Sentencia SOCIAL Nº 755/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 664/2022 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000664/2022

NIG: 3501644420210001126

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000755/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000097/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Marí Jose; Abogado: DANIEL JOSE GIL GARCIA

Recurrido: FRESENIUS MEDICAL CARE SERVICES CANARIAS SL; Abogado: ALVARO CARRERA VILLAGRAN

Recurrido: Angelica; Abogado: MARCOS RAMON VAZQUEZ GUZMAN

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO y D. RAMÓN TOUBES TORRES, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000664/2022, interpuesto por Dña. Marí Jose, frente a la Sentencia 000001/2022 del Juzgado de lo Social Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000097/2021- 00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. RAMÓN TOUBES TORRES.

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Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con antigüedad de 01/08/1998, categoría profesional de Médico, y salario mensual bruto prorrateado de 5.700,09 €, teniendo su centro de trabajo en San Bartolomé de Tirajana.

SEGUNDO.- El 07/12/2020 le fue comunicada a la parte actora la extinción del contrato de trabajo con efectos de 22/12/2020, en los siguientes términos:

'Muy Sr./a. Nuestro/a:

Por medio de la presente, le comunicamos que la Dirección de FRESENIUS MEDICAL CARE SERVICES CANARIAS, S.A.U. ('FMC Canarias', la 'Empresa' o la 'Compañía'), se ve en la necesidad objetiva de proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 22 de diciembre de 2020, al amparo de lo dispuesto en el artículo 51.1 en relación con el 52.c) del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Estatuto de los Trabajadores ('ET'), así como en virtud del Acuerdo Final del período formal de consultas alcanzado el pasado 23 de noviembre de 2020 con la Comisión Representativa de los trabajadores en el marco del procedimiento de despido colectivo iniciado formalmente el día 12 de noviembre de 2020 y tramitado ante la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo del Gobierno de Canarias.

Dicha medida viene directamente motivada por la concurrencia de causas objetivas de naturaleza económica y organizativa, que a continuación se exponen de forma ejecutiva, y que fueron detalladas en el Informe Técnico y Memoria Explicativa que fue aportado al inicio del procedimiento de despido colectivo, y al cual nos remitimos, y que han obligado a la Compañía a tomar la decisión que por medio de la presente se le comunica.

Las referidas causas fueron objeto de debate y discusión en el seno de la Comisión Negociadora del procedimiento de despido colectivo habiendo sido aceptada su concurrencia por la Comisión Representativa de los trabajadores.

A continuación se incluye un resumen ejecutivo de las mencionadas causas económicas y organizativas que justifican la medida de despido colectitvo, y en particular, de su afectación.

a.- Resumen ejecutivo de las causas económicas y organizativas

La actividad de la Empresa se centra en ofertar servicios consistentes en tratamientos médicos de diálisis a pacientes con insuficiencia renal, para lo cual, FMC Canarias cuenta con 4 centros de trabajo o clínicas: Tenerife, Maspalomas, Fuerteventura y Lanzarote (si bien este último cesó en su actividad en julio de 2020).

El centro de Tenerife atiende exclusivamente a pacientes derivados del Sistema de Salud Canario a través del concierto suscrito con dicho organismo. Por su parte, la clínica de Fuerteventura atiende fundamentalmente a pacientes vacacionales, y en menor número a pacientes derivados del Sistema de Salud Canario. Finalmente, la clínica de Maspalomas atiende exclusivamente a pacientes vacacionales que provienen del extranjero.

Como se indica a continuación, la situación económica general de la Compañía, así como la concreta situación organizativa de los centros de Maspalomas y de Fuerteventura, obligan a adoptar medidas de ahorro de costes con el fin de tratar de asegurar la supervivencia del resto del negocio y de los restantes trabajadores.

Causa económica: existencia de pérdidas actuales y previstas

De las cuentas anuales de FMC Canarias correspondientes al período entre 2017 a 2019, se vislumbra la dificultad económica por la que atraviesa la Compañía desde hace ya un extenso y continuado período de tiempo.

En este sentido, de la Memoria Económica e Informe Técnico se desprende el resultado de explotación de FMC Canarias, el cual está arrojando desde el año 2017 resultados negativos elevados y persistentes. En concreto, durante el año 2017, las pérdidas a nivel de explotación alcanzaron la cifra de 208.505 €, siendo que dicha situación se ve agravada en los sucesivos años, hasta que en el año 2019 el nivel de pérdidas de explotación alcanzan los 306.239 €, importe que supone un incremento de cerca del 67%.

