde el 16/02/2013, correspondiéndole una retribución salarial 'a la parte'- que incluye todos los conceptos salariales- y con arreglo a un mínimo garantizado, en los términos establecidos en el C.C. de aplicación, esto es, conforme a lo previsto en el artículo 16 del C.C . de la Pesca de Bajura y Arrastre de la provincia de Alicante- conforme documental que obra en actuaciones-. SEGUNDO.- Queda acreditado que el trabajador percibía su salario conforme al sistema de 'salario a la parte', conforme a los usos y costumbres del sector y demás prescripciones del convenio de aplicación, referido en el ordinal anterior. TERCERO.- .Queda acreditado que en fecha 08/01/2014 el actor no acudió a su puesto de trabajo en el barco de la empresa demandada. No se ha acreditado que la empresa adeude cantidad salarial alguna al actor. CUARTO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical. QUINTO.- Se celebró el acto de conciliación, que resultó intentado sin avenencia'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Justiniano . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. 1.El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en cuatro motivos. El primero se formula al amparo del art.193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), postulando la reposición de los autos al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, aduciendo la omisión de consignar en los hechos probados el salario que percibía o correspondía percibir al demandante, así como la fecha, la forma y las causas del despido, 'infringiendo lo dispuesto en el art.107 letra a) y letra b) de la Ley de la Jurisdicción Social en relación con el Art.97 de la misma Ley y también en relación con el Art.218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a la congruencia y motivación de las sentencias'. Argumenta en síntesis que la sentencia incurre en el vicio de incongruencia omisiva por silenciar y omitir cuál es el salario efectivamente percibido por el trabajador según el salario a la parte y qué cantidad es el salario mínimo garantizado por Convenio que en todo caso le correspondería al demandante, y por no consignar la forma del despido (verbal o escrita), la fecha y las causas invocadas en la carta de despido. Constituyendo estas infracciones procesales causa de nulidad de la sentencia, al afectar al derecho a la tutela judicial efectiva.

2.Para desestimar el motivo basta considerar que las exigencias de los preceptos procesales cuya infracción se denuncia, pasan por la inexistencia de cuestión respecto al despido producido y cuantía del salario percibido, más allá del mínimo legal. Mas, como aquí sucede, se discute le existencia misma del despido y respecto del salario hay una remisión al mínimo legal, es patente que la sentencia que afirma la inexistencia del despido y respecto del salario se refiere al mínimo legal, no entendemos incurra en incongruencia omisiva ni en falta de motivación pues como se argumenta en la misma '...conforme a la prueba practicada el actor no ha acreditado, como le incumbe( ex art. 217 LEC , sobre carga de la prueba) el despido verbal alegado. Y ello es así, pues de acuerdo con el testimonio dado por el armador -que para este juzgador goza de credibilidad y verosimilitud- se infiere que fue el actor quien no acudió a desempeñar su trabajo. Dicha versión es ratificada también por testigo Sr Romualdo . Incluso el propio actor en su interrogatorio reconoce, en este sentido, que para lo que le pagaban no merecía la pena seguir trabajando. En cuanto al hecho de que el actor fuera dado de baja en la Libreta de embarque. A este respecto manifiesta el testigo Sr. Victorino que el actor le dijo 'que no iba porque ganaba poco', manifestando asimismo tanto este testigo como Don Romualdo -trabajador de la empresa-, que como consecuencia de lo anterior- es decir, la voluntad del actor de no embarcar ese día 8/1/14- y dado que el trabajador no se iba a hacer a la mar, existía obligación de darle de baja comunicándolo a Capitanía haciéndolo constar así en la Libreta de embarque, tal y como se procedió. Por lo que se refiere al salario que el actor dice percibir de 100 euros mensuales, existen contradicciones en sus manifestaciones pues reconoce que la mayoría de las veces le daban un sobre con el dinero (conforme ' a las partes', tarea que lleva a cabo el armador) y que esta cuantía no siempre era la misma. Lo cual resulta del todo lógico-a tenor del propio sistema de reparto salarial conocido como 'salario a la parte', cuya cuantía ,conforme a la documental aportada, a priori, no está predeterminada. Pero por el contrario, lo anterior, resulta incongruente y contradictorio con lo afirmado por el actor cuando dice que siempre percibía 100 euros a la semana. Incluso, a este respecto manifiesta Don. Romualdo , que la semana anterior al 8/1/14 el actor había percibido 200 euros, considerando asimismo verosimil y congruente lo relatado por este testigo, de acuerdo con la valoración conjunta de todas las pruebas practicadas y que conduce a desestimar tal pretensión del actor... Por lo expuesto, el contrato del trabajador finalizó el 08/01/2014 , y su relación laboral se extinguió válidamente, sin que concurriera ninguna de las causas previstas en el art. 50 ET , no teniendo por lo tanto el actor derecho a indemnización alguna derivada de la extinción de la relación laboral. Asimismo, con arreglo a la prueba practicada no queda acreditada la deuda salarial alegada por el trabajador, pues más allá de sus alegatos no existe elementos objetivos periféricos que permitan sostener y acreditar dicha pretensión relativa a la reclamación de cantidad...'. En consecuencia este motivo se desestima.

