Sentencia Social Nº 7553/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4123/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8004970

mm

Recurso de Suplicación: 4123/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 13 de noviembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7553/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por INSS (Institut Nacional de la Seguretat Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 20 de marzo de 2014 dictada en el procedimiento nº 106/2013 y siendo recurrido Carmelo . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo la demanda interpuesta por D. Carmelo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación con una base reguladora de 1.639,76 euros mensuales, porcentaje del 100% y fecha de efectos el 01.10.2012, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y a su abono.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- En fecha 10.10.2012 el INSS dictó resolución por la que se reconocía el derecho del actor, D. Carmelo , a la pensión de jubilación con una base reguladora de 1.299,94 euros, porcentaje del 100% y fecha de efectos el 01.10.2012 (f. 31 y 32).

SEGUNDO.- El actor instó reclamación previa contra la indicada resolución en fecha 06.11.2012, siendo desestimada por resolución del INSS de 28.03.2013, confirmando el importe de la base reguladora de la pensión de jubilación, constando en sus hechos que:

'2. Las bases de cotización del período 01/01/2007 a 31/07/2012 han aumentado por encima del incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o en el correspondiente sector.

3. según el informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 15/03/2013, no queda justificado el incremento de las bases de cotización'.

(f. 74 reverso y 75).

TERCERO.- En caso de tener en cuenta las bases de cotización efectivas del período 08/1998 a 07/2012, la base reguladora de la prestación sería de 1.639,76 euros mensuales (f. 114 a 115)

CUARTO.- El trabajador desde 2007, pasó desempeñar trabajos directos de obra, encargándose su hijo de la organización del trabajo y captación de clientes, estableciendo un plus para el actor por el trabajo en las obras y de responsabilidad en las mismas, dependiendo dicho incentivo de la calidad de los trabajos, no de las ventas. El pago del salario se realizaba siempre por transferencia, tras la jubilación del actor, se contrató a otro trabajador como Peón, pasando su hijo a desempeñar los trabajos que venía realizando el actor (declaración del testigo D. Javier ).

QUINTO.-El informe de la Inspección de Trabajo en relación a las bases de cotización del actor recoge literalmente que 'a lo largo del año 2006 la empresa venía cotizando por Carmelo por una base variable en función del mes, 1685 euros (los meses de 30 días) o 1749 euros (los de 31)...desde octubre 2006 dicha base se aumenta progresivamente - mes a mes - salvo alguna excepción, hasta rozar el tope máximo al que llega en el mes de julio 2010 y posteriormente - al menos desde enero 2011 y hasta el cese del trabajador siempre cotiza por el tope máximo establecido para cada año' (f. 68 reverso y 69).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la entidad gestora demandada, Instituto Nacional de la Seguridad Social, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda en materia de pensión de jubilación, declaró el derecho del actor a percibir ésta en cuantía del 100% de la base reguladora mensual de dos mil seiscientos treinta y nueve euros con setenta y seis céntimos (1.639,76 euros), con efectos de 1 de octubre de 2.012, condenando a aquélla a estar y pasar por tal declaración y a su abono. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso el importe de la base reguladora de la prestación de jubilación reconocida por la entidad gestora.

Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como único motivo del recurso, denuncia la entidad gestora recurrente la infracción del artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con los artículos 6.4 del Código Civil , relativo al fraude de ley, 385 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y de las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1.992 , 27 de octubre de 1.998 , 4 de febrero de 1.999 , y 30 de enero de 2.001 . En síntesis, se indica en el recurso, como se efectuó en la resolución administrativa revocada en la instancia, que las bases de cotización a partir de enero de 2.007 han aumentado por encima del incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o en el correspondiente sector, teniendo como fundamento una decisión unilateral del empresario, que parece estar sustentada en razones de parentesco entre empresario y trabajador.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que no habiendo resultado controvertido el relato fáctico, el magistrado parte de la adecuación de las cotizaciones a la prestación de servicios, lo que debe conducir a la confirmación del pronunciamiento de instancia.

Como necesario punto de partida para dirimir sobre la infracción invocada, procede traer a colación el pacífico relato fáctico de la sentencia de instancia, del que se coligen los siguientes datos relevantes:

1º.- En fecha 10 de octubre de 2.012, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, reconociendo el derecho del actor a la pensión de jubilación, con una base reguladora de 1.299,94 euros, porcentaje del 100% y fecha de efectos 1 de octubre de 2.012.

Instada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 28 de marzo de 2.013, estimándose que las bases de cotización del período 1 de enero de 2.007 a 31 de julio de 2.012 habían aumentado por encima del incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o en el correspondiente sector.

2º.- Desde el año 2007, el actor pasó a desempeñar trabajos directos de obra, encargándose su hijo de la organización del trabajo y captación de clientes, estableciendo un plus para el actor por aquellos trabajos, dependiendo dicho incentivo de la calidad de los mismos, y no de las ventas. El pago del salario se realizaba siempre por transferencia. Tras la jubilación del actor, se contrató a otro trabajador como peón, pasando su hijo a desempeñar los trabajos que venía realizando el actor.