De esta forma en el período 2017-2019, las pérdidas de explotación acumulan un total de 698.092,54 €. Ello conlleva a que FMC Canarias acumule un exacerbado nivel de gastos y pérdidas durante tres años consecutivos que, a pesar de disponer de ingresos, resulte del todo imposible sostener la estructura de coste de que dispone al no ser la Compañía capaz de generar un volumen de ingresos suficiente que permita asumirlos

Partiendo de este escenario y contexto económico, las perspectivas del ejercicio en curso, esto es, el del año 2020 tampoco son en absoluto positivas, sino todo lo contrario, pues agravan aún más la crítica situación económica de la Compañía. De acuerdo con las previsiones realizadas en el Informe Técnico, se estima que el resultado de explotación para el conjunto del ejercicio 2020 arrojará unas pérdidas superiores a 452.000 €, lo que supone un incremento de estas pérdidas del 47,7% respecto al resultado de explotación negativo alcanzado en el ejercicio 2019.

Queda por tanto patente la existencia de pérdidas tanto actuales como previstas que obligan a adoptar ya de por sí, una medida como la presente, tendente a ajustar y adecuar la plantilla a la situación económica de la Compañía.

Causa organizativa: pérdida del alquiler del local e imposibilidad de reubicación

Las clínicas que dispone FMC Canarias en Maspalomas y Fuerteventura se encuentran en un régimen de alquiler el cual, desde el pasado 17 de diciembre de 2019 pasó a manos de la mercantil GESTIONES CHAMBAS, S.L., ('Gestiones Chambas', 'el arrendador), continuando la Compañía prestando servicios en dichos locales tras la subrogación de la nueva empresa en el contrato de alquiler.

Ambos contratos de arrendamiento que fueron suscritos con la anterior propietaria y actualmente subrogados a Gestiones Chambas, disponían una cláusula relativa a la duración de los mismos, resultando del tenor literal lo siguiente:

'Los contratos de arrendamiento tendrán una duración de 5 años de período inicial siendo el primer año de obligado cumplimiento para ambas partes y a partir de ese segundo año será posible la terminación anticipada con preaviso de 3 meses.'

El 20 de febrero de 2020, el arrendador comunicó por vía de burofax a FMC Canarias el término del contrato con motivo de la cláusula anteriormente referida, alcanzando su fin en fecha 1 de junio de 2020.

La intención de FMC Canarias era poder continuar con los contratos de alquiler dada la obligación de prestar servicios al Servicio Canario de Salud, por lo que se llevaron a cabo negociaciones con Gestiones Chamba para la prórroga del contrato de arrendamiento, y se iniciaron conversaciones con potenciales inversores (habiendo identificado a un inversor que podría estar interesado en la adquisición de los negocios de ambas clínicas con el compromiso de asumir a la plantilla).

La Compañía consiguió la prórroga del contrato de alquiler para la clínica de Maspalomas hasta el 31 de octubre de 2020, y para la de Fuerteventura hasta el 31 de diciembre de 2020.

Sin embargo, a principios de octubre de 2020, la Compañía recibió confirmación de Gestiones Chamba de no conceder ninguna prórroga adicional, finalizando en consecuencia los contratos de alquiler el 31 de octubre el de Maspalomas, y el 31 de diciembre el de Fuerteventura. Además, el único potencial comprador del negocio también manifestó su desistimiento de las conversaciones iniciadas.

A lo anterior se une el hecho de que, por la particularidad del negocio desarrollado en las clínicas, cuyos ingresos provienen fundamentalmente de pacientes vacacionales internacionales (aunque en la de Fuerteventura también exista atención a pacientes nacionales), ha resultado imposible localizar otro local adecuado para continuar el negocio, debido a que las clínicas deben de situarse en zonas turísticas (dado el perfil de los pacientes), siendo que en la actualidad, en el caso de Mas palomas, no se están concediendo las licencias correspondientes. Adicionalmente, aun el supuesto de que se lograra encontrar un local adecuado que contara con la autorización pertinente, el traspaso a otra ubicación, supondría que la Compañía tendría que realizar una inversión para la adecuación del local de entre 300.000 € y 600.000 € (a razón de 1.000 €/m2 para una superficie mínima de entre 300 m2 y 600 m2), lo cual, dada la situación económica existente y prevista, resulta del todo imposible.