SEGUNDO.1.El siguiente motivo de recurso se formula al amparo del art.193.b) de la LJS, a los fines respectivos siguientes: A) Adición de un inciso al hecho probado primero que diga: 'siendo el salario mínimo garantizado del demandante el de 1.000 € al mes, más tres pagas extras, es decir, 1.250 €/mes y 41,66€/día. B) Se suprima el hecho probado segundo, y se sustituya por otro que diga: 'SEGUNDO.- El demandante percibía como salario la cantidad de 100€ semanales, y como consecuencia la empresa le adeuda la cantidad de 7.066,66€, que sed reclaman en la demanda'. C) Con carácter alternativo, 'y para el supuesto de que la Sala estime que las cantidades percibidas por el actor fueron las que indica la demandada, se interesa la adición de un hecho supletorio en sustitución del anterior, y que variará en función de a cual o cuáles de los documentos aportados por la empresa se le de valor probatorio, puesto que existen datos contradictorios. Atendiendo a las cantidades que figuran en la documentación que acompaña (folios 60 a 134) consistente en las anotaciones de cuentas, el hecho quedaría redactado de la siguiente forma: SEGUNDO.- 'El demandante percibió la cantidad de 10.243,32€, y sin embargo debía haber cobrado conforme al salario mínimo garantizado la cantidad de 13.666,66 €, por lo que la empresa adeuda al trabajador la cantidad de 3.423,34 €'. Atendiendo a las cantidades que figuran en el certificado de retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta, firmado por Rafael Codina Pedro, y que también aporta la demandada (folio 147), el importe adeudado al trabajador sería mayor, puesto que las cantidades que se dicen percibidas por el trabajador no son las mismas, debiendo quedar el hecho redactado de la siguiente forma: SEGUNDO.- 'El demandante percibió la cantidad de 9.700 €, y sin embargo debía haber cobrado conforme al salario mínimo garantizado la cantidad de 13.666,66 €, por lo que la empresa adeuda al trabajador la cantidad de 3.966,66 €'. D) Se elimine el hecho probado tercero y se sustituya por el siguiente: 'TERCERO.- El actor fue despedido el día 08/01/2014 sin carta de despido que justificara el mismo, entregándole únicamente la libreta con el desembarque y el motivo 'por orden del armador'.'

2.Ninguna de las revisiones propuestas debe prosperar por las razones siguientes: A) La primera porque se basa en la interpretación que efectúa de los artículos 16 y 23 del Convenio Colectivo , y es de ver que el Convenio Colectivo no tiene en general eficacia revisoria (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 28 abril 1990 ) implicando la realización de valoraciones jurídicas extrañas como tales al relato fáctico y que podrían predeterminar el fallo. B) La segunda porque se basa en la argumentación que efectúa, en relación con las reglas sobre la carga de la prueba, y es de ver que la revisión debe resultar directa e inequívocamente de los solos documentos invocados sin necesidad de interpretaciones (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 26-6-2012, rec. 238/2011 ) sin que las normas jurídicas pueden servir para revisar los hechos, de acuerdo con el propio precepto procesal en que el motivo se ampara. C) La tercera porque se basa en la cita genérica de los folios de los autos que señala, en relación con la normativa aplicable, y como hemos dicho la revisión debe resultar directa e inequívocamente de los solos documentos invocados sin necesidad de interpretaciones (así la sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 26-6-2012 ) sin que las normas jurídicas pueden servir para revisar los hechos, de acuerdo con el propio precepto procesal en que el motivo se ampara. D) La cuarta porque los documentos en que se basa, por una parte carecen de autenticidad al estar huérfanos de firma, singularmente el 'certificado' obrante al folio 201, y por otra parte, teniendo en cuenta lo indicado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia al respecto de que '...conforme a la prueba practicada el actor no ha acreditado, como le incumbe ( ex art. 217 LEC , sobre carga de la prueba) el despido verbal alegado. Y ello es así, pues de acuerdo con el testimonio dado por el armador -que para este juzgador goza de credibilidad y verosimilitud- se infiere que fue el actor quien no acudió a desempeñar su trabajo. Dicha versión es ratificada también por testigo Don Romualdo . Incluso el propio actor en su interrogatorio reconoce, en este sentido, que para lo que le pagaban no merecía la pena seguir trabajando. En cuanto al hecho de que el actor fuera dado de baja en la Libreta de embarque. A este respecto manifiesta el testigo Don. Victorino que el actor le dijo 'que no iba porque ganaba poco', manifestando asimismo tanto este testigo como Don Romualdo -trabajador de la empresa-, que como consecuencia de lo anterior- es decir, la voluntad del actor de no embarcar ese día 8/1/14- y dado que el trabajador no se iba a hacer a la mar, existía obligación de darle de baja comunicándolo a Capitanía haciéndolo constar así en la Libreta de embarque, tal y como se procedió...', por lo que bastaría atender a la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de que los documentos invocados no estén contradichos por otros elementos probatorios (por todas, véase la sentencia del Tribunal Supremo de sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1994 ) para desestimar esta revisión.

