Sentencia Social Nº 755/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5572/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08121 - 44 - 4 - 2014 - 8030782

CR

Recurso de Suplicación: 5572/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 5 de febrero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 755/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Eutimio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Mataró de fecha 17 de junio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 459/2014 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MAR NADOR, S.L. y MUTUA UMIVALE. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de julio de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMAR la demanda interposada pel Don. Eutimio , dirigida contra l'INSS i la TGSS, contra la Mútua UMIVALE i contra l'empresa 'MAR NADOR, SL', amb ABSOLUCIÓ de les parts demandades de les reclamacions efectuades en contra seva. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMER.- Don. Eutimio , amb NIE NUM000 , nascut en data NUM001 de 1.977, afiliat a la seguretat Social amb el número NUM002 i amb professió habitual de peó de la construcció, va rebre resolució de l'INSS de data 15 de gener de 2014 en la que se li reconeixia l'existència de lesions permanents no invalidats, derivades d'accident de treball, amb dret a percebre una indemnització de 1.460 euros, sent desestimada la seva reclamació administrativa prèvia per resolució de data 16 de maig de 2014.

SEGON.- Don. Eutimio havia sofert en data 22 de gener de 2013 accident de treball, prestant serveis per compte de l'empresa 'MAR NADOR, SL', que tenia coberta la contingència amb la Mútua UMIVALE.

TERCER.- La resolució de data 15 de gener de 2014 en la que es declara que Don. Eutimio presenta lesions permanents no invalidants derivades de l'accident patit en data 22 de gener de 2013, amb dret a percebre una indemnització de 1.460 euros a satisfer per la Mútua UMIVALE, es dicta en base a informe de l'ICAM de data 15 de novembre de 2013, en el que, a pesar de què en l'esmentada resolució es digui que el demandant va patir la pèrdua de la segona i la tercera falanges del dit anular, es concreta que es tracta d'amputació parcial del tercer dit de la mà dreta, i es diu que el demandant es sotmet a prova biomecànica en el mes de setembre de 2013, amb esforç submàxim, amb exploració física de la mà dreta, en la que s'adverteix que hi ha discreta disminució de força.

QUART.- La resolució de data 16 de maig de 2014 en la que es desestima la reclamació administrativa prèvia del demandant, posa de manifest que l'INSS, en altre expedient, declara la responsabilitat de l'empresa per manca de mesures de seguretat, amb l'increment corresponent en les prestacions derivades de d'accident de treball a càrrec de l'empresa responsable.

CINQUÈ.- El demandant pateix amputació parcial del tercer dit de la mà dreta, que és la seva mà dominant, amb pèrdua discreta de flexibilitat i força, amb depressió reactiva.

SISÈ.- Les parts, en qualsevol cas, no discuteixen, per al cas d'estimació de la demanda, una base reguladora de 1.708'50 euros i una data d'efectes per a la total del dia 15 de novembre de 2013. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Mutua Umivale, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda se alza en suplicación la parte actora de conformidad con el art 193 b y c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que impugna la Mutua demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia en la que se reconozca la incapacidad permanente en grado de parcial derivada accidente de trabajo y con carácter subsidiario por el concepto de lesión permanente no invalidante el derecho a ser indemnizado por los demandados en el importe de 1.920 euros y no los 1460 euros fijados por error en la resolución recurrida.

Al amparo del art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,solicita la revisión del hecho probado quinto de conformidad con la documental que consta en los folios 66a 69,73,111 a 122,146,148,149,151,152,160 a 173,proponiendo la siguiente redacción:Que el demandante sufre una amputación de la F2 y F3 del 3° dedo de su mano derecha, tiene dificultad para el cierre total del puño, sufre dolor en la punta del dedo amputado y padece un trastorno por estrés post- traumático de larga duración con episodios depresivos.

Desestimamos la revisión del hecho probado quinto en la forma propuesta al existir diversos informes médicos y depender de la facultad valorativa del Magistrado de instancia,el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sin que la Sala aprecie error en la valoración.

También hay que precisar que introduce unas conclusiones o juicio de valor que el cauce procesal ajustado a derecho no es el apartado b del art 193 de la LRJS , en los términos que lo formula sino sino el apartado c del art 193 de la LRJS .