Por tanto, resulta necesario y razonable implementar una medida como la presente, tendente a ajustar y adecuar la plantilla a la situación organizativa actual y que pasa por el cese de la actividad en las clínicas de Maspalomas y Fuerteventura.

b.- Afectación individual

En atención a la causa económica y organizativa explicada con anterioridad, se hace inevitable proceder al cese de actividad y consecuente cierre del centro de trabajo en el que usted se encuentra adscrito en Maspalomas lo que implica la afectación de la totalidad de la plantilla de dicho centro de trabajo, entre los que usted se encuentra, y todo ello, en atención al Acuerdo Final suscrito en el seno del procedimiento de despido colectivo del que forma parte la presente extinción objetiva.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 del ET, así como en el Acuerdo Final del período de consultas de fecha 23 de noviembre de 2020, le informamos de lo siguiente:

Le corresponde una indemnización equivalente a 25 días de salario por año de servicio con un tope de 12 mensualidades, y que asciende a un importe total de 68.401,05 € (SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS UN EUROS CON CINCO CÉNTIMOS).

Dicho importe ha sido puesto simultáneamente a su disposición junto con la entrega de la presente carta, mediante transferencia bancaria ordenada en el día de la fecha al número de cuenta donde viene usted percibiendo sus haberes salariales.

Asimismo, le corresponde una liquidación de haberes salariales, calculada a la fecha de efectos de su despido, y que será puesta a su disposición a la fecha de efectos de la extinción objetiva de su contrato, mediante transferencia bancaria al número de cuenta donde viene usted percibiendo sus haberes salariales.

Por otro lado, se le informa que la Empresa ha cumplido con el plazo de preaviso de 15 días al que hace referencia el artículo 53 del ET.

Finalmente, indicarle que la Empresa procederá a entregar a la representación legal de los trabajadores de su centro de trabajo, una copia de la presente comunicación.

Le rogamos firme copia de la presente, a los meros efectos de dejar constancia de su entrega y recepción.

Lamentando que las circunstancias no permitan una solución menos traumática y agradeciéndole los servicios prestados, le saluda atentamente,(...).'.

TERCERO.- La empresa se acogió a un ERTE por causas productivas y organizativas del art. 23 del RDL 8/2020 entre 03 de Junio de 2020 y el 31 de Diciembre de 2020, mediante acuerdo alcanzado entre la parte social y empresarial el 02 de Junio de 2020, relativo a la suspensión temporal de los contratos de trabajo de los 10 empleados de la plantilla del centro de trabajo de Maspalomas, entre los que figuraba la actora.

CUARTO.- Con fecha 12 de Noviembre de 2020 la empresa comunica la apertura del período formal de consultas a la Comisión Representativa, integrada por Dña. Angelica, en calidad de representante legal de los trabajadores de los centros de trabajo de Maspalomas y de Fuerteventura.

QUINTO.- En fecha 23 de noviembre de 2020, se extiende acta final de acuerdo del procedimiento de despido colectivo, en el que la Comisión Representativa 'reconoce expresamente la concurrencia de las causas económicas y organizativas expuestas en el Informe Técnico/Memoria Explicativa entregada al inicio del período formal de consultas', manifestando las partes firmantes que el 'ACUERDO FINAL' del período de consultas ha sido alcanzado libre y voluntariamente, y sin que haya mediado dolo, coacción, fraude o abuso de derecho para su conclusión.

SEXTO.- Fresenius Medical Care Services Canarias SL llevaba a cabo sus tratamientos a los pacientes en cuatro clínicas situadas en las Islas Canarias, en Tenerife, Gran Canaria, Fuerteventura y Lanzarote.

El inmueble donde prestaba sus servicios en Gran Canaria (Maspalomas), es propiedad de la Sociedad Gestiones Chambas S.L. al haberlo adquirido de sus anteriores propietarios el 17 de Diciembre de 2019, estando la demandada en régimen de arrendamiento en virtud de contrato novado en fecha 08 de Julio de 2016 con el anterior propietario.