TERCERO.1.El siguiente y correlativo motivo de recurso se formula al amparo del art.193.c) de la LJS, denunciando infracción 'del Art. 16 y 23 del Convenio Colectivo de la Pesca de Bajura y Arrastre de la provincia de Alicante, en relación con la Orden del Ministerio de Empleo y Seguridad Social por la que se establecen par6a el año 2.013 las bases de cotización de los trabajadores del Régimen Especial del Mar, y la Orden por la que se establecen coeficientes reductores de las bases de cotización del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores del Mar, así como la jurisprudencia de la propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (cuyas sentencias se acompañaron en el acto de la vista, folios 215 a 225)'. Argumenta en síntesis que con independencia de que la forma de retribución sea a la parte hay un salario mínimo garantizado y éste es el que se señala como 1.000€/mes más tres pagas extraordinarias (1.250€/mes), por lo que debió darse lugar a la pretensión ejercitada en este aspecto.

2.Como quiera que el relato histórico y datos de hecho contenidos en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada permanecen inalterados. Con independencia del importe del salario mínimo garantizado es lo cierto que para poder dar lugar a la pretensión ejercitada en cuanto a las diferencias salariales reclamadas deberían poderse determinar los importes abonados al trabajador, durante el período reclamado, para poder establecer con seguridad la existencia de diferencias, por lo que se impone la desestimación del motivo.

CUARTO.1. En el siguiente y último motivo de recurso, bajo el mismo amparo procesal que el anterior denuncia 'la infracción por no aplicación del Art.55.1 y 4, en relación con el Art.54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores '. Argumenta en síntesis que no habiéndose notificado por escrito el despido, el mismo debió ser declarado improcedente.

2. Previamente a la calificación del despido debe dilucidarse si el mismo ha existido o no. La doctrina jurisprudencial sobre la prueba del despido viene indicando que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec . ) (así sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2011 ). Siendo así que tal y como se indica con valor fáctico en los párrafos cuarto y quinto del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, y ya recogimos en el apartado 2 del fundamento de derecho primero de esta sentencia '...'...conforme a la prueba practicada el actor no ha acreditado, como le incumbe ( ex art. 217 LEC , sobre carga de la prueba) el despido verbal alegado. Y ello es así, pues de acuerdo con el testimonio dado por el armador -que para este juzgador goza de credibilidad y verosimilitud- se infiere que fue el actor quien no acudió a desempeñar su trabajo. Dicha versión es ratificada también por testigo Don Romualdo . Incluso el propio actor en su interrogatorio reconoce, en este sentido, que para lo que le pagaban no merecía la pena seguir trabajando. En cuanto al hecho de que el actor fuera dado de baja en la Libreta de embarque. A este respecto manifiesta el testigo Don. Victorino que el actor le dijo 'que no iba porque ganaba poco', manifestando asimismo tanto este testigo como Don Romualdo -trabajador de la empresa-, que como consecuencia de lo anterior- es decir, la voluntad del actor de no embarcar ese día 8/1/14- y dado que el trabajador no se iba a hacer a la mar, existía obligación de darle de baja comunicándolo a Capitanía haciéndolo constar así en la Libreta de embarque, tal y como se procedió...', por lo que sin perjuicio de la consecuencia jurídica que merezca la falta al trabajo del actor, ahora recurrente el 8/1/2014 , lo cierto es que el presupuesto base de esta pretensión, el hecho mismo del despido, no se ha acreditado, por lo que se impone también la desestimación de este motivo.

QUINTO. Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia impugnada. Sin costas ( artículos 235.1 LJS y 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Justiniano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm, el día doce de septiembre de dos mil catorce en el procedimiento de que estas actuaciones dimanan, seguido a su instancia contra JAUME PRIMER DENIA, S.L., y con intervención del FONDO DE GARANTIA SALARIAL , y confirmamos la aludida sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0173 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.