3º.- El informe de la Inspección de Trabajo en relación a las bases de cotización del actor recoge literalmente: 'a lo largo del año 2006 la empresa venía cotizando por Carmelo por una base variable en función del mes, 1685 euros (los meses de 30 días) o 1749 euros (los de 31) .... Desde octubre 2006 dicha base se aumenta progresivamente -mes a mes- salvo alguna excepción, hasta rozar el tope máximo al que llega en el mes de julio 2010 y posteriormente -al menos desde enero 2011 y hasta el cese del trabajador siempre cotiza por el tope máximo establecido para cada año'.

SEGUNDO.-Sentados tales presupuestos fácticos, y por lo que respecta a la normativa invocada, dispone el artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación a la base reguladora de la pensión de jubilación:

'2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector.

3. Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.

No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas.

Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos.

4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación'.

Si bien el recurso interpuesto se refiere a la ausencia de correspondencia entre la prestación de servicios del actor y las bases de cotización, con cita del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social obrante en autos, no habiendo sido instada la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, al mismo procede estar para dirimir sobre la infracción denunciada. Y al respecto, parte la sentencia de instancia de estimar que la causa de pago de los incrementos salariales percibidos por el actor desde el año 2006 aparece suficientemente justificada, al ser consecuencia del trabajo directo en obras que pasó a desempeñar el actor, responsabilizándose del acabado de las mismas, y pasando su hijo a realizar las tareas organizativas y captación de clientela (fundamento jurídico tercero, con valor fáctico - sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1.992 , entre otras-).

Cierto es que, tal como alega la entidad gestora recurrente, existe una relación de parentesco entre actor y la persona que pasó a desempeñar el trabajo de organización de trabajo y captación de clientes desde el año 2007 (su hijo). Ahora bien, tal circunstancia, por sí misma, no resulta suficientemente acreditativa del fraude invocado, ante el incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, que parte del cambio de funciones que se produce en aquel momento, al que a su vez estaría ligado el abono del plus por el trabajo directo en la obra. Y ello en aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial que a continuación se expondrá.

En efecto, dispone el artículo 6.4 del Código Civil , que 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la indebida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'. Por lo que respecta a la doctrina jurisprudencial, tal como hemos recordado en anteriores pronunciamientos, es reiterada al afirmar que el fraude de ley no presume, sino que ha de ser acreditado por quien lo alega, pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( sentencias del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1.993 , 18 de julio de 1.994 , 25 de mayo de 2.000 , 21 de junio de 2.004 , 14 de marzo de 2.005 , 14 de mayo de 2.008 , y 3 de mayo de 2.010 ,entre otras). Del mismo modo, la doctrina del Alto Tribunal, rectificando criterio aislado anterior en que se había indicado que el fraude de ley no podía derivarse de meras presunciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1.990 ), de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas las presunciones del artículo 1.253 del Código Civil (derogado por disposición derogatoria única 2-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.999 , 24 de febrero de 2.003 , 21 de junio de 2.004 , y 12 de mayo de 2.009 ). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2.008 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( S TS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)' ( sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2.013 ).

Tal como continuamos recordando en esta última sentencia, la doctrina jurisprudencial ha cuidado de precisar que uno de los requisitos del fraude de ley es la concurrencia del 'animus fraudandi', materia en que la Jurisprudencia -tanto de la Sala IV como de la I- ha resultado oscilante 'entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )». Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley' ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ).

Y continúa estableciendo que 'mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley , el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma ( así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención , de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5- diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el artículo 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial ( así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16- enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007- recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje )' (sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.009 , asimismo citada por la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2.013 ).

En aplicación de la doctrina expuesta, tal como se ha anticipado, procede desestimar la infracción jurídica denunciada en relación a la existencia de ánimo defraudatorio en los incrementos salariales pactados desde octubre de 2006. Pese a la extensa argumentación del recurso interpuesto, el relato fáctico -reiteramos, no impugnado- aparece huérfano de los hechos que sustentan aquélla. El propio escrito del recurso parte de reconocer que 'la sentencia da por probado en atención a las manifestaciones del hijo del actor, es decir, el empresario, en el acto de juicio, que Carmelo a partir del año 2007 pasó a desempeñar trabajos directos de obra, encargándose su hijo de la organización del trabajo y captación de clientes, estableciendo un plus para el actor' , sin articular motivo alguno que denuncie la infracción de las normas de la carga de la prueba o que pretenda la revisión fáctica. Y otro tanto ha de decirse en relación a la ausencia de incremento de ventas aludida en el recurso, por cuanto tampoco encuentran su reflejo en aquel relato, sin perjuicio de que el magistrado a quo concluya que dicho incentivo dependía de la calidad de los trabajos y no de las ventas. Ello impide estimar la infracción denunciada, a lo que no obsta la Jurisprudencia invocada, ante la ausencia de acreditación del fraude invocado.

Por todo ello, decae el motivo de infracción normativa formulado, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la entidad gestora recurrente, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado b, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2.014 por el Juzgado de lo Social número 32 de Barcelona , en autos sobre pensión de jubilación, seguidos con el número 106/2013, a instancia de don Carmelo contra la parte recurrente, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.