En fecha 20 de Febrero de 2020, Sociedad Gestiones Chambas S.L. comunica a la entidad demandada mediante burofax que su voluntad era la de finalizar el contrato de arrendamiento el día 01 de junio de 2020.

Tras negociaciones entre Sociedad Gestiones Chambas S.L. y Fresenius Medical Care Services Canarias SL se acuerda que la finalización del arrendamiento tendría lugar el 31 de Octubre de 2020.

(Documento 19 del ramo de prueba de la empresa)

SÉPTIMO.- Fresenius Medical Care Services Canarias SL tuvo unos resultados de ejercicio en el año 2017 de 201.629 euros de pérdidas, en 2018 de 143.434 euros de pérdidas, y en 2019 de 249.860 euros de pérdidas.

El importe neto de la cifra de negocio de Fresenius Medical Care Services Canarias SL fue de 3.902.632 euros en 2017, 4.307.942 euros en 2018, y de 4.215.532 euros en 2019.

Los gastos de personal de Fresenius Medical Care Services Canarias SL han supuesto un 47,6% de la cifra de negocio en 2017, un 50,4% de la cifra de negocio en 2018 y un 53,6% de la cifra de negocio en 2019.

El margen neto sobre la cifra de negocio de Fresenius Medical Care Services Canarias SL ha sido de -5,17% en 2017, de -3,33% en 2018, y de -5,88% en 2019.

OCTAVO.- Fresenius Medical Care Services Canarias SL tuvo unos resultados de exploración en 2019, entre enero y septiembre de 250.439 euros de pérdidas, mientras que en 2020 los resultados de exploración, entre enero y septiembre, fueron de 330.443 euros de pérdidas.

NOVENO.- La demandante no ostenta la representación de los trabajadores ni sindical alguna.

DÉCIMO.- Se intentó conciliación ante el Semac con el resultado de sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Desestimar la demanda interpuesta por Dña. Marí Jose contra FRESENIUS MEDICAL CARE SERVICES CANARIAS S.L., Dña. Angelica y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declarándose PROCEDENTE la decisión extintiva impugnada, consolidando la parte actora la indemnización percibida.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante interesaba que se declarara la improcedenciade su despido y la sentencia de instancia desestimó su pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de motivos de censura jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la LRJS solicita el recurrente la nulidad de la sentencia dictada por entender que se habría producido una falta de motivación vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha determinado el concepto de incongruencia omisiva al decir en el Fundamento de Derecho 2º de su sentencia 43/1993, de 8 de febrero, reiterando otras anteriores, que 'el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones concediendo mas o menos o cosa distinta de lo pedido puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación en que consiste la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos del debate procesal sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y pronunciándose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes'.

Por otro lado, conforme al artículo 97 párrafo 2º de la LRJS, la declaración de hechos probados es elemento esencial y constitutivo de la sentencia. Este precepto ha sido reiteradamente interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de que el Magistrado a quo está obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que pueden resultar de interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador de instancia para dictar la sentencia que él estima correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal ad quem pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considera justo, las pretensiones deducidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1987, , 7 de noviembre de 1986, y 15 de julio de 1983, ). Y si aquel Magistrado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la anulación de la sentencia que haya dictado y todas las actuaciones posteriores, a fin de que se dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 y se expresen en ella unos hechos probados suficientes y completos.

Además, conforme al mismo artículo 97 párrafo 2º de la LRJS es necesario que el juzgador, además de declarar expresamente los hechos que estime probados, haga después referencia, en los fundamentos de derecho, a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. Conforme viene manteniendo la doctrina más acreditada (Montero Aroca) tal exigencia, introducida por la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, tiende a evitar:

por un lado, que se dicten sentencias manifiestamente inmotivadas y,

por otro, que se vulneren las reglas legales de valoración de la prueba; lo cual no supone la negación de la existencia de medios de prueba que deben de valorarse libremente, sino solo que el razonamiento debe ser explicado.

Por tanto, ya no es suficiente con la declaración de hechos probados, sino que es preciso razonar como se ha llegado desde cada uno de los medios de prueba a los hechos que uno a uno se han declarado probados.