Ya que la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a los requisitos para la revisión de hechos probados en la sentencia,Roj: STS 2556/2014. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 188/2013.Fecha de Resolución: 15/04/2014....Es reiterada doctrina jurisprudencial que la modificación del relato histórico requiere: Como razonábamos, entre otras muchas, en nuestras Sentencias de 12 de Marzo de 2002 (rec. 379/01 ), 6 de Julio de 2004 (rec. 169/03 ), 20 de Febrero de 2007 (rec. 182/05 ), y 15 de Octubre de 2007 (rec. 26/07 ) 'respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992 , 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial [en el recurso de casación únicamente la documental] obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

Teniendo en cuenta la jurisprudencia en cuanto a la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia que se menciona en lo que es de aplicación en la sentencia, Roj: STS 3433/2015 -Sala de lo Social,Nº de Recurso: 130/2014.Fecha de Resolución: 22/07/2015......En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 c de la Ley 36/11 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social, alega la vulneración del art 137.3 y art 138 del RD 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia ya que la profesión de peón de la construcción exige un trabajo muy intenso con manos y brazos, con importante sobrecarga de las extremidades superiores e inferiores.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

TERCERO.-En aplicación de la constante jurisprudencia que así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992 .Rollo núm. 2009/1991.Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538y RJ 19865164), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

CUARTO.-Con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184y RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [ SS. 9-10-1975 ( RTCT 19754229) , 18-5-1977 ( RTCT 19772820) , 26-1-1978 (RTCT 1978435 )y 20-5-1980 (RTCT 19802895)], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

QUINTO.-Por lo que calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal .

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

Y procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7- 2-84).

SEXTO.-En el caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia en el ordinal quinto consistentes en amputació parcial del tercer dit de la mà dreta, que és la seva mà dominant, amb pérdua discreta de flexibilitat i força, amb depressió reactiva.

Por lo que es forzoso concluir que la parte actora no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución,para su profesión habitual peón de la construcción, ya que la pérdida de la fuera no resulta relevante siendo calificada muy discreta, como lo establece el Magistrado de instancia en la valoración conjunta de la prueba de conformidad con la jurisprudencia que se menciona en el fundamento jurídico primero de esta sentencia que se da por reproducida en este fundamento evitando con ello reiteraciones innecesarias.

Pues como lo establece la Mutua demandada en la impugnación del recurso cuestión distinta es que tuviera que realizar trabajos de precisión que no es el caso.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto desestimamos la pretensión de reclamación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo.

OCTAVO.-En relación con la pretensión subsidiaria al amparo del art 193 de la LRJS , por la infracción del art 150 de la Ley General de la Seguridad Social (RD 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la Orden ESS 66/2013 de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de la indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes para el año 2013 por lo que le corresponde la cantidad de 1.920 euros.

La Mutua demandada en la impugnación del recurso de suplicación alegó que es una cuestión nueva que formula la parte recurrente al no ser planteada en vía administrativa ni en la demanda no tampoco en la vista oral, y por la aplicación del art 218 de la LEC , impide que se entre a debatir una cuestión nueva, pues supondría la alteración de la causa petendi.

NOVENO.-Es ajustado a derecho el motivo de oposición de la Mutua demandada en los términos expuesto al quedar probado que no fue alegado ni en vía administrativa, tampoco en la demanda ni en la vista oral, por lo que al ser una cuestión nueva no puede ser analizada por esta Sala.

DÉCIMO.-Teniendo en cuenta la jurisprudencia en relación con las cuestiones nuevas en el recurso de suplicación en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 4 octubre 2007 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5405/2005......Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las 'cuestiones nuevas' planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso.

DÉCIMOPRIMERO.-De conformidad con las precedentes consideraciones es ajustado a derecho la resolución del INSS de 15 de enero de 2014 en la que se reconoce la existencia de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, con el derecho a percibir la cantidad de 1460 euros de indemnización y por lo cual desestimamos el recurso de suplicación en la pretensión principal y la subsidiaria respectivamente al no infringir los arts citados ni de la jurisprudencia en los términos que lo formula la parte recurrente y por ello confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Eutimio , contra la sentencia del juzgado social 2 de MATARÓ, autos 459/2014 de fecha 17 de junio de 2015, seguidos a instancia de aquel,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,MUTUA UMIVALE,MAR NADOR S.L,en procedimiento de seguridad social,debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.