Todas estas exigencias de la sentencia (hechos probados y fundamentación jurídica suficientes) son de derecho necesario, al afectar al orden público del proceso, por lo que en caso de no ser respetadas procede decretar la nulidad de actuaciones incluso de oficio, como han precisado las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984, y 15 de julio de 1983, entre otras.

En todo caso conviene recordar que la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia, que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía. Para que pueda prosperar un motivo de quebrantamiento de forma articulado por la vía del art.193 a) LRJS la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional exigen la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) El recurrente debe identificar el precepto procesal que se entienda infringido, no siendo suficiente una genérica referencia al art. 24 de la Constitución Española (EDL 1978/3879).

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión. El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Para que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art. 24.2 de la Constitución Española (EDL 1978/3879) se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

Considera la parte recurrente que se habrían infringido el artículo 120.3 de la Constitución y el 218.2 de la LEC por entender que de un lado no se habrían resuelto todas las cuestiones planteadas (en concreto la infracción del artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020) y de otro que no existiría una motivación adecuada a las circunstancias del caso al remitirse a la fundamentación de otra sentencia. Comenzando con esta última alegación ha de rechazarse de plano, ya que el procedimiento a que se remite (el 103/21 del Juzgado de lo social n.º 10 de esta localidad) es idéntico al actual, un despido colectivo por causas económicas y organizativas, habiéndose alegado en el mismo exactamente los mismos hechos y fundamentos de derecho y así basta una lectura de ambas demandas para comprobar que son exactamente iguales. De este modo, carece de consistencia que se achaque vicio de falta de motivación ya que no consta en modo alguno que entre los dos asuntos exista diferencia alguna que motivara unos razonamientos individualizados siendo cuestión distinta que se esté de acuerdo con la fundamentación a la que se remite. Y es que se dice que por la sentencia se ha limitado a realizar un 'copia y pega', hecho irrelevante, pues de ser aceptada tal argumentación sería igualmente de aplicación a las dos demandas interpuestas.

En cuanto a no haberse resuelto la aplicación del mencionado artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, basta de nuevo una mera lectura de la demanda para comprobar que nada se alega en la misma sobre dicho artículo, por lo que difícilmente podría exigirse dar respuesta a un alegación no planteada. En consecuencia se desestima la nulidad alegada.

TERCERO.- .- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la parte impugnante la modificación del relato fáctico de manera que se añada al hecho probado tercero el siguiente contenido: 'Que, en el citado Acuerdo, en el Manifiestan I, se indica que las citadas causas objetivas productivas y organizativas estaban vinculadas de forma directa con la situación de crisis sanitaria derivada del COVID-19, según se recoge expresamente en la Memoria Explicativa e Informe Técnico Justificativo de las medidas invocadas (...)'.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. ..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser desestimado al ser irrelevante ya que se trata de copiar el contenido del informe técnico de un ERTE que consta en autos, cuya realidad no se ha puesto en duda.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente en primer lugar la infracción del artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 y argumenta en suma que el ERTE al que se acogió la empresa lo era porcausas productivas y organizativas del art. 23 del RDL 8/2020 de manera que, en cuanto dicho artículo establece que 'La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido' no concurriría causa de despido. En primer lugar hay que destacar que, como decíamos en el fundamento segundo, se trata de una alegación nueva no contendida en la demanda.

En todo caso, la cuestión ha sido resuelta recientemente por la sentencia del Tribunal Supremo de 20-4-22 que dice: 'La posición de las recurrentes, queda claramente definida en la sentencia recurrida al señalar que postulan como pretensión principal, la declaración de nulidad del despido colectivo impugnado al apreciar fraude de ley en la actuación de la demandada, razonando que -ante la rescisión unilateral del contrato de prestación de servicios por parte de Airbnb (por causa que vincula al COVID-19 y al estado de alarma)- optó por el despido colectivo de los casi 1.000 empleados adscritos a dicho servicio, ignorando la prohibición de despido por causa de fuerza mayor o causas ETOP relacionadas con el COVID- 19 establecida en él art. 2 del RDL 9/2020 (EDL 2020/7728) , en relación a las medidas previstas· en los artículos 22 y 23 del RDL 8/20 , que posibilitaban haber afrontado dicha situación mediante las excepcionales medidas de flexibilidad interna como los ERTE reguladas en dichas normas. (.) La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 16 de diciembre de 2021, (.) argumentó: 'las causas de producción que justifican el ERTE son de carácter coyuntural, en tanto las que sustentan el ERE son de naturaleza estructural. En efecto, la medida de suspensión de contratos, que afectó a todos los centros de trabajo, adoptada con acuerdo el 25 de mayo de 2020, por concurrencia de causas productivas y que se extendió hasta el 31 de octubre de 2020 [...] obedeció a la incertidumbre existente sobre cuál iba a ser el efecto de la pandemia en el sector aeronáutico en el último trimestre de 2020, ya que el principal cliente de la empresa AIRBUS -96% de los ingresos de la empresa- no había efectuado comunicación alguna en dicha fecha, por lo que la empresa toma la decisión de adoptar una medida de carácter temporal -ERTE- ante la imposibilidad de conocer el efecto que se iba a producir a medio y largo plazo [...] Las causas productivas que justifican el ERE son de carácter estructural, ya que la reducción de las unidades a producir comunicada de forma oficial y definitiva por el principal cliente AIRBUS a la empresa ALESTIS AEROSPACE SL se refieren a un extenso espacio temporal que, por lo tanto, no resulta justificativo, ni está previsto, para la adopción de medidas temporales -ERTE-, constituyendo causa justificativa de un despido colectivo.' En el citado supuesto quedó acreditado por la empresa la existencia de causas productivas de naturaleza estructural que justificaban el despido colectivo consistentes en la comunicación oficial y definitiva del principal cliente de la reducción de carga de trabajo. La STS/IV de 22 de febrero de 2022 ( rco. 232/2021), haciéndose eco de aquélla, reitera que : " La situación excepcional causada por la pandemia derivada del COVID-19 conllevó que se dictara una normativa específica. El art. 23 del Real Decreto-ley 8/2020 y (.) el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 (...) pretendían impulsar los ERTE, así como una pluralidad de medidas sociales, puesto que la situación de emergencia se preveía temporal.(...) La naturaleza coyuntural y temporal de los ERTE, que no son idóneos para afrontar una situación empresarial en la que concurren causas estructurales y definitivas, no ha quedado desvirtuada por la legislación excepcional aprobada para hacer frente a la pandemia. La exposición de motivos del Real Decreto-ley 9/2020 (EDL 2020/7728) (y de la Ley 3/2021) manifiesta: 'no obstante la vigencia de las diversas causas de despido y extinción de los contratos previstas en la normativa laboral, el Gobierno reforzó los procedimientos de suspensión y reducción de jornada'. Las citadas normas refuerzan los mecanismos de flexibilidad interna pero no elimina, sino que subsisten, las diversas causas de despido previstas en la normativa laboral. El necesario equilibrio entre el derecho al trabajo y la libertad de empresa que la Constitución protege (arts. 35 y 38) está recogido en esas normas. La arquitectura de los ERTE descansa en la temporalidad y coyunturalidad de sus causas, lo que hace que no sean idóneos para afrontar situaciones definitivas y estructurales. La tesis contraria, en vez de preservar el empleo, podría perjudicar la continuidad y viabilidad de la actividad empresarial. (...) En cumplimiento de los citados preceptos, no cabe aducir como causa de despido aquélla que deriva de la pandemia y es esencialmente temporal, en cuyo caso el empresario debe proceder a las suspensiones o /reducciones de jornada de carácter temporal. Sin embargo, aunque las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción estén relacionadas con el COVID-19, si se acredita que son objetivamente definitivas y que han adquirido una sustantividad propia incompatible con la temporalidad propia de los ERTE, en tal caso la empresa sí que podrá acordar el despido colectivo (u objetivo). La cláusula de salvaguarda de empleo establecida en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020 (EDL 2020/6795), inicialmente aplicable a los ERTE por fuerza mayor del art. 22 de esa norma y posteriormente extendida a los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción del art. 23 del Real Decreto-ley 8/2020 (EDL 2020/6795) que se han beneficiado de las exoneraciones de cuota; revela que si la empresa acredita que las causas son estructurales y no meramente coyunturales, los ERTE no constituyen una medida idónea para afrontarlas. En caso contrario, al finalizar las prórrogas del art. 2 de la Ley 3/2021, la empresa se encontraría con un exceso de plantilla estructural y con una cláusula de salvaguarda de empleo que supondría que debería mantener el empleo durante seis meses desde la reanudación de la actividad.En aquellos supuestos en que los efectos económicos de la pandemia tengan consecuencias tan negativas que impidan la pervivencia de toda o parte de la actividad anterior, el acceso a un ERTE resultaría una medida paliativa insuficiente. No puede exigirse a una empresa que sufra esas dificultades que siga manteniendo íntegra toda su plantilla mediante ERTE durante un prolongado lapso temporal, lo que podría afectar al mantenimiento definitivo del empleo. Por ello, no compartimos la afirmación de la sentencia recurrida de que 'con la legislación sobre la pandemia [...] todas las situaciones van a ser coyunturales, salvo las que se producen en una tesitura independiente de la pandemia'. Si la empresa prueba que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que tienen naturaleza estructural y no meramente coyuntural, aunque estén relacionadas con el COVID-19, deberá proceder al despido colectivo y no a una suspensión de contratos cuya duración limitada en el tiempo no responde a la naturaleza atemporal de dichas causas. Ello, con independencia de que pueda compartirse la idea, quizá implícita en la valoración de que discrepamos, de que en esa situación resultará especialmente pertinente que los poderes públicos se esfuercen en sus políticas de formación y readaptación profesionales ( art. 40.2 de la CE) o de que perfeccionen la protección frente al desempleo ( art. 41 de la CE ). (...) Por tanto, en los despidos colectivos realizados durante la vigencia de la pandemia que estén relacionados con el COVID-19, incumbe a la empresa acreditar, con arreglo a las reglas de carga de la prueba del art. 217 de la LEC y, en particular, la facilidad y disponibilidad probatoria, que las circunstancias que motivaron el despido colectivo son estructurales y no meramente coyunturales: que las medidas de flexibilidad interna de los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 son realmente insuficientes para paliar su situación crítica. Si así lo hace, cumpliendo con el resto de requisitos legales, la calificación del despido no podrá ser otra que la de ajustado a derecho. Dicho abiertamente: lo que, de ordinario, constituye un deber empresarial aquí aparece reforzado con especial énfasis, precisamente, por la necesidad de acreditar que no están subsumiéndose en el despido supuestos que concuerdan con las exigencias de una mera suspensión. En resumen, si concurren las causas coyunturales previstas en los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 no se considerará justificado el despido o la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, sino que dichas circunstancias facultan, en su caso, para proceder a la suspensión de contratos o reducción de jornada por fuerza mayor (art. 22) o para la suspensión o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 23). Por el contrario, si la empresa acredita la existencia de una situación estructural, sí que puede acordar el despido colectivo."'

QUINTO.-Aplicando la doctrina y la normativa citada, debemos de partir de que en el ERTE se dieron por probadas, por acuerdo entre las partes empresarial y social, como causas motivadoras del mismo las productivas y organizativas vinculadas al COVID 19, tal y como consta en el informe técnico unido a las actuaciones en los folios 154 y siguientes, consistentes en la pérdida de actividad de la empresa, dedicada a la prestación de servicios de diálisis en una zona vacacional, como consecuencia de las restricciones provocadas por la pandemia para los viajes y para el turismo global, español y canario, que motivó cierres de foreras, cuarentenas y la consiguientes cancelaciones de reservas, lo que afectó de manera directa a la prestación de sus servicios habituales.

Se trataba pues de una circunstancia coyuntural, mientras que en presente despido de los incontrovertidos hechos probados resulta que se alegan dos cusas objetivas claramente delimitadas de carácter estructural: las económicas derivadas de las pérdidas ocurridas durante tres ejercicios y las de previsible producción, y las organizativas por la pérdida del alquiler de los edificios en que desarrollaba su actividad, de modo que aparece de manera clara y concluyente que las causas que sustentan la decisión del despido no tienen por causa directa la pérdida de actividad por consecuencia del COVID-19, no entrado en juego por tanto lo dispuesto en el artículo 2 del RD-L 9/2020, por lo que se desestima el motivo.

SEXTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente la infracción del artículo 51.1 por entender que no concurre la cusa organizativa argumentando que la pérdida del alquiler no se trata de una causa imprevista y por ello no puede considerarse como un caso de fuerza mayor, citando una serie de sentencias en apoyo a su tesis. Pues bien, salta a la vista que se parte de un error de base, ya que el despido no se produce por fuerza mayor, sino por una causa organizativa, de manera que no se trata de que la pérdida del local sea imprevisible, sino que supone una causa ajena a la voluntad de la empresa a lo que se suma la imposibilidad de reubicarse en otro local.

De este modo, el inmueble donde prestaba sus servicios en Maspalomas fue adquirido por su actual dueñoel 17 de Diciembre de 2019, comunicando su voluntad de finalizar el contrato de arrendamiento primero el día 01 de junio de 2020 y finalmente el 31 de Octubre de 2020. Con ello la empresa demandada afronta un obstáculo, sin lugar a dudas de tipo organizativo, al imposibilitarse la continuidad de los servicios prestados en un local, lo que incluso afectará necesariamente a la situación económica negativa de la empresa, describiéndose de manera detallada y plenamente creíble en el informe técnico en el que se apoya el ERTE la mencionada dificultad de poder reubicarse en otro local.

Es más, la propia sentencia que se cita en el motivo (del Tribunal Supremo de 8-7-2008) es especialmente significativa en apoyo de la tesis de la sentencia recurrida cuando dice que 'esto no significa que la extinción del contrato de arrendamiento no pueda actuar como causa extintiva del contrato de trabajo al margen de la fuerza mayor como elemento determinante de la extinción del arrendamiento , pues puede serlo cuando esa extinción va acompañada de la imposibilidad o de dificultades significativas -económicas, comerciales o productivas- para disponer de otro lugar idóneo en orden a la continuidad del negocio. Así lo estimó la sentencia de instancia, que entendió que en las circunstancias del caso la decisión extintiva era la más racional ante la pérdida del local por terminación del arrendamiento , pues se trata de un negocio en que es esencial la localización y la clientela ligada a ésta'. En resumen, el mero hecho de extinguirse el contrato de arrendamiento del local donde se ubica un centro de trabajo no constituye necesariamente una causa organizativa suficiente por sí sola para justificar un despido objetivo, pues esta debe responder no a la mera conveniencia empresarial, sino a verdaderas necesidades de supervivencia o mejor funcionamiento de la empresa. Y en este caso reiteramos de nuevo que el fin de el arrendamiento es ajeno ala voluntad de la empresa y en todo caso lo fundamental es que no se ha acreditado que en la zona pudiese encontrarse otro local en alquiler más ventajoso económicamente o con una renta similar, que le permitiese mantener la clientela. Por todo lo expuesto, se desestima el motivo.

SÉPTIMO.- Finalmente por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente en la infracción del artículos 51.1 respecto a la causa económica insistiendo en que se trataría de las mismas causas que dieron lugar al ERTE y haciendo referencia a un supuesto aumento del 8% de la cifra de negocios de la empresa obviando los inmodificados hechos probados de los que resulta que la empresa tuvo unos resultados de ejercicio en el año 2017 de 201.629 euros de pérdidas, en 2018 de 143.434 euros de pérdidas, y en 2019 de 249.860 euros de pérdidas, datos todos ellos previos a la pandemia del COVID y quees obvio que son estructurales y no coyunturales, siendo irrelevante el aumento en la cifra de negocios ya que igualmente existe un aumento de los gastos de personal.

Así, el importe neto de la cifra de negocio de Fresenius Medical Care Services Canarias SL fue de 3.902.632 euros en 2017, 4.307.942 euros en 2018, y de 4.215.532 euros en 2019. Y los gastos de personal han supuesto un 47,6% de la cifra de negocio en 2017, un 50,4% de la cifra de negocio en 2018 y un 53,6% de la cifra de negocio en 2019.Teniendounos resultados de exploración en 2019, entre enero y septiembre de 250.439 euros de pérdidas, mientras que en 2020 los resultados de explotación, entre enero y septiembre, fueron de 330.443 euros de pérdidas. Todo es ello es convenientemente explicado en la sentencia de instancia remitiéndose al informe económico incorporado a la negociación del ERTE, sin que el el motivo aporte fundamentación alguna de relevancia dada la no modificación de los hechos probados.

Por todo lo expuesto, no queda sino desestimar el motivo y el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Marí Jose frente a la sentencia de fecha 10-1-22, del Juzgado de lo Social nº 11 de esta localidad que confirmamos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c 3537000066066422 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.